文 / 李曉輝 / 北京外國語大學(xué)法學(xué)院

信息產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的延伸和補充

文 / 李曉輝 / 北京外國語大學(xué)法學(xué)院

信息的財產(chǎn)化對于信息社會發(fā)展具有基礎(chǔ)性意義。作為對非物質(zhì)性財產(chǎn)提供保護的主要制度形式——知識產(chǎn)權(quán)理論卻因其客體理論本身的限制，難以實現(xiàn)從知識產(chǎn)權(quán)到信息產(chǎn)權(quán)的跨越。從作為權(quán)利客體的“信息”之限定、正當(dāng)性證成、質(zhì)疑與回應(yīng)等幾個角度具體展開論證，努力發(fā)展更加明確可行并更具說服力的信息產(chǎn)權(quán)理論?；居^點為：能夠作為財產(chǎn)權(quán)客體的信息應(yīng)至少在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號形態(tài)；在內(nèi)容上能夠表達某種可被理解的意義，并能夠符合價值正當(dāng)性衡量。界定信息產(chǎn)權(quán)客體還應(yīng)考慮信息的經(jīng)濟價值與可交易性。信息的共享性、對信息壟斷的擔(dān)憂和可行性問題不能成為阻礙信息產(chǎn)權(quán)設(shè)置的實質(zhì)障礙。信息產(chǎn)權(quán)能夠被理解為知識產(chǎn)權(quán)的延伸和補充，能夠給予知識產(chǎn)權(quán)法更加具有包容性的理論基礎(chǔ)和更加廣闊的制度發(fā)展空間。

信息；信息產(chǎn)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)客體

一、信息財產(chǎn)化訴求

1. 信息社會發(fā)展之喚

一個社會的財產(chǎn)制度具有核心意義。財產(chǎn)的類型和數(shù)量說明了社會資源的存在形態(tài)和相互關(guān)系，而對于個人來說則決定著他們的人格基礎(chǔ)和社會地位。 “對于所有的社會，如果人們?nèi)鐚嵉孛枋錾鐣写嬖诘呢敭a(chǎn)制度，這種描述便揭示出那個社會某種重要的東西。對于一個社會，如果人們描述一個人所擁有的東西，這種敘述便解釋出那個人的某種重要的東西?！薄?】宏觀上，信息財產(chǎn)化是信息社會的經(jīng)濟利益杠桿，是信息社會的基礎(chǔ)性制度?！胺少x予財產(chǎn)權(quán)鼓勵了產(chǎn)品的創(chuàng)新，促進公眾福利，從而也是推動國家經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展的必要工具?！薄?】微觀上，對于信息社會中的個人而言，明晰信息產(chǎn)權(quán)使個體不再處于完全盲目被動的狀態(tài)，能夠通過占有信息財產(chǎn)來維系人的基本生存和尊嚴(yán)，信息產(chǎn)權(quán)也能為權(quán)利人帶來價值增值和發(fā)展的潛能。因此，在一個資源和財富日益信息化的社會中，信息產(chǎn)權(quán)的明晰和確定將推動信息社會的可持續(xù)發(fā)展。放眼當(dāng)下，信息產(chǎn)權(quán)及其交易已然成為信息產(chǎn)業(yè)運營的基本狀態(tài)，并正在逐漸轉(zhuǎn)化為正式制度。信息財產(chǎn)化作為信息商品化的直接結(jié)果已經(jīng)成為實踐的必然趨勢。

2.傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)客體理論的束縛

獲得一個一致、統(tǒng)一的客體理論一直是知識產(chǎn)權(quán)理論糾結(jié)之所在【3】，即使是在傳統(tǒng)老三樣（專利、版權(quán)、商標(biāo)）的范圍內(nèi)已然如此。而伴隨知識產(chǎn)權(quán)制度的蓬勃發(fā)展，其權(quán)利客體愈發(fā)繁雜：地理標(biāo)志、集成電路布圖、植物新品種、傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化、商業(yè)秘密等諸多客體均在某種程度上被作為知識產(chǎn)權(quán)保護的對象。在這種情況下，尋求一個一致統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)客體理論更加困難。但是至少在理論的自恰性上，為了不讓洪流沖毀堤壩，知識產(chǎn)權(quán)客體理論仍須有所作為?！爸R產(chǎn)權(quán)法不可能通過打補丁、翻新或者擴展就能包容數(shù)字化表達的這些東西……，有必要開發(fā)出一套全新的方法，以適應(yīng)這個全新的環(huán)境?！薄?】

作為一種非常重要的資源形式和社會結(jié)構(gòu)性因素，信息應(yīng)該被當(dāng)作一個具有獨立意義的法律概念加以認識。1.將知識產(chǎn)權(quán)理解為信息權(quán)利（包括信息產(chǎn)權(quán)和信息人身權(quán)）不乏其人，國內(nèi)早期持這種理論的代表為鄭成思先生。1987年鄭成思教授在《計算機、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護》一書中對信息產(chǎn)權(quán)作了全面的論述，又在隨后的多篇文章中提及，并在國際學(xué)術(shù)界引起一定反響。另據(jù)鄭成思教授考證，西方學(xué)者于20世紀(jì)90年代上半葉開始廣泛討論“信息產(chǎn)權(quán)”問題，其代表性成果包括：美國加州大學(xué)伯克利分校薩繆爾森教授（Pamela Samuelson）1991年發(fā)表的《信息是財產(chǎn)嗎》（Is information Property？）一文，荷蘭海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的《知識產(chǎn)權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)》（Intellectual Property and Information Property）一書和美國緬因州大學(xué)李特曼教授（Jessica Litman）1999年在《耶魯法學(xué)評論》發(fā)表的《信息隱私和信息產(chǎn)權(quán)》（Information Privacy and Information Property）一文等。此外，美國1999年7月推出的《統(tǒng)一計算機信息交易法》主要覆蓋的是知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上貿(mào)易，已經(jīng)在實際上把“信息產(chǎn)權(quán)”與“知識產(chǎn)權(quán)”交替使用了。參見鄭成思.信息、信息產(chǎn)權(quán)與中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略有關(guān)問題【J】.環(huán)球法律評論,2006（3）.即使是知識產(chǎn)權(quán)的“知識財產(chǎn)”理論也承認知識本質(zhì)上就是信息。2.“知識財產(chǎn)理論認為：智力勞動的創(chuàng)造之物之所以稱為知識財產(chǎn)，在于該項財產(chǎn)與各種信息有關(guān)。人們將這些信息與有形載體相結(jié)合，并同時在不同地方進行大量復(fù)制。知識財產(chǎn)并不包含在上述復(fù)制品中，而是體現(xiàn)在復(fù)制品所反映的信息之中。” 參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編,張寅虎等譯.知識產(chǎn)權(quán)縱橫談【M】.北京：世界知識出版社,1992.轉(zhuǎn)引自吳漢東.財產(chǎn)權(quán)客體制度論——以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象【G】.吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)多維度解讀.北京：北京大學(xué)出版社，2008：58.智力勞動的創(chuàng)造物之所以稱為‘知識’財產(chǎn)，在于該財產(chǎn)與各種信息有關(guān)。3.“……，由人的大腦所生產(chǎn)出來的各種智力活動成果，就是不同于有形物質(zhì)的東西，表現(xiàn)為創(chuàng)意或者信息。或者說，由人的大腦所產(chǎn)生出來的各種智力活動成果，是無形的創(chuàng)意或信息”。李明德.知識產(chǎn)權(quán)法【M】.北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007：5.盡管有下述批評意見認為：“信息一詞與各項傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)客體,如發(fā)明、作品、商標(biāo)等缺乏較直接的聯(lián)系(姑且稱為“關(guān)系不夠親密”)，因而只有借助于較多的解釋才能拉近彼此距離?！薄?】但亦有相當(dāng)多的肯定評價：“無論是技術(shù)方案還是作品，本質(zhì)上都是一種信息?！薄?】人們將這些信息與有形載體相結(jié)合，并同時在不同地方進行大量復(fù)制。知識財產(chǎn)并不包含在上述復(fù)制品中，而是體現(xiàn)在復(fù)制品所反映出來的信息之中【6】。“在現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)的基本客體就是信息或信息的某些方面。法律對它們授予專屬或不完全專屬權(quán)利，從而限制信息的獲取?！薄?】4科尼斯（Cornish）指出：“‘知識產(chǎn)權(quán)保護的是對具有商業(yè)價值的思想和信息的應(yīng)用。’而且許多知識產(chǎn)權(quán)的新形式，如數(shù)字化客體或所謂‘獨特方式’的專門法律保護，如半導(dǎo)體芯片拓撲圖和植物育種權(quán)的權(quán)利立法，都能夠同樣準(zhǔn)確地被理解為信息的表現(xiàn)形式?！薄?】1-2但信息產(chǎn)權(quán)理論仍存在諸多基礎(chǔ)性問題需要澄清?！靶畔⒌膬?yōu)點是足夠抽象，幾乎沒有什么不可以囊括其中。但它的不足也隱藏于這種過度抽象之中?！薄?】針對這種意見，筆者試圖從作為權(quán)利客體的“信息”之限定、正當(dāng)性證成、對質(zhì)疑的回應(yīng)等幾個角度進一步具體化，以發(fā)展更加明確可行并更具說服力的信息產(chǎn)權(quán)理論。

二、可財產(chǎn)化的信息之限定

法律意義上的信息作為人類認識的獨立對象，必須是具體的、能被描摹的存在。

（一）從形式到內(nèi)容

能夠作為法律財產(chǎn)權(quán)客體的信息應(yīng)滿足以下條件：

1.在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號形態(tài)。能夠定位信息的表述主要有：消息、情報、信號、數(shù)據(jù)、資料、知識4.《俄羅斯信息基本法》第2條規(guī)定：“信息是關(guān)于人、物、事實、事件、現(xiàn)象和過程的與表現(xiàn)形式無關(guān)的知識?！焙头柕取７柺墙?jīng)人工編碼的信息、是意義的表達者，是一種物質(zhì)性的存在?！懊總€信息都是由符號構(gòu)成的?！薄?】消息、情報、信號、資料都可以用符號來表征，它們的區(qū)別在于這些符號對于信息接收一方具有什么樣的功能。而數(shù)據(jù)無非是以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的符號，除了數(shù)據(jù)形式，信息還可以是圖形或者其他符號。知識概念是一個認識論的范疇，用知識界定信息至少在法律上是不可行的，不僅不能使信息成為更加確切、明晰的制度調(diào)整對象，反而會使其更加抽象模糊。因此，在形式上，用符號作為上位范疇來界定法律上的信息是恰當(dāng)?shù)?。在形式上，下述判斷也?yīng)該是可以接受的：“法律上的信息是滿足特定條件的具有一定意義的符號系統(tǒng)”【9】。作為形式性要求，“可描述、可再現(xiàn)”一方面將作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息集中在經(jīng)由人類加工的信息之內(nèi)，描述和再現(xiàn)即為區(qū)別于信息自然存在的過程，未經(jīng)人類描述和再現(xiàn)的自然信息不能作為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體?！翱擅枋雠c可再現(xiàn)”，亦強調(diào)了信息可固化、可復(fù)制的形式標(biāo)準(zhǔn)，即能通過可為人所理解的編碼形式體現(xiàn)在有形物質(zhì)載體上，并通過某種有形載體中介進行復(fù)制和傳播。

相比于將信息歸結(jié)為將無形財產(chǎn)和“特定的內(nèi)容”，強調(diào)“信息是具有可描述、可再現(xiàn)形式的符號”具有一定的理論優(yōu)勢。信息產(chǎn)權(quán)理解為無形財產(chǎn)只是說明了其權(quán)利客體的特征和屬性，并未具體指明權(quán)利客體的內(nèi)容和范圍。盡管信息具有非物質(zhì)性的特征，但信息財產(chǎn)仍具有明確的符號表現(xiàn)形式和一定的物質(zhì)載體。制度關(guān)注的切入點不是無法把握的無形化，而是其具體的有形化形式，即信息的符號形式和物質(zhì)載體。而有學(xué)者認為“信息界定的關(guān)鍵，是應(yīng)當(dāng)把信息定義為人可以感知、支配、復(fù)制、使用、傳輸?shù)膬?nèi)容，而不是外在的符號系統(tǒng)或符號，雖然信息要通過一定的符號表示。”【10】由此，將信息界定為“可以交換的有意義的內(nèi)容”5.參見陸小華.信息產(chǎn)權(quán)-民法視角中的新財富保護模式【M】.北京：法律出版社，2009：60.筆者認為，這一界定信息的方式混淆了信息與信息的實質(zhì)意義，法律調(diào)整的權(quán)利客體信息重在表現(xiàn)意義和內(nèi)容的形式，這一形式是特定的符號系統(tǒng)。這里的符號系統(tǒng)可以具體化為多種形式，如數(shù)據(jù)、圖像、音頻、視頻等等。如果將信息的界定集中在內(nèi)容上，就混淆了信息與知識、信息與意義的關(guān)系。正是出于這種考慮，美國聯(lián)邦《統(tǒng)一計算機信息交易法》（UCITA）第102條規(guī)定：“信息是數(shù)據(jù)、文本、圖像、聲音、計算機集成電路布圖或計算機程序，以及它們的集合。”為了區(qū)分信息概念與知識概念，該條第39款界定：知識是對事實的實質(zhì)性理解。。但任何法律所保護的對象必須是有特定載體和外在形式的內(nèi)容，如版權(quán)保護的不是體現(xiàn)人類思想和情感的內(nèi)容，而是作品——這一內(nèi)容的具體形式。信息具有易復(fù)制性和共享性，但也恰恰是基于信息的易復(fù)制、易傳播，信息產(chǎn)權(quán)的核心就在于建立某種行之有效的控制手段，能夠使權(quán)利人和社會組織在可負擔(dān)的成本內(nèi)建立某種對信息的專有控制。特別是在信息產(chǎn)權(quán)可以通過許可方式由多人同時占有、使用、復(fù)制和傳播的條件下權(quán)利人如何實現(xiàn)有效控制。任何形式的對權(quán)利流轉(zhuǎn)的控制都是通過對特定形式及載體的控制來實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權(quán)的制度實踐證明，無法越過其載體和固定化形式而直接實現(xiàn)對內(nèi)容和意義的法律控制，而只能通過對內(nèi)容和意義的表達和固定形式來實現(xiàn)控制。

2.其內(nèi)容具有意義，即能夠表達或傳達某種可被理解的意義，主要是指信息應(yīng)具有某種可理解性和表意性。在經(jīng)濟學(xué)的意義上可理解為，具有財產(chǎn)權(quán)客體地位的信息應(yīng)具有一定的使用價值。首先，毫無意義的散亂符號不具有信息財產(chǎn)的社會價值，不能稱其為財產(chǎn)權(quán)客體。單純的數(shù)據(jù)和符號是信息的表現(xiàn)形式，只有當(dāng)我們接受或者知曉其代表的可理解的意義，才構(gòu)成信息。6.只有被個體、社團或者某種傳統(tǒng)賦予意義的數(shù)據(jù)、符號才具有信息的價值。關(guān)于此一理解請參見Raymond T. Nimmer ,Patricia Ann Krauthaus. Information as a Commodity: New Imperatives of Commercial Law【J】. Law and Contemporary Problems,55(3):104.第二，具有財產(chǎn)價值的信息應(yīng)滿足一般財產(chǎn)權(quán)的道德考量，即對于大多數(shù)社會成員來說具有負面道德評價意義的信息不應(yīng)成為財產(chǎn)權(quán)對象，比如關(guān)于毒品能夠帶來快感的信息和賣淫、走私、非法入境等信息。第三，所謂具有意義是對于社會成員而言其具有財產(chǎn)意義，即具有有用性，能夠被視為財富。當(dāng)然，不論哪種層面的“意義”，所要求的社會認同均應(yīng)達到一定普遍程度。一般情況下存在特定市場交易價值的信息，就滿足了法律上對于信息內(nèi)容應(yīng)具有意義的要求。如某些商品打折信息、汽車車型信息、某種罕見疾病的研究信息等等，盡管只對于部分人，甚至很少部分人具有價值，但仍能夠成為信息產(chǎn)權(quán)保護的對象?；ヂ?lián)網(wǎng)上已經(jīng)出現(xiàn)了通過收費會員制度提供各種打折信息、觀天象信息、某種疾病治療最新發(fā)展的信息等網(wǎng)站，就說明了這些信息已經(jīng)具有現(xiàn)實的經(jīng)濟價值，對信息的權(quán)利主體具有有用性并能夠為其帶來經(jīng)濟利益。

（二）正當(dāng)性考量

從形式與內(nèi)容的角度界定信息，作為權(quán)利客體仍然過于寬泛，無法明確究竟哪些信息應(yīng)該賦予財產(chǎn)權(quán)，這些財產(chǎn)權(quán)利的限度又應(yīng)如何限定。在進一步討論作為信息財產(chǎn)之客體的信息所應(yīng)具有的必要條件過程中，有必要梳理現(xiàn)有應(yīng)用于判斷知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論中所蘊含的核心要旨。

1.正當(dāng)性基礎(chǔ)：“勞動價值論”

傳統(tǒng)上財產(chǎn)賦權(quán)的優(yōu)勢理論——勞動價值論認為，正是因為人類的勞動所產(chǎn)生的價值投射或者被吸納入了勞動實施的對象，才使勞動行為的對象具有了財產(chǎn)價值。勞動意味著“為制造或者有形地占有某些物而付出的努力，‘應(yīng)得’意味著由于某些個人的特性或行為而獲得某些回報的價值。”【1】220“建立在勞動應(yīng)得基礎(chǔ)上的財產(chǎn)權(quán)在這里仍然存在一個有限制的正當(dāng)理由。……依照它，建立在勞動上的應(yīng)得已然是基本道德財產(chǎn)權(quán)利的一個支柱。并且這些權(quán)利已然順次作為法律財產(chǎn)權(quán)的一個基本正當(dāng)理由”【1】220。

事實上勞動價值論在論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性上，與證成物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)同樣具有基礎(chǔ)地位，只不過關(guān)注不同的勞動形態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)制度所主要保護的是包含有人類勞動因素的客體，但傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)往往要求智力勞動的程度和具有創(chuàng)造性。最低程度的人類勞動如 “額頭出汗原則”，是認定知識產(chǎn)權(quán)保護客體的基本要求。但對于創(chuàng)造性的追求正面臨挑戰(zhàn)。在知識產(chǎn)權(quán)制度的邊緣，存在著兩種信息產(chǎn)品形式，盡管其具有實際的、為市場行為廣為認可的交易價值，但在勞動價值論層面很難獲得正當(dāng)性。一種是經(jīng)由少量人類勞動形成但缺少獨創(chuàng)性，或者獨創(chuàng)程度低的信息產(chǎn)品，如生物基因信息、非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫；另一種是信息采集和編排過程中產(chǎn)生的幾乎沒有人類勞動，更談不上獨創(chuàng)性的信息，如網(wǎng)絡(luò)交易平臺運轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品信息（如交易記錄）。上述信息產(chǎn)品具有現(xiàn)實的或者潛在的使用和交換價值，已經(jīng)獲得社會的認可，亦應(yīng)設(shè)置權(quán)利保護。這一對勞動價值論有限性的分析中隱含著一個更加根本的信息賦權(quán)必要條件，那就是：賦予財產(chǎn)權(quán)的信息客體可能無法由勞動價值論完全證成，但必須要有經(jīng)濟價值，應(yīng)具有潛在或?qū)嶋H的市場可交易性。

2.有益的補充：“價值增值論”

當(dāng)勞動價值論論證面臨困境，價值增值理論在某些情況下提供了有益的補充。價值增值理論的核心是指經(jīng)由實質(zhì)性投資凝聚于特定對象，從而使對象具有了價值增值，使投資者對該對象具有了基于投資的財產(chǎn)利益而生成的財產(chǎn)權(quán)利。歐盟在其《數(shù)據(jù)庫保護指令》中提到的“實質(zhì)投資”問題，其基礎(chǔ)即為價值增值論。歐盟指令對受保護的非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫設(shè)定了嚴(yán)格的條件，即必須有實質(zhì)性投資，把實質(zhì)性投資作為賦權(quán)門檻。而對簡單復(fù)制、搜集和匯集的數(shù)據(jù)庫，因沒有實質(zhì)性投資而不提供保護。實質(zhì)投資標(biāo)準(zhǔn)主要是將權(quán)利設(shè)置限制在有限的范圍內(nèi)，而將非經(jīng)投資的信息產(chǎn)品更多地納入公共信息范圍，從而擴大信息的共享性。在價值增值理論中，市場交換、經(jīng)濟供求平衡等因素顯然已經(jīng)構(gòu)成了某種核心視角。在既往的“知識產(chǎn)品”理論中也強調(diào)了這一點：“知識產(chǎn)品的內(nèi)涵突出了它在商品生產(chǎn)條件下的商品屬性和財產(chǎn)性質(zhì)，反映了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容，而智力成果作為權(quán)利對象的含義，難以明確指向知識產(chǎn)權(quán)中所包含的知識所有權(quán)的原意，無法解釋非物質(zhì)財富具有價值和使用價值的商品屬性。”【11】我國的司法實踐中也有對價值增值理論的應(yīng)用。如在“陽光數(shù)據(jù)公司訴霸才數(shù)據(jù)公司違反合同轉(zhuǎn)發(fā)其匯編的綜合交易行情信息不正當(dāng)競爭案”中，法院指出，“《SCI實時金融》信息作為一種新型的電子信息產(chǎn)品，應(yīng)屬電子數(shù)據(jù)庫，在本質(zhì)上是特定金融數(shù)據(jù)的匯編，這種匯編在數(shù)據(jù)的編排和選擇上并無著作權(quán)法所要求的獨創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，不能受到著作權(quán)法的保護。但陽光公司作為特定金融數(shù)據(jù)的匯編者，對數(shù)據(jù)的收集、編排，即對《SCI實時金融》信息電子數(shù)據(jù)庫的開發(fā)制作付出了投資，承擔(dān)了投資風(fēng)險……陽光公司對于該電子數(shù)據(jù)庫的投資及由此而產(chǎn)生的正當(dāng)收益，應(yīng)當(dāng)受到法律保護……”。

3.應(yīng)進一步考慮的標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)濟價值與可交易性

財產(chǎn)的本質(zhì)是經(jīng)濟價值，即能夠用貨幣加以衡量的價值。具有流通性的實體物或抽象物均要求定價，即實現(xiàn)其價值化，其價值化的制度形態(tài)即為財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)能夠為權(quán)利主體帶來經(jīng)濟利益，占有財產(chǎn)意味著占有一定的經(jīng)濟價值，支配和使用財產(chǎn)能夠帶來經(jīng)濟利益的增加，財產(chǎn)也正是基于具有標(biāo)識經(jīng)濟價值、使用價值、并可能具有一定的增值效應(yīng)的作用，才成為市場交換的對象。“財產(chǎn)的要旨（raison d’ etre）是可轉(zhuǎn)讓性（alienability）；財產(chǎn)法的目的是為交換創(chuàng)造條件。財產(chǎn)法給予所有者對某物的控制能力、出售的能力或者許可的能力?！薄?2】財產(chǎn)權(quán)的客體自然是財產(chǎn)，能夠稱其為財產(chǎn)的信息之上方能夠成立信息產(chǎn)權(quán)。在滿足前述形式與內(nèi)容的要求前提下，界定信息產(chǎn)權(quán)客體的核心標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟價值和可交易性?？梢娛欠窬哂惺褂脙r值和交換價值，是關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。“不管這些物是多么抽象，法律將這些權(quán)利和利益轉(zhuǎn)化為物的原因是，它們具有價值，人們愿意購買他們?！薄?3】是否具有經(jīng)濟價值是衡量應(yīng)否需要賦權(quán)保護的關(guān)鍵。在這個意義上，知識產(chǎn)權(quán)的客體可以界定為“信息產(chǎn)品”或者“信息商品”。即使是系統(tǒng)自動生成信息數(shù)據(jù)庫，在缺乏最低人類勞動，甚至，投資門檻很低的情況下，這些信息數(shù)據(jù)庫在具有使用價值和交換價值的情況下同樣可以稱為“信息產(chǎn)品”，受到某種較弱的或者說有限的財產(chǎn)權(quán)保護。而作為保障非物質(zhì)性財產(chǎn)的最主要制度，知識產(chǎn)權(quán)能夠為其提供制度上的支持。此類具有交易價值的信息產(chǎn)品的典型例證是證券交易所交易系統(tǒng)中生成的證券交易信息。從2003年底，上海、深圳證券交易所已經(jīng)公開發(fā)布聯(lián)合聲明主張其對證券交易信息的排他所有權(quán)。支持者認為金融交易的重要要素是準(zhǔn)確的信息，通過法律確認交易所對交易信息的法律權(quán)利才能“合理配置、平衡證券交易所的所有權(quán)主張與交易信息的有效供給的要求?！薄?4】據(jù)統(tǒng)計，香港交易所的信息收入占總收入的15%以上，紐約股票交易所是14%以上，納斯達克兩成的收入來自銷售行情數(shù)據(jù)。但這種信息財產(chǎn)權(quán)利的平衡也需要特定的限制，即交易所只在信息產(chǎn)生后的短暫時間內(nèi)具有專有權(quán)，在一定時間后應(yīng)公開。香港證券交易所和納斯達克都是信息產(chǎn)生后15分鐘，需要公開發(fā)布【10】419-421。

三、質(zhì)疑及回應(yīng)

（一）專有與共享

信息社會的發(fā)展趨勢是信息共享。只有信息賦權(quán)帶來的福祉超過了由此為社會公眾造成的負擔(dān)，信息賦權(quán)才是可欲的。但信息共享是在保證信息社會發(fā)展的可持續(xù)性、保證信息創(chuàng)造的持久激勵的前提下才具有意義。信息共享建立在信息的豐富性基礎(chǔ)上。一個信息資源貧乏、信息創(chuàng)造整合動力日益減弱的社會，即使實現(xiàn)了最大限度的共享也是沒有意義的。適度信息財產(chǎn)化將激勵信息創(chuàng)新和信息整合，能夠為信息共享提供更加豐富的資源基礎(chǔ)。而且信息財產(chǎn)并不是無限度的，某些信息財產(chǎn)可能具有時效性和地域性的界限，某些信息財產(chǎn)可以存在合理使用和公共利益例外，這些條件都會減弱信息產(chǎn)權(quán)對信息共享性的破壞，實現(xiàn)信息共享與可持續(xù)創(chuàng)造的平衡。信息產(chǎn)權(quán)的確立需要通過立法和司法機關(guān)的正式渠道，其主要意義就在于通過公共權(quán)力的介入并避免信息產(chǎn)權(quán)濫用，以滿足公共領(lǐng)域占有和傳播信息的基本需要，滿足創(chuàng)造性所需的基本信息條件。盡管信息的本質(zhì)是自由流動的，但是知識產(chǎn)權(quán)的歷史證明，這并沒有妨礙法律權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和實踐。因為“發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品等由信息構(gòu)成的成果之所以能夠成為法律上的財產(chǎn)，是出于推動科技發(fā)展、社會進步和保護某些特定利益的公共政策需要?！薄?】3如歐盟《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令（96/9/EC）》（以下簡稱《指令》）第7條（1）“成員國有義務(wù)向能夠證明在獲取、校驗或展現(xiàn)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的過程中實施了品質(zhì)和（或）數(shù)量上的實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫制作者提供一種權(quán)利，以禁止摘錄和（或）再利用數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或者用品質(zhì)和（或）定量評估的實質(zhì)性部分?！眲?chuàng)設(shè)了數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利，將保護的范圍擴大至不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，而且其保護的權(quán)利主體范圍從“作者”拓展至不具有作者身份的數(shù)據(jù)庫“制作者”，其核心內(nèi)容是禁止未經(jīng)許可的摘錄和再利用。這種特殊權(quán)利傳統(tǒng)版權(quán)的合理使用范圍主要基于公益考量，而特殊權(quán)利并不限制合法用戶摘錄和使用非實質(zhì)內(nèi)容，其權(quán)利限制和合理使用主要是從內(nèi)容的實質(zhì)性上來判斷的。7.歐盟《指令》第7條（1）規(guī)定成員國有義務(wù)“向能夠證明在獲取、校驗或展現(xiàn)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的過程中實施了品質(zhì)和／或數(shù)量上的實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫制作者提供一種權(quán)利，以禁止摘錄和／或再利用數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或者用品質(zhì)和／或定量評估的實質(zhì)性部分?！睂嵸|(zhì)性一方面是指數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利獲得的條件，一方面是指侵權(quán)確認標(biāo)準(zhǔn)。二者都是以品質(zhì)和數(shù)量兩個角度來加以衡量的。在侵權(quán)認定方面，法國有判例認定某發(fā)布招聘崗位信息的網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的12%的崗位構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容，而荷蘭判例則認定某報紙內(nèi)容數(shù)據(jù)庫的報紙文章標(biāo)題匯總不構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容。請參見［澳］馬克·戴維森著，朱理譯.數(shù)據(jù)庫的法律保護【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2007：第四章相關(guān)內(nèi)容。因為特殊權(quán)利指向未經(jīng)許可的摘錄和利用，而對于未經(jīng)許可行為進行必要的限制，主要是考慮到在不損害數(shù)據(jù)庫制作人實質(zhì)利益的情況下使數(shù)據(jù)得以公共利用，并有利于知識和信息的傳播。這種數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利在一定意義上是一種“弱化”或者“異變”的知識產(chǎn)權(quán)保護機制。從比較法的角度而言，歐盟這種明確的權(quán)利保護形式推動了數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也并沒有妨礙信息公共領(lǐng)域的有效利用。

（二）激勵與壟斷

另一個反對信息財產(chǎn)化的有力理由是：信息產(chǎn)權(quán)將會造成信息的過度財產(chǎn)化，特別是過度私有財產(chǎn)化，入侵公有領(lǐng)域，以催生信息壟斷，從而妨礙社會公眾合理獲取更多信息的權(quán)利、侵害公共利益。對數(shù)據(jù)庫（包括非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫）提供最充分法律保護的歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》受到的最多的批評也是基于這種理由。而在美國國會討論類似歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》的“信息匯集反盜版法”為標(biāo)題的H.R.354法案8.該法案在保護數(shù)據(jù)庫制作者利益的同時，更加注重了保護信息的傳播和利用。時，“由于沒有明確多大程度屬于實質(zhì)損害，對‘市場’定義過于寬泛和對教育、科研例外的含糊不清，最根本的是H.R.354法案對數(shù)據(jù)庫使用者承擔(dān)義務(wù)所作的規(guī)定為數(shù)據(jù)庫權(quán)利主體提供了寬泛的保護，使之遭到了美國大學(xué)協(xié)會（Association of American University）等科研、教學(xué)機構(gòu)的批評”【15】，最終沒有通過。但對“過度保護”的擔(dān)憂并不等于贊同“不保護”。適當(dāng)?shù)男畔⒇敭a(chǎn)化，仍然是一種顯而易見的趨勢。仍以非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護為例，美國通過財產(chǎn)法上的“盜用侵權(quán)”加以保護9.如1925年德克薩斯州的Gilmore v. Sammons案、1982年的Standard & Poor’s Corporation Inc. v. Commodity Exchange Inc.案和The Board of Trade of the City of Chicago v. Dow Jones & Company案。、英國通過寬松的版權(quán)法保護、法國通過著作權(quán)鄰接權(quán)加以保護。信息財產(chǎn)化本身作為市場和商業(yè)利益推動的過程已經(jīng)不可避免的出現(xiàn)而且還會更加突出，在法律上不予認可事實上已經(jīng)存在的財產(chǎn)權(quán)利，只能造成交易成本的增加。當(dāng)然，面對現(xiàn)實并不等于向現(xiàn)實妥協(xié)，信息財產(chǎn)化較之其他財產(chǎn)化形式要更加的謹慎，對于合理利用和公共利益的考量需要更加寬泛，把握財產(chǎn)化的合理限度才能增加優(yōu)質(zhì)信息的價值，激勵更多的信息創(chuàng)造，為公眾提供更多的信息選擇。

（三）可行性問題

其他反對信息產(chǎn)權(quán)的意見主要來自權(quán)利設(shè)置的現(xiàn)實考慮。知識產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展始終都在通過建立合理的確權(quán)、用權(quán)和維權(quán)的體系實現(xiàn)了創(chuàng)設(shè)性權(quán)利的現(xiàn)實性。從知識產(chǎn)權(quán)到信息產(chǎn)權(quán)，權(quán)利客體在外延上的可能延展會為權(quán)利制度的實施帶來新問題，給保護條件限定增加不確定性因素，加之信息本身的內(nèi)在流動性，使非授權(quán)信息的非法傳播更加難以控制，監(jiān)控侵權(quán)的成本亦會升高等等。而卷入信息產(chǎn)權(quán)的利益相關(guān)主體可能更加多元而復(fù)雜，比如育種者權(quán)所牽扯的育種者、源種子持有者；人類基因?qū)＠械膶＠麢?quán)人、基因所有者、授權(quán)使用者等，從而使主體之間的法律關(guān)系變得更加錯綜復(fù)雜。而這些主體基于不同的正當(dāng)性訴求保有或完整或部分的不同子權(quán)利，如基因?qū)＠麢?quán)人、基因信息原始擁有者、基因信息原始擁有者組成的社群和經(jīng)許可獲得基因信息的研究者和醫(yī)藥廠商。這些不同主體之間也有可能通過復(fù)雜的合同確立各種附屬權(quán)利，使每一項權(quán)利似乎都會衍生出一個相當(dāng)特殊的權(quán)利網(wǎng)群。

但是，應(yīng)該看到問題不斷出現(xiàn)，而我們解決問題的能力和制度體系也在不斷提升和完善。對于信息流動過程的權(quán)利控制，通過日益發(fā)達的技術(shù)手段已經(jīng)具有了更多的現(xiàn)實性。如對于數(shù)據(jù)庫的訪問、下載和再利用限制，對于集成電路布圖的技術(shù)的反反向工程技術(shù)措施、合同手段、反不正當(dāng)競爭法的配合等等，已經(jīng)使權(quán)利主體擁有了更多掌控信息的手段。而侵權(quán)的監(jiān)控和追究侵權(quán)的成本也因信息技術(shù)的日新月異更為廉價。事實上，在紙質(zhì)媒體時代對于文字大量復(fù)制侵權(quán)也很難控制，但并未妨礙版權(quán)制度獲得其正當(dāng)性。從樂觀的角度，信息社會一方面便捷了侵權(quán)，一方面也便捷了發(fā)現(xiàn)和追溯侵權(quán)。通過制度創(chuàng)新和技術(shù)措施，法律上對于信息產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)置并非沒有可能。而通過對于不同信息產(chǎn)權(quán)的精細化處理可能更加有助于建立公平的制度環(huán)境?，F(xiàn)有的基因?qū)＠麢?quán)制度、育種者權(quán)制度和正在發(fā)展中的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化權(quán)制度在一定程度上展現(xiàn)了法律制度發(fā)展的自信與樂觀。盡管主體、主體的權(quán)利之間錯綜復(fù)雜，我們?nèi)匀豢梢栽诂F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)上，通過制度延伸、特殊權(quán)利創(chuàng)設(shè)、利益平衡理論等方式構(gòu)建某種權(quán)利體系。

現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法所提供的保護機制，不足以單獨支持和覆蓋信息產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，也不足以規(guī)制信息產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實問題。信息產(chǎn)權(quán)概念在這一意義上是必要的。信息產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容既可以包括知識產(chǎn)權(quán)法中的版權(quán)、專利和商標(biāo)，同時也能夠恰如其分地整合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的邊緣領(lǐng)域。信息產(chǎn)權(quán)概念的提出并不是要拆毀現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)理論與制度的殿堂，而是作為延伸和補充，以建立更具包容性的制度體系?；诂F(xiàn)有的法律實踐，信息產(chǎn)權(quán)應(yīng)集中應(yīng)用于闡釋和建構(gòu)那些權(quán)利呼聲高漲，又缺乏知識產(chǎn)權(quán)法保護（如傳統(tǒng)知識）或無法充分滿足傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的信息權(quán)利（如缺乏創(chuàng)造性的特定基因序列，缺乏獨創(chuàng)性的非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫等其他具有市場價值的信息）等。

信息產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和形態(tài)應(yīng)具體權(quán)利具體分析。但權(quán)利發(fā)展的原則可喻為“老干新枝”。即在其演化發(fā)生的源權(quán)利結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，以各個權(quán)利的節(jié)點為基位生長繁衍。如對非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的權(quán)利應(yīng)作為獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫權(quán)利的補充和發(fā)展。其權(quán)利的衍生點包括了權(quán)利主體的延伸，從傳統(tǒng)的作者發(fā)展到數(shù)據(jù)庫制作者；權(quán)利的客體延伸，從作品匯編型數(shù)據(jù)庫一步步發(fā)展至非獨創(chuàng)性及非編輯數(shù)據(jù)庫；權(quán)利確立的標(biāo)準(zhǔn)也適當(dāng)發(fā)展為相應(yīng)的實質(zhì)投資或具有經(jīng)濟價值和可交易性；權(quán)能則對應(yīng)性演變?yōu)樽晕沂褂谩⑹找?、許可他人摘錄和再利用，禁止未經(jīng)許可的摘錄和再利用等；對于權(quán)利的限制，即關(guān)于例外和合理使用的規(guī)定也提出了新的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這種權(quán)利的生長是在控制之內(nèi)的，是有限的、審慎而節(jié)制的而不是蔓生無蓬。如，對非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的權(quán)能的范圍一般都要小于傳統(tǒng)的版權(quán)權(quán)能，并受到更多的限制，被設(shè)定了更多的例外，如在歐盟《指令》的意義上，公眾可以未經(jīng)許可使用數(shù)據(jù)庫非實質(zhì)性內(nèi)容并不構(gòu)成侵權(quán)。同樣的邏輯，基因信息權(quán)利是在基因?qū)＠麢?quán)基礎(chǔ)上的發(fā)展等等。通過將各種現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法保護機制在信息產(chǎn)權(quán)法的名義下進行篩選和優(yōu)化，并在制度上查漏補缺，能夠建立一套在信息社會更加契合時代需求，更加行之有效的專門制度。

改變總是困難的，但“作為法律人和政策制定者，我們正面對一個未預(yù)想到的挑戰(zhàn)時期。我們必須使我們的法律概念和交易概念適應(yīng)一個全新的商業(yè)時代和商業(yè)關(guān)系。法律通常滯后于技術(shù)發(fā)展，但是由于社會成本和技術(shù)發(fā)展增速，（法律概念與現(xiàn)實需要之間的）空檔變得越來越大。今天已經(jīng)是時候開始重構(gòu)我們的法律和法律術(shù)語以適應(yīng)我們已經(jīng)生活于其中的數(shù)字化世界?！薄?6】

【1】[美]斯蒂芬·芒澤著,彭誠信譯.財產(chǎn)理論【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2009：129.

【2】高富平.信息財產(chǎn)—數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的法律基礎(chǔ)【M】.北京：法律出版社，2009：466.

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【4】轉(zhuǎn)引自[澳]布拉德·謝爾曼,[英]萊昂內(nèi)爾·本,金海軍，譯.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進——1760~1911年的歷程【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2006：1.

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【6】世界知識產(chǎn)權(quán)組織編，張寅虎，等，譯.知識產(chǎn)權(quán)縱橫談【M】.北京：世界知識出版社,1992:4.

【7】[澳] 彭道敦,李雪菁,謝琳譯.普通法視角下的知識產(chǎn)權(quán)【M】.北京：法律出版社,2010.

【8】R. Jacobson. Selected Writings 【M】.Vol.2, Hagui: Mouton,1971:689.)轉(zhuǎn)引自李桂林,徐愛國.分析實證主義法學(xué)【M】.武漢：武漢大學(xué)出版社，2000：58.

【9】李曉輝.信息權(quán)利研究【M】.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006：第一章“信息與信息權(quán)利”.

【10】陸小華.信息產(chǎn)權(quán)-民法視角中的新財富保護模式【M】.北京：法律出版社，2009：56.

【11】吳漢東.財產(chǎn)權(quán)客體制度論——以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象【G】.吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)多維度解讀.北京：北京大學(xué)出版社，2008：125.

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