張霄龍

一、香港居留權(quán)法律問題的由來

香港居留權(quán)是指居民享有的有權(quán)自由出入香港、不受任何入境條件限制而在香港居留以及免受遞解出境或遣送離境的權(quán)利①Immigration Ordinance（Cap.115）s.2A（1）.。香港居留權(quán)爭議泛指基于《香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條的實施，香港永久性居民在中國內(nèi)地分娩的子女及沒有香港居留權(quán)的中國公民在香港所生的子女，可于1997年7月1日后獲得香港永久性居民身分，造成香港人身分危機及香港社會對居留權(quán)期望產(chǎn)生巨大落差而引發(fā)的法律與政治爭議②需要指出的是，吳嘉玲案中與居留權(quán)相關(guān)的爭議已由1999年6月26日的全國人大常委會釋法得以解決。因此，本文所析居留權(quán)法律問題僅限于莊豐源中的爭議點，即沒有香港居留權(quán)的中國公民在香港出生的子女是否應(yīng)享有香港居留權(quán)，同時附帶涉及各方關(guān)于外傭入籍的態(tài)度。。如上所述，在居留權(quán)問題上產(chǎn)生的分歧源于《基本法》第二十四條規(guī)定的模糊性，以至于產(chǎn)生了多種主張和解釋的可能。而隨即產(chǎn)生的“雙非”孕婦赴港生子和外傭入籍等社會現(xiàn)象使得此爭議和分歧持續(xù)擴大。2001年7月20日，香港終審法院對“莊豐源案”做出終審判決，裁定不論其父母是否已經(jīng)在香港定居，只要在香港出生的中國籍子女均享有香港居留權(quán)。2003年“港澳自由行”開通，孕婦持港澳通行證即可進入香港。這兩個事件的疊加，造成了大量“雙非”孕婦赴港生子。

2010年底，三個菲傭家庭在申請香港永久居民身份被拒后，入稟香港高等法院申請司法復核，要求推翻香港《入境條例》對于在香港連續(xù)工作滿七年的外籍家庭傭工不能因此成為香港永久性居民的限制，認為該條文違反《基本法》第二十四條。其中一宗司法復核于2011年8月22日開審，香港高等法院裁定《入境條例》限制外傭申請香港居留權(quán)的條款違反《基本法》，但并未判決此個案勝訴。

二、中央政府和香港各方面在居留權(quán)法律問題上的分歧及其原因

居留權(quán)爭議涉及的利益相關(guān)者甚多，歸納起來，可分為中央政府、香港特區(qū)政府、香港各政黨、香港法院（特別是終審法院）和香港普通居民①本文中“香港普通居民”是指以居住為目的在香港定居，擁有載明居留權(quán)的永久性居民身份證的香港公民，不包括外傭、非中國籍人、具有鮮明政治立場的黨派人士和政府高級官員。五大主體，厘清這些具有代表性主體在居留權(quán)爭議上的觀點有利于統(tǒng)籌兼顧各方利益，綜合平衡。

（一）中央政府和香港各方面在居留權(quán)法律問題上的分歧

1.中央政府的態(tài)度

中央政府一直認為，無論是主動解釋還是提請解釋，全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)是毋庸置疑的。在莊豐源案中，香港終審法院和香港特區(qū)政府都未提請全國人大常委會釋法。雖然全國人大常委會有主動釋法的權(quán)力，但考慮到“一國兩制”的精神，為了不沖擊香港法治，依然保持了一定的謙抑性。但是，這并不表示中央政府對此毫無立場。事實上，中央政府并不認同香港終審法院的判決，認為香港終審法院并未按照全國人大常委會的釋法審判，而是自行解釋法律。

2.香港特區(qū)政府的態(tài)度

香港特區(qū)政府的基本立場與中央政府是基本一致的。香港特區(qū)政府極力阻止任何無有效證件而進入香港以獲取居留權(quán)者的立場是可以理解的②Priscilla Leung Mei－fun，2007.The Hong Kong Basic Law：Hybrid of Common Law and Chinese Law.Hong Kong：Lexis Nexis.p.99.，因為維持香港的繁榮穩(wěn)定，保護本土居民的利益和福利是其職責所在。從香港特區(qū)政府向香港終審法院提出申請，要求其澄清吳嘉玲案判詞中涉及人大及其常委會權(quán)力的部分，以及行政長官向國務(wù)院提交報告，請求其協(xié)助解決問題，建議國務(wù)院提請全國人大常委會釋法等行為就可以看出香港特區(qū)政府在此爭議上的鮮明態(tài)度。

3.香港各政黨的態(tài)度

2012年初，香港各大政黨開始再一次關(guān)注莊豐源案引起的法律問題，其立場大致可分為三種：第一，支持尋求全國人大常委會解釋《基本法》；第二，支持由香港特區(qū)政府啟動修改《基本法》的程序；第三，反對從《基本法》入手解決此問題。如自由黨支持尋求人大釋法③鄭治祖：《自由黨收集簽名促釋法阻“雙非”涌港》，載香港《文匯報》2012－01－29，（A15）。，民建聯(lián)、工聯(lián)會和新民黨亦表示贊同。民主黨及新民主同盟則要求政府修改《基本法》，阻止日后在香港出生的“雙非”嬰兒享有香港居留權(quán)④《人大政協(xié)三月討論雙非問題》，載http：//hk.apple.nextmedia.com/news/art/20120128/16021138，2012－01－28。。公民黨則認為循基本法方面入手去解決雙非孕婦問題是“舍近求遠”，行政措施已經(jīng)是有效措施，無須以“人大釋法”解決問題，以免沖擊香港的法治制度⑤《“雙非”孕婦來港已超負荷公民黨促請政府立即向內(nèi)地部門交涉》，載http：//www.civicparty.hk/？q＝node/3560，2012－01－19。。

4.香港法院的態(tài)度

香港各級法院對于居留權(quán)法律問題的態(tài)度集中表現(xiàn)在其對于《基本法》第二十四條的解釋和適用之中。莊豐源案經(jīng)過香港高等法院原訴法庭、上訴法庭和終審法院三級審理。原訴法庭裁定《入境條例》第2（a）段有關(guān)規(guī)定與《基本法》第二十四條第二款第（一）項的規(guī)定抵觸，于是判定莊豐源勝訴，其享有香港居留權(quán)。入境處處長提出上訴，上訴法庭駁回上訴，維持原訴法庭判決。入境處處長再向終審法院提出上訴。2001年7月20日，終審法院五位法官一致作出維持原判的司法判決，認為：不論其父母是否已經(jīng)在香港定居，只要在香港出生的中國籍子女均享有香港居留權(quán)。

5.香港普通居民的態(tài)度

隨著“雙非”孕婦爭議在香港引起的后果逐漸惡化，香港普通居民反對“雙非”嬰兒享有香港居留權(quán)的立場逐漸鮮明。這些普通民眾大多寄希望于香港特區(qū)政府，向政府遞交請愿書。同時，他們呼吁香港終審法院對莊豐源案作出修訂，不發(fā)給內(nèi)地孕婦赴港生產(chǎn)的嬰兒以本港出世紙（出生證明）⑥《千人游行促修訂莊豐源案》，載http：//news.sina.com.hk/news/20111024/－1－2471416/1.html，2011－10－24。。對于“菲傭入籍”，香港居民也有著明確的立場⑦參見《公民黨禍港萬人聲討》，載《文匯報》2011－10－10；《兩千人游行聲討大橋外傭案》，載《星島日報》2011－10－10。。

（二）分歧產(chǎn)生的原因

中央政府在居留權(quán)問題上的關(guān)注點更多的在于其對香港的主權(quán)是否受到減損。終審法院在幾次判決中公然挑戰(zhàn)人大的立法和釋法行為，中央政府自然要宣示主權(quán)，從而在香港特區(qū)政府的請求下進行了釋法。中央政府一般不插手香港特區(qū)的具體事務(wù)，更不愿干預香港的司法獨立和終審權(quán)。

香港政黨在香港居留權(quán)上的分歧則更多的在于政治考量。香港大多數(shù)政黨都以居民利益和福利為目標，故此反對外來人口以各種途徑獲得香港居留權(quán)。但是，某些政黨則將“選票”置于香港人民之前，為了獲得選票而將香港特區(qū)和香港人民的利益于不顧，專門以司法途徑挑起事端，以達到政治目的。

在香港法院看來，香港行政長官還非普選，是通過協(xié)商產(chǎn)生并由中央政府任命，立法會也不是普選，功能團體選舉的議員與分區(qū)直接選舉的議員各占一半，那么行政和立法系統(tǒng)一定更注重“一國兩制”中的“一國”。所以，香港司法系統(tǒng)必須保持足夠的獨立以維護“一國兩制”中的“兩制”，以達到某種平衡。因此，香港法院借居留權(quán)相關(guān)案件，擴大自己的一系列權(quán)力，包括行使違憲審查權(quán)①湛中樂、陳 聰：《論香港的司法審查制度——香港“居留權(quán)”案件透析》，載《比較法研究》2001年第2期。，擴大其對《基本法》的解釋權(quán)，任意選擇《基本法》解釋方法以及對全國人大及其常委會的立法行為的審查權(quán)等。

香港普通居民在居留權(quán)上的立場容易理解。更多人擁有香港居留權(quán)就意味著平均到每個居民身上的福利質(zhì)量就會下降，這與其切身利益是休戚相關(guān)的。故香港居民寄希望于法院自己推翻以前的判決，這樣既可解決自身利益，又不損害法院的權(quán)威。

三、居留權(quán)法律問題分歧的解決路徑

（一）現(xiàn)存的幾種解決路徑

對于居留權(quán)問題，各方人士都認為應(yīng)盡早解決，以消除分歧。但是，由于各自所站立場不同，以至提出的解決途徑也不相同。總體來說，有以下幾種途徑：

1.由全國人民代表大會修改《基本法》相關(guān)條款

以香港大律師公會為代表的律師團體多持此觀點，且持此觀點者一般反對全國人大常委會再次解釋《基本法》。他們依然質(zhì)疑全國人大常委會的釋法權(quán)力，認為《基本法》第一百五十八條實際上劃分了全國人大常委會和香港法院的解釋范圍，而居留權(quán)條款屬于香港自治范疇，香港終審法院擁有終極解釋權(quán)。他們認為只有經(jīng)過嚴格的法律修改程序才最具正當性。

2.香港政府采取行政措施

以公民黨為代表的泛民主派人士多持此觀點。上屆和新一屆特區(qū)政府也正是采用配額制來理順內(nèi)地孕婦闖關(guān)去香港急診室產(chǎn)子的問題，通過預約和產(chǎn)前檢查制度，避免失控和混亂。運用行政措施的優(yōu)點是可以快速推行，同時不必承受提出修法或釋法影響香港法治的政治代價。

3.香港法院自我糾正

持此觀點者多為香港普通居民。一方面，香港終審法院的判決在長遠上損害了他們的利益，他們不認同終審法院的判決；另一方面，他們又尊重終審法院的判決，為香港的司法獨立感到自豪。故他們寄希望于終審法院自身通過個案審判推翻以前在“莊豐源案”中的終審判決，在司法上解決居留權(quán)爭議。

4.全國人大常委會解釋《基本法》

多數(shù)港人和大陸學者都持此觀點。他們認為由全國人大常委會依據(jù)《憲法》和《基本法》的規(guī)定，對《基本法》相關(guān)條款進行解釋，澄清大是大非的原則性問題確有必要。這種方式對于釋除各界疑慮、平息政制紛爭、形成社會共識具有重要意義。

（二）以上四種路徑的可行性分析

筆者認為，前三種解決途徑均不具有可行性或現(xiàn)實可能性，最妥當和正確的方式應(yīng)是第四種。

第一，由全國人大修改《基本法》的途徑不可行的原因在于：（1）《基本法》應(yīng)具備一部憲制性文件的穩(wěn)定性，不宜因一些法律爭議就進行修改。（2）如果因為香港法院的不同解釋而修改《基本法》，就默認了香港法院對立法原意的解釋是正確的，而這不符合實際。（3）修改《基本法》毫無先例可循，修法的耗時會相當長，可能付出的政治代價無法精確估算。全國人大常委會副秘書長、香港基本法委員會主任喬曉陽也于2012年“兩會”期間表示“不宜以修改《基本法》的方式處理問題”①明報專訊：《港澳辦：雙非應(yīng)法律解決》，載《明報》2012－04－10。。

第二，僅由香港政府采取行政措施在邊境“堵截”的途徑不可行的原因在于：（1）只要香港居留權(quán)的誘惑力一直存在，不排除有人會想出其他極端的方法赴港生子。（2）現(xiàn)任國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室主任王光亞在2012年兩會期間亦曾就“雙非”問題表態(tài)，當時并沒有明確提出要以法律途徑解決，只說行政措施效力有限，中央會提出治本的解決方案②明報專訊：《港澳辦：雙非應(yīng)法律解決》，載《明報》2012－04－10。。

第三，寄希望于香港法院自我糾正的途徑不可行的原因在于：（1）有關(guān)案件已經(jīng)終審完結(jié)，香港司法制度中沒有案件重審機制以改變或修改判決。（2）基于法制（判例法制度）的限制，終審法院完全推翻以前的判決重新建立一套體系的可能性微乎其微。（3）前任香港終審法院首席法官李國能在被媒體問及“翻案”的可能時，他回應(yīng)說：“假如法官現(xiàn)在解釋（法律條文）為A，但因有過多不便等問題而改為B，這并不是法治社會的精神?！雹鄢?潔：《論雙軌政治下的香港司法權(quán)——憲政維度下的再思考》，載《中國法學》2006年第5期。由此可見，無論是從客觀上還是主觀上，香港法院都不可能也不愿自我糾正。

（三）解決路徑——應(yīng)由香港終審法院提請全國人大常委會釋法，同時香港法院應(yīng)重新定位解釋思路

全國人大常委會釋法屬于廣義的“法律途徑”，與行政途徑和司法途徑相對。法律途徑雖有缺點，如一刀切將所有“雙非”孕婦拒之門外，令一些只欲利用香港優(yōu)質(zhì)婦產(chǎn)科服務(wù)者失去正當來港分娩的途徑。但其優(yōu)點在于可以厘清香港居留權(quán)定義，從根源上解決爭議。

1.全國人大常委會釋法的歷史與程序

自《基本法》實施以來，全國人大常委會共進行了四次解釋，還包括兩次決定。如果按主動解釋和被動解釋進行分類，則第一次、第三次和第四次為被動解釋，第二次是主動解釋。有學者曾言：“無論是終審法院還是全國人大常委會，都在不斷地通過‘個案’創(chuàng)造規(guī)則。終審法院通過個案宣告其違憲審查權(quán)與廢止香港立法會立法的權(quán)力。在中央政府方面，則是通過三次釋法，形成國務(wù)院提請全國人大常委會釋法與人大常委會自行釋法兩種啟動釋法的程序?！雹芪?青：《香港律政司稱不會輕易向全國人大尋求釋法》，載http：//www.chinanews.com/ga/zxgagc/news/2007/04－04/907911.shtml，2007－04－04。但如今，在經(jīng)過第四次釋法后，形成了國務(wù)院提請全國人大常委會釋法、人大常委會自行釋法和香港終審法院提請全國人大常委會釋法三種程序。

2.全國人大常委會釋法的正當性與可行性

根據(jù)我國《憲法》第五十七條和六十七條的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會是我國最高權(quán)力機關(guān)，有解釋憲法、法律的權(quán)力，還有修改法律的權(quán)力?！痘痉ā返谝话傥迨藯l也規(guī)定：“本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會?！薄痘痉ā返谝话傥迨藯l第（二）款只不過授權(quán)香港法院在審理案件時解釋《基本法》關(guān)于香港自治范圍內(nèi)的條文。全國人大常委會并沒有因此條款放棄它解釋憲法和法律的權(quán)力和職責，而只是授權(quán)香港法院為審理案件的目的而解釋某些條款。

筆者認為《基本法》第二十四條兼具人權(quán)條款與移民管制條款。首先，從規(guī)范結(jié)構(gòu)上而言，第二十四條與第二十二條第四款具有非常緊密的聯(lián)系⑤該條在內(nèi)容上涉及中央政府權(quán)力的行使，所以毫無疑問屬于中央和香港特區(qū)關(guān)系的范疇，這一點已被廣泛接受。參見梁愛詩：《立法會：律政司司長就解釋《基本法》動議辯論致辭全文》，載《香港特區(qū)政府新聞公報》1999－05－26。。其次，從立法原意上考量，第二十四條也不僅僅是人權(quán)條款，更是移民管制條款⑥在最初立法時，考慮到內(nèi)地和香港的經(jīng)濟差距可能會導致偷渡行為，破壞香港的社會經(jīng)濟秩序，才對《基本法》第二十四條作出便于中央政府與香港政府進行出入境管制的解釋。。第三，從香港特區(qū)政府的立法實踐上觀察，香港政府確一直以《基本法》第二十四條的規(guī)定進行行政立法，確保偷渡者、非法入境滯留者等無法獲得香港居留權(quán)。最后，從目的和效果上看，將二十四條解釋為兼具人權(quán)保護與移民管制條款也有利于法律制度的對接，有利于實務(wù)工作的順利開展，從而最終使香港居民獲益。故此，《基本法》第二十四條并非單純的香港自治范圍內(nèi)的條文，香港法院在審理相關(guān)案件時應(yīng)按照第一百五十八條的規(guī)定提請釋法。

3.全國人大常委會釋法需要注意的問題

對于現(xiàn)今“雙非”孕婦問題，全國人大常委會釋法無疑是最可靠的一種方式。但是，按照“一國兩制”的精神和《基本法》的規(guī)定，香港法院獨立進行審判，不受任何干涉。為了將釋法對香港司法的沖擊降到最低限度，我們認為在“雙非”孕婦問題上，全國人大常委會應(yīng)保持謙抑，不宜主動釋法，而是等待香港終審法院提請解釋為上策。原因在于：

第一，也是最關(guān)鍵的，如前所述，由香港終審法院或特別行政區(qū)行政長官提請解釋可將釋法對香港司法獨立和法治的沖擊降到最低，有利于保障香港的高度自治權(quán)，維護香港居民對于“一國兩制”的信心。

第二，筆者認為，在2011年8月人大常委會第四次解釋《基本法》以后，以行政長官提請解釋的方式已不是首選；這是《基本法》第一百五十八條第三款明確規(guī)定的。雖然許多學者旁征博引了大量理論和實踐證明由行政長官提請解釋的必要性①參見陳田玉：《論基本法解釋的程序》，載中國人民大學憲政與行政法治研究中心：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國人民大學出版社2003年，第388－399頁。上官丕亮：《論全國人大常委會解釋基本法的程序》，載《山東社會科學》2008年第10期。，但畢竟“無論是在第一百五十八條所設(shè)立的《基本法》解釋權(quán)分布體系里，還是在《基本法》其他條文里，都找不到可以支持行政長官在這次事件的情況下請求全國人大常委會解釋《基本法》的法理依據(jù)?！雹谛靵單?、張小羅：《論“一國兩制”下兩地法律解釋體制的沖突與協(xié)調(diào)》，載《中南民族大學學報》2008年第6期，第412頁。所以，最好的途徑是嚴格按照《基本法》第一百五十八條第三款的規(guī)定，由香港終審法院提請全國人大常委會進行解釋。

第三，還需明確解決居留權(quán)分歧的另一主要方面在于香港特區(qū)法院需重新定位解釋思路。根據(jù)“一國兩制”的精神，《基本法》賦予了香港法院解釋《基本法》的權(quán)力，同時又對其解釋權(quán)作出了一系列限制，香港各級各類法院必須遵循。首先，香港法院只有在審理具體案件時才能對《基本法》作出解釋，這是境遇限定；其次，香港法院只能解釋《基本法》關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，這是對象限定；最后，如果香港特區(qū)法院在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港終審法院提請全國人大常委會對有關(guān)條款作出解釋。如果全國人大常委會作出解釋，香港特區(qū)法院在引用該條款時，應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準。這是程序限定。

由此可見，香港特區(qū)法院在解釋《基本法》條款時，應(yīng)嚴格依照基本法的文本規(guī)定和立法原意，而不能脫離《基本法》，簡單地按照普通法解釋其他本地立法的思路和方法解釋《基本法》。在解釋時，既要考慮到《基本法》在香港特區(qū)法律體系中的憲法性地位，也要認清《基本法》主要是用中國特色社會主義法律模式和法律思維表述的法律文本這一事實。如果不顧及兩地法律體系、理念、思維方式、法律解釋方法以至政治制度的現(xiàn)實區(qū)別，而單純地用普通法習慣的理念和方法審視和解釋《基本法》，只會帶來更多的法律爭議，而無法達到法律定紛止爭的目的③徐亞文、張小羅：《論“一國兩制”下兩地法律解釋體制的沖突與協(xié)調(diào)》，載《中南民族大學學報》2008年第6期。。

四、結(jié) 語

《基本法》是以香港居民為主體，按有無居留權(quán)標準，將香港居民劃分為永久性居民和非永久居民。居留權(quán)法律問題涉及國家主權(quán)，中央與地方關(guān)系，憲法相關(guān)法的效力和解釋等，反映出問題的特殊性和復雜性。但是，筆者認為此分歧能在“一國兩制”精神的指導下得以解決。只有嚴格遵從本文所述途徑，才能從根本上解決分歧，推動中央與香港特區(qū)關(guān)系按照《基本法》規(guī)定的道路健康發(fā)展。