曲三強，湯辰敏

(北京大學法學院，北京100871)

復制，是對作品最初始、最重要和最普遍的利用方式。隨著科技的不斷進步，復制權(quán)的效力范圍也一直處于不斷發(fā)展變化之中。復制權(quán)作為著作財產(chǎn)權(quán)中的一項基礎性權(quán)利，如果控制范圍過窄，會使著作權(quán)人的利益得不到充分保護，但定義過寬又會侵害公眾獲取作品、利用作品的權(quán)利。因此，各國法律對復制權(quán)的界定都是平衡著作權(quán)人和社會公眾利益的結(jié)果。在國際公約制定的過程中，復制權(quán)的界定通常是爭議的焦點，因為復制權(quán)的控制范圍不僅是著作權(quán)人與社會公眾較量的結(jié)果，甚至關(guān)系著國家利益。換言之，國與國之間與其說是復制權(quán)界定的爭議，還不如說是國家利益的較量。

現(xiàn)在，隨著計算機和網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，復制理論中“作品應當被相對穩(wěn)定而持久地固定在有形物質(zhì)載體上”的要求遭到了挑戰(zhàn)。比如，計算機為了運行軟件，會自動將軟件程序調(diào)入內(nèi)存，從而在計算機內(nèi)存中形成軟件的臨時復制件。在網(wǎng)絡環(huán)境下，瀏覽網(wǎng)頁或是對影視作品、音樂作品或文字作品的在線欣賞或閱讀，都會在用戶的計算機內(nèi)存中形成數(shù)字化作品的臨時復制件。云計算作為一種在數(shù)字領(lǐng)域帶來革命性變化的技術(shù)，正在使作品的使用方式發(fā)生根本性的改變?，F(xiàn)在，人們對各種軟件、影視作品、文字作品、數(shù)據(jù)庫等資源的使用越來越不依賴對永久復制件的占有了，而更傾向于在自己需要的時候能夠在線使用它。因此，隨著云計算技術(shù)的發(fā)展和普及，臨時復制將變得更加普遍和重要，這使得對臨時復制的法律定性成為一個必須要認真討論的問題。

臨時復制的特點在于其形成的臨時復制件不僅會因為機器設備的關(guān)機、斷電而消失，而且在存儲單元運行的過程中會不斷地被后來進入的數(shù)據(jù)所替代。也正因為此，才被稱為臨時復制。在網(wǎng)絡時代，臨時復制是否屬于著作權(quán)法意義上的復制，這在國際上的爭論很大，主要的國際條約也沒有給出明確的界定，各國的立法實踐也不盡相同。

一、國際條約并未對臨時復制作出明確規(guī)定

(一)《伯爾尼公約》中關(guān)于復制權(quán)的規(guī)定并不能當然涵蓋臨時復制

《伯爾尼公約》第9條規(guī)定:“受本公約保護的文學藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權(quán)利?！笔澜缰R產(chǎn)權(quán)組織出版的《伯爾尼公約指南》把它解釋為“足以包括所有的復制方法……以及其他所有已知和未知的復制過程”[1]?！恫疇柲峁s》的上述規(guī)定為將隨著科技發(fā)展而新出現(xiàn)的復制手段納入公約的調(diào)整范圍留下了余地。因此，有觀點認為《伯爾尼公約》中規(guī)定的復制范圍已經(jīng)十分廣泛而無法加以擴張了，因此將臨時復制視為復制不是對復制范圍的擴張，而僅僅是在適用《伯爾尼公約》中的復制概念[2]。然而，本文認為并不能當然地認為《伯爾尼公約》中關(guān)于復制的規(guī)定涵蓋了所有臨時復制。原因如下:第一，雖然《伯爾尼公約》及其《指南》的相關(guān)條款都使用了如“以任何方式和采取任何形式”和“所有已知和未知”這樣范圍非常寬泛的用語，但應注意到，上述條款的適用前提是某一行為要能夠構(gòu)成“復制”，在此前提下，公約對“復制”行為的具體方式、形式以及目前是否已知等不再作任何限制。也就是說，如果一個行為根本不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復制”，那么當然就不能適用《伯爾尼公約》關(guān)于復制的規(guī)定。第二，《伯爾尼公約》的上述規(guī)定形成于1967年的斯德哥爾摩修訂會議，《伯爾尼公約指南》則出版于1978年，在那時，個人電腦和互聯(lián)網(wǎng)都遠未普及，締約國代表們根本無法預見到會出現(xiàn)“臨時復制”這種現(xiàn)象，因此也不可能去區(qū)分臨時復制的不同情況并權(quán)衡與臨時復制相關(guān)的利弊得失。所以不能當然地認為《伯爾尼公約》中規(guī)定的“以任何方式和采取任何形式”的復制包括臨時復制。第三，《伯爾尼公約指南》雖然是由時任世界知識產(chǎn)權(quán)組織 (WIPO)國際局著作權(quán)和公共信息司司長的克洛德·馬蘇耶先生撰寫并由世界知識產(chǎn)權(quán)組織出版的，但應注意到，世界知識產(chǎn)權(quán)組織作為公約的管理機構(gòu)并沒有解釋公約的職權(quán)，因此《伯爾尼公約指南》并不是《伯爾尼公約》的官方解釋，更不是有權(quán)解釋。 《伯爾尼公約指南》的唯一目的是盡可能簡單明了地陳述公約的內(nèi)容并提供一些說明，它對當事各方并不具有法律拘束力[1，3-4]。綜上，本文認為 《伯爾尼公約》中的相關(guān)規(guī)定并不能當然地認為包括臨時復制。

(二) 《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音作品條約》 (WPPT)也未對臨時復制進行明確規(guī)定

1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在制定《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)時，就臨時復制的定性問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家分歧很大。在制定WCT的日內(nèi)瓦外交會議上，作為WCT的草案供各代表團討論的《基本建議》(Basic Proposal)中原本包含對臨時復制問題的明確規(guī)定[5]。由該規(guī)定可以看出，第一，《基本建議》明確將臨時復制納入復制的范圍;第二，對于特定性質(zhì)的臨時復制，各締約國的國內(nèi)法可以將其設置為復制權(quán)的例外，但這種例外要受到《伯爾尼公約》第9條第(2)款規(guī)定的“三步檢驗法”的檢驗。這樣的建議遭到了包括中國在內(nèi)的許多國家的反對。由于各國在臨時復制問題上無法達成共識，因此WCT的最終文本刪除了上述第7條“復制權(quán)的范圍”的規(guī)定。作為折中，WCT關(guān)于第1條第 (4)款的議定聲明規(guī)定:“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復制?！?/p>

可以看出，上述“議定聲明”并沒有明確界定臨時復制的性質(zhì)，而是用了以數(shù)字形式“存儲”作品這樣模糊的表達。這其實是各國互相妥協(xié)的結(jié)果，正如時任世界知識產(chǎn)權(quán)組織助理總干事，并在第一主委員會擔任秘書的米哈依·菲徹爾 (Mihály Ficsor)博士所說，“對‘存儲’一詞可以有各種解釋。如果這種存儲僅是轉(zhuǎn)瞬即逝和附帶性的，可能并不是構(gòu)成復制的那種存儲類型。但根據(jù)其他解釋，這種存儲可以構(gòu)成復制。只有各國對 (該議定聲明)的第二句可以有不同的解釋，對 (該議定聲明)才可能達成共識?！盵6]對此，我國的鄭成思先生也認為:“該條約在議定聲明中所采取的似是而非的解釋實際上是給了條約成員國依本國情況自行以立法或司法解釋回答該問題的權(quán)利?！盵7]

由此可見，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》(WCT)并未對臨時復制問題進行明確規(guī)定，各條約成員國有權(quán)依本國情況自行以立法或司法解釋解決該問題。

作為互聯(lián)網(wǎng)條約另一組成部分的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音作品條約》(WPPT)做出了與WCT上述議定聲明相似的規(guī)定。該條約第7條規(guī)定:“表演者應享有授權(quán)以任何方式或形式對其以錄音制品錄制的表演直接或間接地進行復制的專有權(quán)?！标P(guān)于第7、11和16條的議定聲明:“第7條和第11條所規(guī)定的復制權(quán)及其中通過第16條允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用表演和錄音制品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的表演或錄音制品，構(gòu)成這些條款意義下的復制?！笨梢姡妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音作品條約》(WPPT)的規(guī)定與WCT完全類似，因此也同樣沒有對臨時復制問題作出明確規(guī)定。

二、各國對臨時復制的態(tài)度不盡相同

(一)美國與臨時復制相關(guān)的立法和判例

對于臨時復制問題，美國“知識產(chǎn)權(quán)工作組”于1995年9月5日發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎設施白皮書》指出:“根據(jù)美國法，享有版權(quán)的材料進入計算機的內(nèi)存就是對該材料的復制?！睋?jù)此，臨時復制也是復制的一種。美國白皮書的觀點，遭到許多法學家的反對，也遭到圖書館界的強烈批評[8]。1998年美國國會通過的《數(shù)字千年著作權(quán)法》(DMCA)并沒有對臨時復制問題給予明確的規(guī)定。然而，DMCA在第三章“計算機維護或修理的版權(quán)的限制”部分對美國版權(quán)法的第117條做出修改，規(guī)定僅以維護或修理計算機為目的的臨時復制計算機程序的行為不構(gòu)成侵權(quán)。這其實是在為特定情形下的臨時復制設置復制權(quán)的例外，因此被認為是佐證了計算機RAM中的臨時復制屬于復制的結(jié)論。而在2001年美國著作權(quán)辦公室 (the United States Copyright Office)向國會提交的DMCA Section 104 Report(下文簡稱DMCA Report)中，則明確表示:總體上說，只要計算機RAM中的臨時復制件存在的時間足夠長而使其能夠被復制、感知或傳播，它們就是被“固定”了的，因此屬于版權(quán)法意義上的復制。

作為判例法國家，美國對于臨時復制問題也有一系列的重要判例。美國法院對臨時復制問題的判決始于1993年的 MAI System Corp.v.Peak Computer，Inc.案。在該案中，法院判定將享有版權(quán)的軟件載入電腦CPU的隨機存儲器 (RAM)里，構(gòu)成美國版權(quán)法意義上的“復制”。被告Peak Computer公司則認為這樣的臨時復制行為不滿足版權(quán)法對的“固定 (fixation)”要求，但是法院則認為既然被告在為顧客保養(yǎng)電腦的時候，將原告的軟件裝載于RAM后接下來還可以查看電腦系統(tǒng)的錯誤日志和診斷電腦的問題，這就說明在RAM中生成的復制件滿足法律規(guī)定的“固定 (fixation)”要求，即“其長期性和穩(wěn)定性足以使其在不短的時間內(nèi)被感知、復制或者以其他方式傳播”。之后，美國又有一系列的案例肯定了MAI System案中法院的判決。如在 Intellectual Reserve，Inc.v.Utah Lighthouse Ministry，Inc.一案中，美國第九巡回法院認為一個人瀏覽網(wǎng)站時顯示了享有版權(quán)的作品，這時在計算機的RAM里就會生成作品的一個復制件，并認為復制即使是臨時的復制，瀏覽網(wǎng)頁的人在未經(jīng)權(quán)利人許可時也構(gòu)成侵犯著作權(quán)。在Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.一案中，法官認為瀏覽網(wǎng)頁的行為構(gòu)成復制，但網(wǎng)絡用戶非商業(yè)性瀏覽網(wǎng)頁的行為因受到合理使用原則的保護而免責。審理 Ticketmaster L.L.C.v.RMG Technologies，Inc.案的法官認為，用戶瀏覽網(wǎng)頁時自動存儲在電腦臨時存儲器里的復制件“本身”就構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，特別是當侵權(quán)者是版權(quán)所有者的競爭對手并且其行為違反了網(wǎng)站的“用戶協(xié)議”的時候。該案法官認為，以違反網(wǎng)站“用戶協(xié)議”的方式，競爭性、商業(yè)性的瀏覽包含版權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁與前述Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc案中網(wǎng)絡用戶非商業(yè)性的瀏覽網(wǎng)頁的行為是不同的，不能適用合理使用原則。在CoStar Realty Info.，Inc.v.Field案中，法院沿襲了上述Ticketmaster L.L.C.案的觀點，由于被告之一Pathfinder電腦的臨時存儲器中自動生成了原告CoStar受著作權(quán)保護的 (房地產(chǎn))照片的復制件，而且Pathfinder在其他用戶不在場的情況下使用該用戶的賬戶進入CoStar數(shù)據(jù)庫的行為也違反了網(wǎng)站的用戶協(xié)議，因此法院認為被告Pathfinder的上述行為構(gòu)成對原告版權(quán)的直接侵權(quán)。

然而2008年美國第二巡回上訴法院審理The Cartoon Network LP，LLP v.CSC Holdings，Inc.案時，則給出了與上述案例不同的分析思路和判決結(jié)果。該案中，被告向用戶提供一種名為“遠程數(shù)字錄像系統(tǒng)”(Remote Storage Digital Video Recorder RS－DVR)的服務。對該系統(tǒng)的操作會使在任何時間點上，“主要撤取緩沖器” (primary ingest buffer)對于來自每個頻道的節(jié)目信息保留時間不超過0.1秒，也就是說其中所有的信息每隔十分之一秒會被自動消除和完全取代。而“寬帶媒體路由器”中的信息滯留時間不會超過1.2秒。該案在紐約南區(qū)地方法院審理時，法院認為，被告RSDVR系統(tǒng)的數(shù)據(jù)緩沖器中對原告電視節(jié)目的臨時復制是對原告復制權(quán)的直接侵權(quán)。

然而，在上訴階段，美國第二巡回上訴法院則認為，根據(jù)對美國版權(quán)法第101條中“固定”的概念進行分析，可知作品被“固定”應滿足兩個不同但有所關(guān)聯(lián)的要求，即:作品必須被體現(xiàn)在載體中，并且通過此載體作品能夠被感知、復制等(體現(xiàn)要求);作品的這一體現(xiàn)必須長于一個轉(zhuǎn)瞬即逝的期間(期間要求)。只有兩個要求同時具備，才符合版權(quán)法“固定”的概念，并進而才構(gòu)成對于作品的復制。對于“體現(xiàn)要求”，上訴法院認為在RS－DVR系統(tǒng)的數(shù)據(jù)緩沖器中被緩沖的原告電視節(jié)目的數(shù)據(jù)的無疑是“體現(xiàn)”在緩沖器里的。然而，對于“期間要求”，上訴法院卻認為:原告節(jié)目的數(shù)據(jù)僅在緩沖器中存在不超過1.2秒就被后來的數(shù)據(jù)快速而自動地覆蓋了。因此，作品僅僅是在一個“轉(zhuǎn)瞬即逝”的期間內(nèi)體現(xiàn)在緩沖器中，不滿足“固定”概念中的“期間要求”，因此，不構(gòu)成對原告電視節(jié)目的復制。

上訴法院還對地方法院的審判做出了批評，認為地方法院將版權(quán)作品固定與否的分析只局限于體現(xiàn)要求是錯誤的。基于這個錯誤，一旦地方法院認定作品被體現(xiàn)在緩沖器里，地方法院就得出結(jié)論認為作品已經(jīng)被“固定”在緩沖器里，因此也就生成了一個復制件。上訴法院還認為，地方法院以MAI Systems案為開端的一系列案件作為審理本案的依據(jù)，是不恰當?shù)摹Ｒ驗?，在這些案例中，作品在計算機RAM中的體現(xiàn)是否滿足期間要求本身并不是原被告雙方爭議的對象，因此法官根本沒有機會去闡述它。因為在這些案件中，合理的假設是程序至少在RAM中體現(xiàn)了幾分鐘的時間。對于既沒有引起法庭的注意，又沒有對其做出裁決，而僅僅是潛在于記錄中的問題，不能被認為已經(jīng)被決定并成為先例，因此，法院認為這些案例不能對“固定”定義中不包括“期間要件”這一結(jié)論提供支持。對于地方法院的另一個裁判依據(jù)DMCA report，上訴法院認為，DMCA report對于作品“固定”的解釋不恰當?shù)貙⒏拍钪械摹岸虝浩陂g (transitory duration)”這部分語句排除出了法條的理解之外。由于DMCA report的效力僅限于向國會提供法律建議，因此上訴法院決定不采納它的觀點。由于美國最高法院在2009年6月29日明確表示拒絕審理此案，因此第二巡回上訴法院的判決成為該案的終審判決。

通過對美國近年來相關(guān)案例的梳理可以看出美國判例法對于臨時復制問題的態(tài)度:首先，美國法院基本認為臨時復制構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制，特別是當侵權(quán)者是版權(quán)所有者的競爭對手并且其行為違反了網(wǎng)站的“用戶協(xié)議”的時候;其次，認為普通用戶非商業(yè)性的瀏覽網(wǎng)頁的行為構(gòu)成合理使用;再次，如果臨時復制形成的復制件存在的期間過于短暫，則可能會因為不符合美國版權(quán)法上對復制件的“固定”要求而被認為不屬于版權(quán)法意義上的復制。

應當注意的是，根據(jù)上述Cartoon Network案的判決，對臨時復制的認定將與復制件存續(xù)的時間長短密切相關(guān)，這是由美國版權(quán)法第101條對復制的“固定”要求引起的。根據(jù)該規(guī)定，這種“固定”的持續(xù)性和穩(wěn)定性應當長于一個轉(zhuǎn)瞬即逝的短暫期間 (more than transitory duration)。但實際上，根本無法劃出一條明確的界限來確定到底多么“短暫”的期間可以算作是“轉(zhuǎn)瞬即逝”，而超過多長時間的期間就不再是“轉(zhuǎn)瞬即逝”。作為判例，它很難為之后的法院判斷是否侵犯復制權(quán)提供指導，也無法為權(quán)利主體和社會公眾提供判斷行為侵權(quán)與否的明確性和可預期性。因此，受到了學者和法律從業(yè)者的質(zhì)疑[9]。而且，隨著技術(shù)的進步，信息處理和傳播的速度必將越來越快，這樣，期間是否“短暫”的標準也必將隨著技術(shù)的進步而不斷改變。因此，這種依賴復制件存續(xù)時間長短來判斷臨時復制是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制的做法是不科學的。

其實，較之上述第二巡回上訴法院的觀點，本文更贊同本案地方法院和美國版權(quán)辦公室在DMCA Report中的觀點。美國版權(quán)辦公室在DMCA Report中認為:臨時復制是否屬于版權(quán)法意義上的復制的分界線，在于其是否能夠被“感知、復制或間接傳播”。這其實是避開對美國版權(quán)法中“固定”概念中的“不短的期間 (for a period of more than transitory duration)”這一用語的絕對理解，而按照臨時復制件能否“被感知、復制或間接傳播”作為判斷作品在有形載體里的“體現(xiàn) (embodiment)”是否“足夠穩(wěn)定 (stable)”而構(gòu)成“固定”作品，從而進一步構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制的標準。簡言之，如果臨時復制所產(chǎn)生的臨時復制件能夠被感知、復制或間接傳播，它就屬于版權(quán)法意義上的復制;反之，則不屬于。這種觀點也為審理Cartoon Network案的地方法院所采納。

雖然如下文所述，本文認為美國版權(quán)法將臨時復制件僅僅能夠被“感知”的情形納入復制權(quán)的控制范圍是對復制權(quán)不恰當?shù)臄U張，但這種將臨時復制件是否被再利用作為判斷其是否屬于版權(quán)法意義上的復制的分析方法，本文認為是可取的。而審理Cartoon Network案的地方法院對于RS－DVR系統(tǒng)的數(shù)據(jù)緩沖器中的作品的臨時復制屬于版權(quán)法意義上的復制的判斷，本文認為也是正確的。

(二)歐盟《版權(quán)指令》的相關(guān)規(guī)定

歐盟于2001年制定了并公布了《2001年5月22日歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》(下文簡稱《版權(quán)指令》)。

對于臨時復制問題，《版權(quán)指令》采取了效力寬泛的復制權(quán)立法模式，籠統(tǒng)地認為臨時復制屬于復制。同時，《版權(quán)指令》還規(guī)定了某些允許臨時復制的例外。指令第5條“例外與限制”第1款規(guī)定，某些臨時復制行為應當被排除在復制權(quán)的范圍之外，條件是:該臨時復制是短暫的或者附帶性的，是某種技術(shù)過程中不可分割的組成部分，其唯一目的是使作品或其他客體在網(wǎng)絡中通過中間服務商在第三方之間傳輸成為可能，或使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該臨時復制行為沒有獨立的經(jīng)濟意義。除了以上規(guī)定，《版權(quán)指令》的“鑒于”第33條還對瀏覽行為以及緩存行為作了進一步的明確。根據(jù)該規(guī)定，在符合上述條件的情況下，由瀏覽和緩存行為產(chǎn)生的臨時復制，包括那些使傳輸系統(tǒng)有效工作的行為，只要該中間服務商未更改有關(guān)信息，也未阻礙被業(yè)界廣泛承認和使用的、通過使用該信息獲得數(shù)據(jù)的合法的技術(shù)上的使用，都應當構(gòu)成復制權(quán)的例外。

需要特別指出的是，對于滿足《版權(quán)指令》第5條第1款規(guī)定條件的臨時復制，包括滿足條件的瀏覽行為和緩存行為，《版權(quán)指令》的用詞都是“應當 (should)”構(gòu)成復制權(quán)的例外。而對于“限制和例外”部分的其他各款，《版權(quán)指令》的規(guī)定則均為:在特定情形下，成員國“可以(may)”設置限制或例外。由此可知，與其他專有權(quán)利的限制和例外情形不同，對于滿足《版權(quán)指令》第5條第1款規(guī)定條件的臨時復制，設置復制權(quán)的例外是必須的。

此外，出于建立和保持歐盟統(tǒng)一市場的考慮，歐盟成員國的國內(nèi)法如果要在《版權(quán)指令》的規(guī)定之外設置“復制權(quán)”和“向公眾傳播權(quán)”的限制和例外是受到嚴格的條件限制的。這些條件是:1、《版權(quán)指令》頒布之前業(yè)已存在;2、是不重要的使用;3、僅限于模擬狀態(tài)的使用而不適用于數(shù)字技術(shù)環(huán)境，4、不得影響共同體內(nèi)貨物與服務的自由流通，也不得損害本條所包含的其他例外和限制。而臨時復制作為一種數(shù)字技術(shù)時代產(chǎn)生的新問題，顯然是無法滿足上述條件的。由此可知，對于臨時復制，歐盟各成員國是不能超出《版權(quán)指令》的規(guī)定設置復制權(quán)的限制和例外的。

綜上所述，對于臨時復制，歐盟《版權(quán)指令》在明確將其納入復制范圍的同時，也要求對特定情形的臨時復制“應當”設置復制權(quán)的例外，但各成員國“不可以”超出該范圍自行設置限制或例外。對此，許多學者批評《版權(quán)指令》“凍結(jié)了新的例外和限制產(chǎn)生的可能性，不符合一個技術(shù)飛速發(fā)展時代的要求”[10]。

(三)中國對臨時復制的態(tài)度

中國《著作權(quán)法》、 《計算機軟件保護條例》以及《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》均未對臨時復制作出規(guī)定。

在制定《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的過程中，曾有人提出應對臨時復制作出規(guī)定，但該建議最終未被采納。在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》頒布后，國務院法制辦負責人就《條例》答記者問時指出:“(對于臨時復制問題)我們會同國務院有關(guān)部門反復研究后認為，禁止臨時復制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性;國際上對禁止臨時復制有很大爭議，在互聯(lián)網(wǎng)條約制定過程中，包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家明確反對禁止臨時復制，由于各方爭執(zhí)不下，互聯(lián)網(wǎng)條約沒有規(guī)定禁止臨時復制;而且，作為授權(quán)立法，條例也不宜對著作權(quán)法未授權(quán)的臨時復制作出規(guī)定。因此，條例對臨時復制未作規(guī)定?！盵11]

從以上論述可知，總體上說，對于臨時復制問題，我國法律沒有給出明確的規(guī)定，而國務院法制辦公室負責人的上述回答中提到的“禁止臨時復制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性”的觀點，則表達出我國對于禁止臨時復制所導致的制止終端用戶在線使用作品所可能引發(fā)的在實際執(zhí)行等方面的問題的憂慮。

三、本文對臨時復制問題的分析

本文認為通常所說的臨時復制，是一種技術(shù)概念，而不是法律概念。它強調(diào)的是復制件在存續(xù)時間上的短暫性。然而，從對Cartoon Network案第二巡回上訴法院判決的分析可知，復制件存續(xù)時間的長短對于臨時復制的定性沒有決定意義。因此，臨時復制是否屬于著作權(quán)法意義上的復制關(guān)鍵取決于其是否符合著作權(quán)法對復制的實質(zhì)性要求。

《伯爾尼公約》及其《指南》都沒有對“復制”進行實質(zhì)性定義，但這并不意味著與會代表對此沒有共識?！恫疇柲峁s》明確承認復制權(quán)始于1967年的斯德哥爾摩外交會議。復制權(quán)規(guī)定于現(xiàn)行條約的第9條，這一條是由斯德哥爾摩外交會議第一主要委員會草擬并最終通過的。第一主要委員會主席在其總結(jié)發(fā)言中強調(diào):“僅僅將復制定義為將作品固定 (固定是指作品十分穩(wěn)定的狀態(tài)，而不僅僅是”表現(xiàn)或?qū)嵤白髌返臓顟B(tài))下來，通過該固定物可以向公眾間接傳播作品，是不夠的:還應考慮如果在固定物的基礎上可以進一步制作復制品 (主席還提到，復印就是通過此種方式進行的復制)，則這種固定也構(gòu)成復制。”隨后，主席指出:委員會認為復制就是這種意義上的固定作品的行為[2]125。由上述主席總結(jié)發(fā)言可知，復制的實質(zhì)是一種固定作品的行為，這種對作品的“固定”是指作品十分穩(wěn)定的狀態(tài)，并且通過該固定物可以向公眾間接傳播作品或者在該固定物的基礎上可以進一步制作復制品。由于沒有代表團對主席的總結(jié)發(fā)言提出反對意見，因此可以認為這是與會代表對復制權(quán)實質(zhì)的一致共識。

據(jù)此，本文認為，籠統(tǒng)地、不加區(qū)分地規(guī)定臨時復制是否屬于著作權(quán)法意義上的復制是不科學的。應當按照臨時復制的結(jié)果將臨時復制分成兩類:一，在臨時復制件的基礎上又再復制或間接傳播的臨時復制;二，沒有基于臨時復制件再復制或間接傳播的臨時復制。本文認為，第一類臨時復制屬于著作權(quán)法意義上的復制，而第二類臨時復制不屬于著作權(quán)法意義上的復制。

對于第一類臨時復制——即通過臨時復制件又間接向公眾傳播或再復制的臨時復制屬于復制這一點，應該不會有爭議。因為它和傳統(tǒng)的復制形式并沒有根本的不同。復制權(quán)作為著作權(quán)人核心的經(jīng)濟權(quán)利受到保護的原因可以完全適用于此。簡單地講，不論復制件存續(xù)時間的長短，復制這種最早的作品利用形式之所以能夠給著作權(quán)人帶來經(jīng)濟利益、實現(xiàn)作品的商業(yè)價值，從而需要通過法律的形式賦予著作權(quán)人專有權(quán)利對作品的這種利用加以控制，其原因就在于基于復制件可以向公眾傳播或再復制，這也是復制權(quán)乃至整個著作權(quán)產(chǎn)生的原因。對于這一類臨時復制，正如前世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)部部長、負責版權(quán)事務的助理總干事米哈依·菲徹爾 (Mihály Ficsor)博士所說，必須不能僅僅因為復制件是數(shù)字形式，被存儲在電子存儲器中以及具有臨時性的特征就被限制。[12]

而對于第二類臨時復制，則需要進行更為深入的分析。如果將上述斯德哥爾摩修訂會議對于復制本質(zhì)的認識和美國版權(quán)辦公室向國會提交的DMCA Report的相關(guān)部分做一下比較，會發(fā)現(xiàn)兩者相似中存在差異。其差異在于:在美國版權(quán)法上，作品的臨時復制件僅僅能夠“被感知 (be perceived)”，就可以構(gòu)成復制了。這是它與斯德哥爾摩修訂會議上一致認同的復制的實質(zhì)不一致的地方，因此在下文中會集中對第二類臨時復制中的臨時復制件僅僅“被感知”而沒有被傳播或再復制的情況著重進行分析。而對于臨時復制件既沒有被感知，也沒有被傳播或再復制的情況，本文認為，當然不屬于復制，不再贅述。

對于臨時復制件僅僅“被感知”而沒有被再復制或再傳播的臨時復制，美國版權(quán)辦公室在DMCA Report中做了特別的說明。其首先列舉了在線運行軟件的例子，認為行使在RAM中制作程序的臨時復制件的權(quán)利就實現(xiàn)了該程序的經(jīng)濟價值。隨后又舉了在線使用作品的例子，認為在RAM中的作品的臨時復制件，其存在的時間長度只要足以被感知，就可以實現(xiàn)其經(jīng)濟價值了，并進而認為網(wǎng)絡環(huán)境下對作品的在線商業(yè)利用可以被稱為是出售“感知”作品臨時復制件的權(quán)利。而在該報告中，來自信息產(chǎn)業(yè)的代表更是直接表達了對作品在線使用的商業(yè)價值的重視，其聲稱:由于用戶正日漸對擁有作品的永久復制件喪失興趣，而更希望在自己需要復制件時就能夠得到，因此，在數(shù)字世界里，作品的全部商業(yè)價值有可能都包含在臨時復制件中。

可見，在線使用作品的日益普及和相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的推動應該是美國版權(quán)法將臨時復制件僅可以被“感知”的臨時復制納入復制范圍的主要原因。類似地，對臨時復制給予了明確承認的歐盟《版權(quán)指令》，其制定過程也受到了產(chǎn)業(yè)利益的極大影響。主管起草《版權(quán)指令》的歐洲專員 (European Commissioner)Bolkestein表示，在制定《版權(quán)指令》的過程中，信息產(chǎn)業(yè)進行了“前所未有的強烈游說”[13]。

現(xiàn)在，隨著云計算技術(shù)運用的日益廣泛，軟件和其他作品使用的在線化趨勢越來越明顯，并有可能成為將來利用作品的主要方式。因此，不論對于信息產(chǎn)業(yè)，還是對于科技企業(yè)和社會公眾，在法律上都非常有必要澄清作品的在線使用所對應的臨時復制的法律性質(zhì)。需要做出特別說明的是，本文所稱的“在線使用作品”是指:作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有被再復制或間接傳播的情況，比如將作品顯示在電腦屏幕上或通過揚聲器播放。

本文認為，“在線使用作品”對應的這種臨時復制件僅僅被“感知”，而并沒有被再制作復制件或間接傳播的臨時復制不屬于著作權(quán)法意義上的復制。美國版權(quán)權(quán)法和歐盟的《版權(quán)指令》都是對復制權(quán)范圍不合理的擴張。理由如下:

(一)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)足以保護著作權(quán)人的經(jīng)濟利益

對于作品的在線使用，著作權(quán)人或相關(guān)產(chǎn)業(yè)的核心關(guān)切是作品的經(jīng)濟價值問題，并認為對作品商業(yè)性的在線使用可以被稱為是出售“感知”作品臨時復制件的權(quán)利，并認為作品的在線使用使得制作作品的臨時復制件就實現(xiàn)了該作品的經(jīng)濟價值。然而，本文認為，這種可供使用的作品的臨時復制件不可能是無源之水，它必然來自于對作品的傳播。由于臨時復制一般發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境，因此它一般是作品網(wǎng)絡傳播的結(jié)果。應當注意的是，著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，作為一種“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，其中的使公眾“獲得作品”，本身就包括了使公眾能夠在線接觸作品的情況，如文字作品的在線閱讀、影視作品和音樂作品的在線欣賞和軟件的在線運行[14]。也就是說，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的權(quán)能本身包括了對作品在線使用的控制。因此，本文認為，真正使作品的經(jīng)濟價值得以實現(xiàn)的其實并不是對作品臨時復制件的“感知”，而是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制下的作品的網(wǎng)絡傳播。

如果被在線使用的作品的臨時復制件來源于合法的、經(jīng)過作者授權(quán)的網(wǎng)絡傳播，那么由于網(wǎng)絡的特性，著作權(quán)人在授予信息網(wǎng)絡傳播權(quán)時就應該已經(jīng)預見到作品傳播范圍的廣泛性，并會在決定許可費時進行考慮。此時，筆者看不出用戶對作品的在線使用對著作權(quán)人利益造成的不利影響。而如果被在線使用的作品的臨時復制件來源于未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡傳播，那么，不論從發(fā)生的先后順序、因果關(guān)系、還是影響的范圍大小等方面，都應當認為真正使著作權(quán)人的利益遭到廣泛而重大損害的是非法的網(wǎng)絡傳播行為，而不是在線使用作品時產(chǎn)生的臨時復制。因此，著作權(quán)人應當通過追究非法傳播者的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)責任來補償自己的損失。追究非法傳播者侵權(quán)責任可能遇到困難和風險不應當被轉(zhuǎn)嫁于作品使用者身上。

試想，如果將作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再復制或間接傳播的臨時復制納入復制范圍，那么這種臨時復制如果未經(jīng)著作權(quán)人的許可就可能構(gòu)成侵權(quán)，并有可能產(chǎn)生賠償責任。然而，對于這種臨時復制件來源的提供者，不論在其機器設備里進行的是所謂臨時復制還是傳統(tǒng)意義上的永久復制，由于作品最終被傳播給了用戶，因此這種復制一定是屬于著作權(quán)法意義上的復制，所以其必然直接侵犯了著作權(quán)人的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，因此也應當承擔侵權(quán)賠償責任。而在考慮其侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的嚴重程度時，根據(jù)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的權(quán)能范圍，會將用戶的上述“感知”臨時復制件使著作權(quán)人損失的利益考慮進去。因此，拋開對最終用戶執(zhí)行的可能性問題，此時出現(xiàn)了對作品利用的傳播者和接收者雙方的、雙重的賠償。這就如同，在使盜版圖書的制作者和銷售者承擔了賠償責任之后，又要求購買甚至僅僅瀏覽了盜版圖書的人承擔賠償責任。這顯然是缺乏正當性和公平性的。

綜上所述，本文認為，著作權(quán)人對于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行使和保護足以實現(xiàn)作品在網(wǎng)絡空間的經(jīng)濟利益，包括在線使用作品的經(jīng)濟利益。將復制的范圍擴張至作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制沒有經(jīng)濟上的必要性。

(二)打破著作權(quán)人和社會公眾的利益平衡

眾所周知，與有形財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)法不同，知識產(chǎn)權(quán)法的目標具有雙重性。具體到著作權(quán)法，它的目的應當是充分保護著作權(quán)人權(quán)益和促進知識和信息的傳播、利用、擴散的公共利益的二元價值目標[15]。上述目標的實現(xiàn)，需要在作者、傳播者、使用者之間設計精妙的平衡，需要在壟斷和分享之間創(chuàng)設并維系一種平衡[15]106。正如學者指出的，自安娜法令制定以來，著作權(quán)法已經(jīng)發(fā)展成為協(xié)調(diào)作者、傳播者、使用者三者利益關(guān)系的平衡器[16]。

然而，著作權(quán)人利益和公共利益的平衡點究竟在哪里，專有領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的界限如何劃分，卻是一個異常復雜的問題。然而，并不是沒有方向可循。在上文提到的《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂會議上，研究小組為設置復制權(quán)的例外確定的原則是:“所有具有或者可能具有重大的經(jīng)濟或?qū)嶋H重要性的作品利用方式，都應當保留給作者。在這些方面，可能對作者的權(quán)利加以限制的任何例外，都是不能接受的?！辈粸樽髡呖刂频淖髌防谩安粦c作品展開經(jīng)濟競爭”[2]408－409。在此原則的基礎上，最終形成了復制權(quán)限制和例外的“三步檢驗法”。其實，也可以將上述原則進行反向理解。“所有具有或者可能具有重大的經(jīng)濟或?qū)嶋H重要性的作品利用方式”都應當在著作權(quán)人專有權(quán)利的控制之下，而在這個范圍之外的則應當保留給公眾，從而達到著作權(quán)人利益和公共利益的平衡。

本文認為，上述將著作權(quán)人對作品利用的控制限制在與其“重大”經(jīng)濟利益相關(guān)的范圍理解是符合知識產(chǎn)權(quán)法的基本理論的。如前所述，不同于一般的所有權(quán)觀念，知識產(chǎn)品的公共物品的屬性、著作權(quán)法價值目標的雙重性乃至給予著作權(quán)保護的正當性等都決定了著作權(quán)人在經(jīng)濟利益上不應當和公眾錙銖必較。正如一位學者所說:“為了維護著作權(quán)人的權(quán)利和公眾接近作品的利益，著作權(quán)法從來沒有授予著作權(quán)人對作品完全的控制權(quán)。這種控制權(quán)是有限的，甚至在專有權(quán)期限內(nèi)也是如此?！盵17]綜上所述，本文認為，著作權(quán)法從來都不是要保護著作權(quán)人所有的經(jīng)濟利益的。

那么，對于作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制而言，如前所述，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的權(quán)能范圍決定了對它的授權(quán)和保護已經(jīng)能夠給予著作權(quán)人利益足夠的保護，沒有現(xiàn)實的必要對復制權(quán)進行擴張。而且，即使信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對著作權(quán)人利益的保護沒有做到十分完全地周延，也一定是在著作權(quán)人的“重大”的經(jīng)濟利益之外的。因此，根據(jù)以上論述，本文認為，將作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制排除出復制權(quán)的控制范圍，是著作權(quán)人的專有權(quán)利對公共利益合理的謙抑，完全符合著作權(quán)法的基本理論。

(三)限制公眾的行為自由，阻礙新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展和新技術(shù)的進步和推廣

從經(jīng)濟學的角度說，著作權(quán)法不僅要賦予著作權(quán)人以足夠的壟斷權(quán)，以刺激其增加知識產(chǎn)品的供給，同時也需要通過一定的資源配置機制減少著作權(quán)的壟斷性給社會造成的損失[16]390。如果將作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制納入復制范圍，損失將是巨大的。

首先，將使普通公眾無端陷入侵權(quán)之虞，限制了行動自由，阻礙了公眾享受新技術(shù)帶來的福利。從利益衡量的角度看，民事權(quán)益的保護和不特定人的行為自由在侵權(quán)法上是一對基本矛盾[18]。侵權(quán)法對人的行為的引導主要是通過阻嚇效果來實現(xiàn)的，其在確定權(quán)益保護的程度和范圍時，也同時為人們的行為自由劃定了邊界。侵權(quán)法的的調(diào)整涉及兩種基本利益:民事權(quán)益的救濟和他人行為自由的維護，這兩者是同等重要的，必須要給予平衡的保護[18]179。如果人們的行為自由過大，民事權(quán)益就得不到充分的救濟;而如果過分強調(diào)民事權(quán)益的保護，又會過度限制人們的行為自由，從而損害公共利益。

如果將作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制納入復制的范圍，那么將會使大量的最終用戶在線使用作品的行為陷入侵權(quán)之虞。這不僅在執(zhí)行上會遭遇巨大的困難，而且更為重要的是，在著作權(quán)人的利益已經(jīng)有所保障的情況下，對公眾行為自由的這種限制是缺乏合理性和正當性的，有可能會造成不適當?shù)男袨槲房s，阻礙公眾享受新技術(shù)帶來的福利?；蛘撸锌赡軐⒐娡葡蛑鳈?quán)保護的反面，正如有學者所說“一旦用戶發(fā)現(xiàn)自己動輒得咎，無論怎樣謹小慎微都會招致侵權(quán)之禍，就會索性置法律的重重約束與限制于不顧，對整個著作權(quán)保護體系產(chǎn)生反感”[19]。這兩個后果都與著作權(quán)法的立法目的相違背。

其次，可能使合法經(jīng)營的提供作品在線使用服務的企業(yè)無故承受間接侵權(quán)的憂慮。如前所述，如果將作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制納入復制的范圍，那么大量的最終用戶在線使用作品的行為將陷入侵權(quán)之虞。這也同時使得提供作品在線使用服務的科技企業(yè)承受著間接侵權(quán)之憂。需要注意的是，如前所述，如果其提供的作品在線使用服務沒有經(jīng)過著作權(quán)人的合法授權(quán)，則其將直接侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。這里論述的情況是，企業(yè)本身已經(jīng)取得了著作權(quán)人的合法授權(quán)，但由于用戶對作品的在線使用存在直接侵權(quán)風險而導致的企業(yè)間接侵權(quán)的風險。這種風險即使不會總是演變成真正的訴訟，但侵權(quán)風險的存在也可能對新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展、對技術(shù)的進步和推廣產(chǎn)生消極影響。

過于傾向于著作權(quán)人利益的立法將會影響著作權(quán)法運行的經(jīng)濟效率。正如有西方學者在對歐盟《版權(quán)指令》進行經(jīng)濟分析后指出， 《版權(quán)指令》的起草者們高估了賦予知識產(chǎn)品寬泛產(chǎn)權(quán)的好處。《版權(quán)指令》在提高經(jīng)濟效率和增進社會福利上的效果均不明確。然而，卻有可能增加信息產(chǎn)業(yè)的收入。并有可能使權(quán)利人更多地享有科技進步帶來的效率，而其他各方從科技進步中的受益則可能會少一些。在此基礎上，其對《版權(quán)指令》是否真如其前言所說的努力增進經(jīng)濟效率產(chǎn)生了質(zhì)疑。并根據(jù)“公共選擇理論”認為《版權(quán)指令》是信息產(chǎn)業(yè)猛烈游說的結(jié)果[13]637－638。

(四)復制權(quán)的限制和例外不足以保障公共利益

那么，能否采取先對臨時復制不加區(qū)分地進行寬泛授權(quán)，然后再通過規(guī)定復制權(quán)的限制和例外來保護公共利益呢?這也是歐盟《版權(quán)指令》和美國判例法上的做法。本文認為這樣的規(guī)定不足以保障公共利益。

應當注意到，雖然在某些情形下法律的適用結(jié)果有可能是相同的，但是認為某種行為根本不屬于著作權(quán)法意義上的復制和認為某種行為屬于著作權(quán)法意義上的復制，而對其中的一些特定情形適用復制權(quán)的例外，這兩者對著作權(quán)人權(quán)利范圍的界定上是有著本質(zhì)差異的。如果將特些情形作為復制權(quán)的例外，那么它就要接受“三步檢驗法”的檢驗，而如果認為其根本不屬于復制，則當然無需考慮“三步檢驗法”的問題。在法律解釋上，前者對于復制權(quán)例外適用的情形應當做嚴格解釋，不得隨意擴大例外的范圍。而后者則相反，對于那些可能被納入復制權(quán)范圍的情形就要做嚴格解釋，不得隨意擴大該范圍[20]。

專有權(quán)利的限制和例外由于是對著作權(quán)人權(quán)利的減損，因此必須嚴格把握，判斷過程非常復雜。這種法律適用過程上的復雜性必然會導致法律適用結(jié)果上的不明確性，并使得社會公眾和相關(guān)科技企業(yè)法律上的風險和顧忌難以通過這些限制和例外而得到解決，這在著作權(quán)人的利益已經(jīng)有充分保障的情況下是缺乏合理性和正當性的。

因此，應當堅持作品的臨時復制件僅僅被“感知”，而沒有再制作復制件或間接傳播的臨時復制根本就不屬于著作權(quán)法意義上的復制，歐美等國對臨時復制先寬泛授權(quán)再加以限制的做法是不正確的，是對復制權(quán)不合理的擴張。

四、結(jié) 論

臨時復制只是一個技術(shù)概念而不是法律概念，其是否屬于著作權(quán)法意義上的復制，需要區(qū)分不同的情況來確定。以是否對臨時復制件進行再利用為標準，可以將臨時復制分為對作品的臨時復制件進行了再復制和間接傳播的臨時復制和沒有進行再復制和間接傳播的臨時復制兩類。其中第一類臨時復制屬于著作權(quán)法意義上的復制，而第二類則不屬于。作品的在線使用所對應的臨時復制件僅僅被“感知”而沒有被再復制或間接傳播的臨時復制是第二類臨時復制，將其納入復制范疇，缺乏對著作權(quán)人經(jīng)濟利益保護上的必要性，將會打破權(quán)利人和公眾的利益平衡、不恰當?shù)叵拗乒姷男袨樽杂?，阻礙新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展和新技術(shù)的進步及推廣。而先寬泛授權(quán)再對復制權(quán)加以限制和例外的立法方法不足以保障公共利益。

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