文 / 陳志興 / 北京市第一中級(jí)人民法院

也談商標(biāo)侵權(quán)法定賠償?shù)南揞~

文 / 陳志興 / 北京市第一中級(jí)人民法院

本期法苑推出北京市朝陽區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭撰寫的《網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備著作權(quán)法律問題的調(diào)研報(bào)告》，作為影視作品傳播的新途徑，網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備的出現(xiàn)必然會(huì)影響到影視作品權(quán)利人的利益，由于此類案件涉及到的技術(shù)問題和法律問題較為復(fù)雜，近兩年來相關(guān)糾紛案件成為了業(yè)界和法律界關(guān)注的焦點(diǎn)，此次調(diào)研報(bào)告極具價(jià)值，希望引起讀者思考和評(píng)鑒。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案中，如何確定侵權(quán)賠償數(shù)額一直以來都是一個(gè)難題。在我國司法實(shí)踐中，賠償數(shù)額過低的問題也久遭詬病，“侵權(quán)代價(jià)小，維權(quán)成本高”是權(quán)利人不得不面對(duì)的殘酷現(xiàn)實(shí)。這種現(xiàn)象在商標(biāo)領(lǐng)域也不例外。記得今年兩會(huì)期間，全國人大代表、娃哈哈集團(tuán)董事長(zhǎng)宗慶后就曾指出，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)企業(yè)要嚴(yán)刑峻法，“罰到它傾家蕩產(chǎn)”。可見，代表們對(duì)侵權(quán)人是多么的憎恨。

那么，代表們的想法又能否得到實(shí)現(xiàn)呢？《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。也就是說，該條款確立了“獲利”、“損失”和“法定賠償”三種侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式。然而，司法實(shí)踐中又是怎樣一種景象呢？

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心以2008年6月以來各級(jí)法院審理的1097件商標(biāo)侵權(quán)案件為統(tǒng)計(jì)對(duì)象，發(fā)現(xiàn)各級(jí)法院在確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，“損失”、“獲利”和“法定賠償”這三種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的采用情況分別為15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%。此外，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)488件有效案例判決中，權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損害賠償訴求的平均金額為32.6萬元，法院判賠的平均金額為6.2萬元。也就是說，一方面，“法定賠償”是確定損害賠償數(shù)額的主要方式，另一方面，權(quán)利人獲賠數(shù)額整體偏低。

針對(duì)上述司法現(xiàn)狀，有人就提出，在確定商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)該引入“懲罰性賠償”，法定賠償數(shù)額應(yīng)該“上不封頂，下有保底”，讓侵權(quán)人不敢侵權(quán)，進(jìn)而做到切實(shí)提到商標(biāo)保護(hù)力度。剛剛修訂的《商標(biāo)法》基本上能看出這一思路。

本文想就法定賠償數(shù)額的上、下限問題談?wù)勛约旱拇譁\看法。

在此次《商標(biāo)法》修改過程中，修改草案一審稿將法定賠償數(shù)額的上限由現(xiàn)行的50萬元提高到100萬元；二審稿中，法定賠償?shù)臄?shù)額有了上、下限，即2萬元和200萬元；三審稿中，取消了二審稿中法定賠償?shù)臄?shù)額的下限，并且將其上限提高至300萬元。

記得二審稿中2萬元下限的規(guī)定公布后，微博中有人說，這是讓法官“合法地枉法裁判”。言論很是戲謔，但一針見血。在我國目前的《商標(biāo)法》中，侵權(quán)賠償堅(jiān)持的仍然是填平原則，要么是侵權(quán)獲利，要么是遭受損失，在上述依據(jù)均難以確定的情況下，才由法院“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”，也就是“法定賠償”。那么，這種法定賠償是不是真的就是“拍腦門兒”？當(dāng)然不是！需“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”。什么是“侵權(quán)行為的情節(jié)”？通俗地講，就是要根據(jù)具體的案情，具體問題具體分析。至于說到具體的案情，至少包括請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)的知名程度、侵權(quán)行為的地域范圍和持續(xù)時(shí)間，以及侵權(quán)行為人的主觀惡意等等。正所謂“世上沒有兩片相同的樹葉”，當(dāng)然也很難找到完全相同的兩起案件。任何一起案件，只要認(rèn)定侵權(quán)行為成立，一旦適用法定賠償，就讓法官去判2萬元以上的賠償數(shù)額，這不是將法官往火坑里推么？或許也是認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，三審稿中取消了下限的規(guī)定。這是實(shí)事求是的做法，值得稱贊。

法定賠償數(shù)額的上限由現(xiàn)行《商標(biāo)法》中的50萬，變成修改草案中的100萬、200萬、300萬，呈現(xiàn)出了“芝麻開花節(jié)節(jié)高”的走勢(shì)。不過，有兩個(gè)問題值得思考：一是，提高法定賠償數(shù)額上限的目的是什么；二是，究竟在哪個(gè)數(shù)額節(jié)點(diǎn)上才能實(shí)現(xiàn)設(shè)定法定賠償數(shù)額上限的目的?！渡虡?biāo)法修改草案》三次審議稿的相關(guān)說明中，非常明確地提出了，提高法定賠償數(shù)額上限的主要目的在于提高違法成本，加大對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的打擊力度。那么，這“300萬”的上限數(shù)額究竟“夠不夠”呢？如果按照“罰到它傾家蕩產(chǎn)”的思路，顯然這個(gè)數(shù)額就是不夠的。

據(jù)媒體報(bào)道，某大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)就指出了300萬上限的“美中不足”：侵權(quán)人會(huì)知道新法通過后最大的賠償責(zé)任可能是300萬元，于是乎他如果侵權(quán)收益高于300萬的話，他可能覺得依然有利可圖；還是應(yīng)當(dāng)采取上不封頂下有保底的態(tài)度，比如至少要賠償300萬，但是如果按照你情節(jié)嚴(yán)重了，侵害的利益更大的，應(yīng)當(dāng)提供更多的賠償，這樣的話任何一個(gè)企業(yè)在傍名牌的時(shí)候，在決意想侵害別人商標(biāo)權(quán)的時(shí)候就會(huì)三思而行。顯然，如果上述觀點(diǎn)確實(shí)出自這位所長(zhǎng)的話，按照他的觀點(diǎn)，300萬的上限肯定是不夠的，而且最好是實(shí)現(xiàn)“上不封頂”。個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)觀點(diǎn)在理論上探討倒也無所謂，但如果放在司法實(shí)踐中或者說上升為法律的話，恐怕是不能成立的。

司法實(shí)踐中，法定賠償數(shù)額偏低的癥結(jié)并不在于《商標(biāo)法》將法定數(shù)額的上限設(shè)定為了50萬元，主要是缺乏佐證“侵權(quán)行為的情節(jié)”的證據(jù)，從而使得法定賠償數(shù)額的確定失去了事實(shí)基礎(chǔ)。實(shí)際上，即使在現(xiàn)行《商標(biāo)法》將法定賠償數(shù)額限定為50萬元以下的情況下，仍有不少案件的賠償額在50萬元以上，并且也是適用了法定賠償?shù)姆绞絹泶_定賠償數(shù)額。為什么能夠?qū)崿F(xiàn)突破？關(guān)鍵在于權(quán)利人自身，因?yàn)榫C合他提供的相關(guān)證據(jù)，足以證明其損失或被告獲利明顯在50萬元以上。因此，個(gè)人認(rèn)為，除法律的威懾作用外，法定賠償上限數(shù)額在司法實(shí)踐中的作用恐怕還是待觀察。

需要說明的是，法定賠償只是確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方式之一。司法實(shí)踐中，法官其實(shí)更愿意引導(dǎo)權(quán)利人以“遭受損失”或者“侵權(quán)獲利”（甚至新修訂《商標(biāo)法》中的“許可使用費(fèi)的倍數(shù)”）的方式來主張侵權(quán)賠償數(shù)額。畢竟，這樣得出來的數(shù)據(jù)更加有事實(shí)基礎(chǔ)。即使是在使用法定賠償?shù)挠?jì)算方式時(shí)，也仍應(yīng)建立在“侵權(quán)行為的情節(jié)”等具體的案件事實(shí)基礎(chǔ)上，而非純碎由法官“拍腦門兒”。因此，歸結(jié)到一點(diǎn)，權(quán)利人的維權(quán)能力，尤其是證據(jù)搜集能力要有提升。當(dāng)然，立法部門、司法機(jī)關(guān)也應(yīng)給予權(quán)利人適當(dāng)?shù)闹С?，如證據(jù)開示、證據(jù)保全等，減少權(quán)利人的維權(quán)成本，降低其維權(quán)難度。