百曉鋒

(西北政法大學(xué)講師)

在《民事訴訟法》修改中，有一個(gè)變動(dòng)不很顯著但卻意義深遠(yuǎn)的條文尚未得到廣泛關(guān)注，這就是新《民事訴訟法》第247條有關(guān)司法拍賣的規(guī)定。根據(jù)修改后的《民事訴訟法》第247條，被執(zhí)行人未在人民法院指定的期限內(nèi)履行生效法律文書(shū)所確定義務(wù)的，“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)；不適于拍賣或者當(dāng)事人雙方同意不進(jìn)行拍賣的，人民法院可以委托有關(guān)單位變賣或者自行變賣”。這一規(guī)定與原《民事訴訟法》第223條相比有兩大變化：一是明確了拍賣與變賣這兩種被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)變價(jià)方式的優(yōu)先順序，拍賣成為原則，變賣成為例外；二是將原規(guī)定中的“可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)拍賣或變賣”，改為“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣”和“可以委托有關(guān)單位變賣或自行變賣”。由于新的規(guī)定將拍賣和變賣區(qū)別對(duì)待，并僅僅在變賣部分出現(xiàn)了“可以委托”的字樣，人們不難聯(lián)想起此前得到贊賞也備受爭(zhēng)議的浙江法院試水淘寶網(wǎng)事件。[注]宋識(shí)徑：《浙江網(wǎng)絡(luò)司法拍賣：改革VS違法》，來(lái)源：http://www.bjnews.com.cn/news/2012/08/07/ 215269.html，2012年8月20日訪問(wèn)。在這次事件中，浙江法院并沒(méi)有像以往那樣將司法拍賣交給拍賣公司實(shí)施，而是繞過(guò)拍賣公司，由法院工作人員直接在淘寶網(wǎng)提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上實(shí)施。兩相聯(lián)系，這似乎預(yù)示著我國(guó)司法拍賣的運(yùn)作方式將發(fā)生某種相當(dāng)重大的變化，即拍賣公司在司法拍賣中的作用將有可能被重新考量。若果真如此，這將是繼1998年實(shí)行委托拍賣之后出現(xiàn)又一次大的變局，而司法拍賣改革也將再次走到“十字路口”。

20世紀(jì)90年代末，為了擺脫法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)司法腐敗的陰影及規(guī)范被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的變價(jià)過(guò)程，最高人民法院在缺乏實(shí)踐積累的情況下，通過(guò)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》)確立了委托拍賣制度，將司法拍賣交給拍賣公司進(jìn)行。但15年過(guò)去了，這一改革的效果似乎卻很難讓人滿意，不但司法拍賣依然是法院和法官的“高危地帶”和司法腐敗的高發(fā)區(qū)，就連拍賣公司本身也被各種負(fù)面報(bào)道纏身，以致法院和社會(huì)公眾的信心都因此動(dòng)搖。一些地方法院甚至不時(shí)出臺(tái)各種改革舉措對(duì)拍賣公司“開(kāi)刀”。它們或是在法院內(nèi)部成立管理機(jī)構(gòu)，對(duì)進(jìn)入司法拍賣的拍賣公司資質(zhì)進(jìn)行審查，實(shí)行“市場(chǎng)準(zhǔn)入”，或是指定司法拍賣場(chǎng)所并進(jìn)行全程錄像監(jiān)控，或是干脆在拍賣公司之外引入產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)等第三方主體對(duì)拍賣公司進(jìn)行制約，種種措施不一而足。[注]有關(guān)這方面更詳細(xì)的介紹，參見(jiàn)高紹安：《創(chuàng)新工作機(jī)制 加強(qiáng)司法拍賣工作》，載《中國(guó)審判》2009年第8期。而浙江法院試水淘寶網(wǎng)，則是法院對(duì)拍賣公司各種不滿最為激烈的反應(yīng)，這種改革不但意味著對(duì)拍賣公司的舍棄，也有可能預(yù)示著扭轉(zhuǎn)實(shí)施15年之久的司法拍賣市場(chǎng)化改革，將司法拍賣重新收歸法院。而《民事訴訟法》第247條的變化則好像是從立法的角度為這種轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了條件。

由此，筆者思考的問(wèn)題是：以拍賣公司為代表的司法拍賣市場(chǎng)化改革是為了防止權(quán)力尋租、減輕法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)壓力而推出的一項(xiàng)改革措施，可是為什么在過(guò)往的十幾年里，這項(xiàng)旨在減少腐敗的努力卻并未取得預(yù)期的效果，甚至可能成為再次改革的對(duì)象呢？現(xiàn)在，部分地方法院嘗試以收回司法拍賣的方式來(lái)終結(jié)司法拍賣市場(chǎng)化及其帶來(lái)的種種問(wèn)題，并且新《民事訴訟法》也為這種嘗試提供了新的制度條件。那么，這一輪改革否能像相關(guān)方所希望的那樣，既可以解決拍賣公司帶來(lái)的種種問(wèn)題，又能夠有效遏制法院自身的權(quán)力尋租呢？要回答這兩個(gè)問(wèn)題，恐怕離不開(kāi)對(duì)我國(guó)司法拍賣制度本身的演變和參與改革的各種力量之利益所在及其博弈過(guò)程進(jìn)行深度分析?；谶@種考慮，本文希望能在分析我國(guó)司法拍賣改革過(guò)程、現(xiàn)狀及其問(wèn)題的基礎(chǔ)上，嘗試對(duì)以上問(wèn)題進(jìn)行初步回答，并就我國(guó)司法拍賣改革可能的走向及應(yīng)當(dāng)采取的路徑提出自己的看法。

一、司法拍賣市場(chǎng)化目前所遭遇的困境

20世紀(jì)90年代，我國(guó)法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)不但深陷“執(zhí)行難”困局，也同樣因?yàn)楸粓?zhí)行人財(cái)產(chǎn)變價(jià)環(huán)節(jié)的權(quán)力尋租丑聞不斷而形象欠佳。在這種情況下，最高人民法院于1998年出臺(tái)的《執(zhí)行規(guī)定》第46條規(guī)定，人民法院對(duì)查封、扣押的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣，由此創(chuàng)設(shè)了獨(dú)具特色的委托拍賣制度。這一制度經(jīng)2001年《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國(guó)有股和社會(huì)法人股若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《股拍規(guī)定》)、2004年《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《拍賣規(guī)定》)、2009年《關(guān)于人民法院委托評(píng)估、拍賣和變賣工作的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《委托拍賣變賣規(guī)定》)、2011年《關(guān)于人民法院委托評(píng)估、拍賣工作的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《委托拍賣規(guī)定》)等司法解釋的完善，到今天已形成較為完整的制度體系。

委托拍賣制度的核心在于通過(guò)拍賣公司將法院與被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的變價(jià)過(guò)程進(jìn)行隔離。這樣做的初衷有二，一是可以減少法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)與被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)變價(jià)過(guò)程的接觸面，降低司法腐敗的幾率；二是可以借助拍賣公司的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，提高司法拍賣效率，實(shí)現(xiàn)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化。不過(guò)，從目前的實(shí)際情形來(lái)看，委托拍賣制度和司法拍賣的市場(chǎng)化改革很難說(shuō)已經(jīng)達(dá)到了上述預(yù)期。相反，在很多法院和社會(huì)公眾看來(lái)，拍賣公司不但沒(méi)有起到制約司法權(quán)力、遏制司法腐敗的作用，反而引發(fā)了諸多新的問(wèn)題。這些問(wèn)題集中在以下三個(gè)方面。

第一，在不少地方，拍賣公司專業(yè)優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)得不明顯，成交率和成交價(jià)偏低的“雙低”現(xiàn)象普遍，司法拍賣效益不高。大量的司法拍賣沒(méi)有因?yàn)榕馁u公司的介入而增加成交機(jī)會(huì)，也沒(méi)有因?yàn)榕馁u公司的介入而實(shí)現(xiàn)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)增值。相反，不少法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在由拍賣公司實(shí)施的司法拍賣中，成交率不高和成交價(jià)低于評(píng)估價(jià)是非常普遍的現(xiàn)象。比如，在太原中院2008年對(duì)外委托的39件拍賣案件中，成交僅4件，近90%的案件在流拍后以抵債的方式處理。[注]趙曉燕、郭晶：《讓當(dāng)事人從“雙損”走向“雙贏”——太原中院規(guī)范對(duì)外委托拍賣監(jiān)管側(cè)記》，來(lái)源：http://www.daynews.com.cn/sxfzb/bxhz/774190.html，2012年8月20日訪問(wèn)。另外，重慶高院的調(diào)查數(shù)據(jù)也顯示，在2009年進(jìn)行司法拍賣改革之前，重慶司法拍賣的總體成交價(jià)不足評(píng)估價(jià)的70%，而且流標(biāo)現(xiàn)象也頗為突出，成交率平均不到20%。[注]重慶市高級(jí)人民法院課題組：《司法拍賣機(jī)制創(chuàng)新研究——重慶法院司法拍賣改革的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2011年4月7日第8版。雖然，其他法院未必類似——比如在北京和上海，司法拍賣的成交率分別為80%和90%以上，[注]王鳳海：《制度健全、運(yùn)作規(guī)范、符合國(guó)情——對(duì)我國(guó)現(xiàn)行司法委托拍賣的認(rèn)識(shí)與思考》，來(lái)源：http://www.gdaa.cn/cn1.asp?id=1881，2012年8月20日訪問(wèn)。但各地法院此起彼伏的改革熱情，至少在一定程度上表明，司法拍賣市場(chǎng)化的效果可能并沒(méi)有預(yù)期的那樣美好。

第二，拍賣公司的傭金數(shù)額超出社會(huì)公眾預(yù)期。這一問(wèn)題歷來(lái)是人們?cè)u(píng)價(jià)委托拍賣制度的焦點(diǎn)。早在1998年最高人民法院推出委托拍賣制度之初，就有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為委托拍賣實(shí)際上是將“一種作為司法權(quán)限存在的拍賣變成了營(yíng)利性機(jī)構(gòu)的商業(yè)機(jī)會(huì)”。[注]方流芳：《民事訴訟收費(fèi)考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第3期。在實(shí)踐中，也有不少法官認(rèn)為，拍賣公司的傭金收入與其風(fēng)險(xiǎn)不成比例，不僅投入的公告宣傳等前期費(fèi)用由當(dāng)事人或法院預(yù)付，拍賣財(cái)產(chǎn)的瑕疵、拍賣財(cái)產(chǎn)無(wú)法交付或過(guò)戶也是由法院擔(dān)責(zé)，但一旦拍賣成功，拍賣公司卻要向委托方和買受人各收5%的傭金，這實(shí)際上是有利無(wú)責(zé)。[注]童兆洪主編：《民事執(zhí)行調(diào)查與分析》，人民法院出版社2005年版，第333頁(yè)。因此，在2004年制定《拍賣規(guī)定》時(shí)，最高人民法院對(duì)司法拍賣的傭金比例進(jìn)行了限制，且只能向買受人單方收取。但即便如此，拍賣公司的傭金問(wèn)題依然引來(lái)了企業(yè)界的不滿。在這次浙江法院試水淘寶網(wǎng)的事件中，浙江法院強(qiáng)調(diào)的改革依據(jù)之一，就是不少民營(yíng)企業(yè)和浙江省企業(yè)聯(lián)合會(huì)及企業(yè)家協(xié)會(huì)向浙江省高級(jí)人民法院報(bào)告：“法院司法拍賣支付高額傭金嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)利益、為法官受賄創(chuàng)造有利條件”。[注]陳東升：《法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣完全合法 已確定19家基層法院試點(diǎn)》，來(lái)源：http://www.legaldaily. com.cn/index_article/content/2012-08/15/content_3770804.htm，2012年8月20日訪問(wèn)。不過(guò)，從拍賣行業(yè)提供的數(shù)據(jù)來(lái)看，拍賣公司在司法拍賣中的傭金水平并沒(méi)有外界批評(píng)的那樣“暴利”。2002年至間在2005年《拍賣規(guī)定》沒(méi)有對(duì)拍賣傭金限制之前，具有A級(jí)資質(zhì)的拍賣企業(yè)傭金水平保持在各方收取2.8%左右。[注]《中國(guó)拍賣業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力分析》，載《中國(guó)拍賣》2007年第1期。到了2011年，拍賣公司向買受人單方收取傭金比率進(jìn)一步下降到了1.62%。[注]商務(wù)部流通業(yè)發(fā)展司、中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)：《2011年中國(guó)拍賣行業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況分析及2012年展望》，第28頁(yè)。

第三，拍賣公司不依法實(shí)施拍賣的現(xiàn)象較為普遍。由于我國(guó)拍賣行業(yè)起步較晚，發(fā)展較快，拍賣行業(yè)在普遍面臨暴利誘惑的同時(shí)也承受著吃不飽的生存壓力。據(jù)中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截止2011年12月，我國(guó)共有拍賣企業(yè)5486家，注冊(cè)拍賣師10440人，從業(yè)人員5.47萬(wàn)人。在5486家拍賣企業(yè)中，具有A級(jí)資質(zhì)的只有779家，占總數(shù)的24.4%，但這779家A級(jí)企業(yè)的成交額卻接近全行業(yè)成交額的八成，其他4000多家拍賣企業(yè)的生存壓力可想而知。[注]商務(wù)部流通業(yè)發(fā)展司、中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)：《2011年中國(guó)拍賣行業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況分析及2012年展望》，第8頁(yè)。而在業(yè)務(wù)來(lái)源方面，法院的委托又通常是各拍賣公司的重要業(yè)務(wù)組成部分——在2008年以前，法院委托的業(yè)務(wù)通常占到拍賣公司成交額的20%左右；[注]《中國(guó)拍賣行業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力分析》，載《中國(guó)拍賣》2007年第1期；中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)：《2008年中國(guó)拍賣行業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況及新年展望藍(lán)皮書(shū)》，第6頁(yè)；劉寧元：《中國(guó)拍賣法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第306頁(yè)。2010年和2011年雖然有所降低，但也維持在13%以上，依然是拍賣公司重要的業(yè)務(wù)來(lái)源之一。[注]商務(wù)部流通業(yè)發(fā)展司、中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)：《2011年中國(guó)拍賣行業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況分析及2012年展望》，第12頁(yè)。這決定了多數(shù)的拍賣企業(yè)必須要將目光更多地放在如何獲取業(yè)務(wù)來(lái)源和從拍賣標(biāo)的牟利之上，這在很大程度上催生了拍賣公司的大量短期行為甚至是與法院進(jìn)行利益勾兌的現(xiàn)象。[注]據(jù)長(zhǎng)期跟蹤法官受賄課題的《檢察日?qǐng)?bào)》記者黃建良介紹，在拍賣環(huán)節(jié)，拍賣行所得傭金一般按照4∶3∶3的比例在小團(tuán)體內(nèi)部進(jìn)行分配，四成給承辦法官，三成給拍賣公司，三成用于各種成本開(kāi)支以及各方打點(diǎn)等。一般來(lái)說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)案件的審理中，承辦法官應(yīng)得多少賄賂，小團(tuán)體內(nèi)部人員的心目中都有一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)范軍利：《深圳拍賣業(yè)教父盛衰錄》，載《上海證券報(bào)》2006年11月27日第A7版。

這一次，浙江法院之所以嘗試?yán)@開(kāi)拍賣公司，并獲得相當(dāng)一部分輿論的支持，在很大程度上正是由于司法拍賣市場(chǎng)化改革存在上述問(wèn)題或困境。這些事實(shí)一方面說(shuō)明拍賣行業(yè)已經(jīng)遇到了較為嚴(yán)重的信任危機(jī)，同時(shí)也讓我們對(duì)拍賣公司是否能夠承擔(dān)起司法拍賣市場(chǎng)化的重任以及司法拍賣市場(chǎng)化能否達(dá)到制約權(quán)力并提升被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)價(jià)值的改革預(yù)期產(chǎn)生懷疑。如果以浙江法院為代表的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化試點(diǎn)能夠證明在不委托拍賣公司拍賣的情況下，依然取得較好的社會(huì)效果，那么，此前所堅(jiān)持的司法拍賣市場(chǎng)化進(jìn)程就有必要加以調(diào)整。因此，從某種意義上說(shuō)，浙江法院試水淘寶網(wǎng)所提出的問(wèn)題，恐怕并不限于當(dāng)前輿論所集中討論的合法性之爭(zhēng)和利益之爭(zhēng)，而是關(guān)系到司法拍賣根本出路的改革路線之爭(zhēng)。那么，司法拍賣改革的方向是否真的有必要做出根本性調(diào)整呢？要回答這一問(wèn)題，還要首先弄清我國(guó)的司法拍賣市場(chǎng)化改革為什么會(huì)走到今天這樣的地步。

二、司法拍賣市場(chǎng)化改革的過(guò)程及其問(wèn)題的根源

關(guān)于司法拍賣市場(chǎng)化也即委托拍賣制度為何陷入困境，目前尚不存在深入的理論和實(shí)證分析。筆者將結(jié)合我國(guó)司法拍賣市場(chǎng)化的關(guān)鍵步驟作具體分析。 我國(guó)司法拍賣的市場(chǎng)化改革大致可分為以下三個(gè)階段。

第一階段是1998年至2004年。在這一階段，最高人民法院雖然明確提出被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)變價(jià)原則上要委托拍賣公司進(jìn)行，但對(duì)于委托拍賣具體如何實(shí)施、拍賣公司以何種身份參與拍賣、法院與拍賣公司的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任如何劃定、拍賣公司與當(dāng)事人和買受人之間有什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系卻沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定。這導(dǎo)致司法拍賣在很大程度上成了地方法院各行其是的“試驗(yàn)田”，亂象頻生。在此期間，最高人民法院雖然于2001年通過(guò)《股拍規(guī)定》，對(duì)特定股權(quán)的評(píng)估拍賣程序加以規(guī)范，但股權(quán)之外的絕大多數(shù)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)依然處于缺乏規(guī)范的狀態(tài)。

第二階段以2004年最高人民法院制定《拍賣規(guī)定》為標(biāo)志?！杜馁u規(guī)定》出臺(tái)以后，委托拍賣制度的整體框架開(kāi)始形成。為了回應(yīng)輿論對(duì)改革增加了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的批評(píng)，最高人民法院對(duì)拍賣公司的傭金規(guī)則進(jìn)行了限定，大幅削減了拍賣公司參與司法拍賣的收益。另外，在這一階段，由于司法鑒定體制改革的進(jìn)行，各地法院紛紛根據(jù)最高人民法院《關(guān)于地方各級(jí)人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)的通知》，對(duì)法院技術(shù)部門進(jìn)行改造并使之成為專門管理評(píng)估、拍賣和對(duì)外委托事宜的機(jī)構(gòu)。至2009年最高人民法院制定《委托拍賣變賣規(guī)定》，我國(guó)的司法拍賣已形成較為固定的委托拍賣流程。[注]這一流程包括以下五個(gè)步驟：(1)由執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出拍賣裁定，啟動(dòng)拍賣程序，并將相關(guān)手續(xù)移交給法院司法技術(shù)輔助部門；(2)由司法技術(shù)輔助部門組織雙方當(dāng)事人，通過(guò)協(xié)商或隨機(jī)等方式選定評(píng)估、拍賣機(jī)構(gòu)，并與之建立委托關(guān)系；(3)由拍賣公司按照市場(chǎng)化規(guī)則實(shí)施拍賣，負(fù)責(zé)發(fā)布公告，展示拍品，組織拍賣會(huì)，確定最高報(bào)價(jià)人(即通常意義上的買受人)等事宜；(4)拍賣結(jié)束后，無(wú)論是成交還是流拍，由拍賣公司將拍賣結(jié)果報(bào)送法院，經(jīng)司法技術(shù)輔助部門移交給執(zhí)行機(jī)構(gòu)；(5)由執(zhí)行機(jī)構(gòu)根據(jù)拍賣結(jié)果作出相關(guān)裁定，并在拍賣成交時(shí)與買受人辦理拍賣標(biāo)的和價(jià)款交割事宜。不過(guò)，需要指出的是，這一時(shí)期對(duì)委托拍賣制度的建構(gòu)只是圍繞具體的操作流程展開(kāi)，對(duì)于委托拍賣涉及的各主體之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任關(guān)系以及拍賣公司的法律地位，依然沒(méi)有涉及。至于法院權(quán)力的有效制約，更是無(wú)從談起。

從2009年開(kāi)始，司法拍賣改革進(jìn)入第三階段。在這一階段較為重要的改革措施有兩項(xiàng)。一是將產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)作為拍賣公司之外的又一個(gè)市場(chǎng)化主體引入司法拍賣，從而使得拍賣公司在司法拍賣中的重要性進(jìn)一步下降。[注]據(jù)報(bào)道，重慶高院早在2009年就開(kāi)始了這方面的嘗試，其后又有廣州中院、長(zhǎng)春中院等地方法院跟進(jìn)。參見(jiàn)重慶市高級(jí)人民法院課題組：《司法拍賣機(jī)制創(chuàng)新研究——重慶法院司法拍賣改革的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2011年4月7日第8版；鄧新建、穆?。骸稄V州司法拍賣全部委托產(chǎn)權(quán)交易所》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年7月13日第5版；劉玉華等：《吉林長(zhǎng)春中院司法拍賣進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易中心》，來(lái)源：http:// www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/dffyxw_1/gdfyxw/jl/201107/t20110715_138528.htm，2012年8月20日訪問(wèn)。其他地方的媒體報(bào)道還有很多，恕不一一列舉。二是推行司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化。這一措施最初是重慶高院引入產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)、倡導(dǎo)電子競(jìng)價(jià)過(guò)程中的附屬產(chǎn)物，但經(jīng)最高人民法院2011年《委托拍賣規(guī)定》第4條的肯定和2012年初全國(guó)法院深化司法拍賣改革工作會(huì)議提倡，已成為我國(guó)司法拍賣改革的又一重大舉措，而且經(jīng)其他法院探索，實(shí)踐內(nèi)容和含義也已明顯豐富。[注]2012年初在重慶召開(kāi)的全國(guó)法院深化司法拍賣改革工作會(huì)議是我國(guó)司法拍賣改革過(guò)程中的重大事件。從這次會(huì)議開(kāi)始，司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化開(kāi)始成為地方法院競(jìng)相探索的方向。有關(guān)這次會(huì)議的進(jìn)一步信息，參見(jiàn)《著力構(gòu)建科學(xué)規(guī)范公開(kāi)透明司法拍賣機(jī)制 促進(jìn)公正廉潔司法提高人民群眾滿意度》，載《人民法院報(bào)》2012年2月9日第1版；張先明：《全國(guó)法院深化司法拍賣改革工作會(huì)議在渝召開(kāi)》，載《人民法院報(bào)》2012年2月9日第1版。浙江法院試水淘寶網(wǎng)并借以將司法拍賣收歸法院，就是對(duì)這一舉措的最新注腳。

在梳理我國(guó)司法拍賣改革脈絡(luò)的過(guò)程中，我們很容易感受到這樣一種變化，即在改革之初，法院系統(tǒng)將司法拍賣市場(chǎng)化和拍賣公司作為改革方向加以鼓勵(lì)和提倡。但隨著各種問(wèn)題的突出，司法拍賣市場(chǎng)化和拍賣公司正在淪落為司法拍賣改革的對(duì)象本身。為什么會(huì)發(fā)生這樣的變化？作為司法拍賣的兩大“操盤手”，問(wèn)題究竟是出在拍賣公司的身上還是法院的身上？這很值得我們深思。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，拍賣公司作為司法拍賣第一線的實(shí)際操作者，其自身行為的不規(guī)范和行業(yè)紀(jì)律的不健全與司法拍賣中的諸多問(wèn)題有直接的關(guān)聯(lián)。從我國(guó)拍賣行業(yè)的發(fā)展歷史和司法拍賣改革的歷程來(lái)看，二者恰巧是在彼此都不規(guī)范的條件下結(jié)合在一起的：在1998年也即最高法院推出委托拍賣原則之前，法院對(duì)變賣的熟悉程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)拍賣，而當(dāng)時(shí)《拍賣法》正式確認(rèn)拍賣公司的合法身份也才不過(guò)一年，絕大多數(shù)的拍賣公司——直到今天——都還要靠政府和法院提供的拍賣業(yè)務(wù)來(lái)維持生存。在這種情況下，期望通過(guò)不成熟的市場(chǎng)來(lái)規(guī)范缺乏束縛的司法權(quán)力，除非有強(qiáng)力的制度引導(dǎo)，否則殊多不易。

另一方面，司法拍賣市場(chǎng)化改革的實(shí)質(zhì)，是以犧牲執(zhí)行當(dāng)事人的“小利益”來(lái)?yè)Q取“大利益”，即通過(guò)對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)變價(jià)款的分割，用當(dāng)事人在其中的一小部分利益損失(拍賣傭金)作為商業(yè)性對(duì)價(jià)來(lái)?yè)Q取個(gè)別權(quán)力主體對(duì)不正當(dāng)利益的放棄。也就是說(shuō)，面對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)變價(jià)過(guò)程中的權(quán)力尋租現(xiàn)象，改革者期望，與其讓當(dāng)事人的正當(dāng)利益和司法權(quán)力同時(shí)受損，不如從其中切割出“一小塊蛋糕”給拍賣公司，以換取各方都不受到尋租行為的更大傷害。但問(wèn)題在于，司法權(quán)力不可能退出司法拍賣，這是司法拍賣自身的“司法”屬性所決定的。因此，如果司法權(quán)力不能自我克制或受到嚴(yán)格的制度約束，這樣的改革預(yù)期是很難實(shí)現(xiàn)的。而遺憾的是，我國(guó)司法拍賣改革的過(guò)程卻恰恰是缺少了相應(yīng)的制度引導(dǎo)，最高人民法院不但沒(méi)有在制定《執(zhí)行規(guī)定》之初提供完整的委托拍賣改革方案，在隨后的改革過(guò)程中，也放棄了改革的主導(dǎo)權(quán)，將司法拍賣改革的主動(dòng)權(quán)交到地方法院的手中。無(wú)論是不愿還是不能抑或兩者皆然，這種狀況在很大程度上影響了我國(guó)司法拍賣市場(chǎng)化改革的走向。

由于地方法院追求自身利益的動(dòng)機(jī)，很難期望其會(huì)拿自己享有的權(quán)力“開(kāi)刀”。在各地推進(jìn)司法拍賣改革和制定司法拍賣規(guī)則的過(guò)程中，不但看不到地方法院主動(dòng)進(jìn)行權(quán)力克制的情景，反而更多地看到自身權(quán)力的擴(kuò)張和對(duì)拍賣公司的種種限制。有關(guān)這方面的例證，不必提《拍賣規(guī)定》對(duì)司法監(jiān)督權(quán)的種種規(guī)定多半落空，在很多地方，還出現(xiàn)了法院對(duì)司法拍賣的準(zhǔn)入資格進(jìn)行管理的各種舉措，不少法院都以規(guī)范司法拍賣秩序的名義建立了拍賣機(jī)構(gòu)名錄制度。這一做法雖然在最高人民法院2011年公布的《委托拍賣規(guī)定》中被明令廢止，但從一些地方的后續(xù)實(shí)踐來(lái)看，法院在個(gè)案中審查、限定拍賣公司資格的權(quán)限并未被取消。[注]以浙江省高級(jí)人民法院《浙江省人民法院實(shí)施〈最高人民法院關(guān)于人民法院委托評(píng)估、拍賣工作的若干規(guī)定〉細(xì)則(試行)》(浙高法[2012]90號(hào)，2012年4月10日)為例，其在第5條依然規(guī)定：各中級(jí)人民法院可根據(jù)各地的實(shí)際情況提高評(píng)估、拍賣機(jī)構(gòu)入選的資質(zhì)條件，所提高的入選資質(zhì)條件需經(jīng)省高級(jí)人民法院管理部門批準(zhǔn)并予以公告。加上該規(guī)定沒(méi)有明確各中級(jí)人民法院更換入選資質(zhì)條件的周期，各中級(jí)法院就有可能不斷調(diào)整入選資格，從而使法院在入選資格問(wèn)題上依然有較大的操作空間。這讓法院在某種程度上替代了行政機(jī)關(guān)和拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)的管理職能。

鑒于司法權(quán)在司法拍賣中的重要作用和基本不受約束的現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為，將司法拍賣市場(chǎng)化改革過(guò)程中的諸多問(wèn)題動(dòng)輒歸咎于拍賣公司，既不符合事實(shí)，也缺乏公平。當(dāng)前司法拍賣中的種種問(wèn)題，根源或許還在于各級(jí)法院在推進(jìn)委托拍賣制度化過(guò)程中的實(shí)用主義，即偏重于流程操作，而忽視對(duì)法院、拍賣公司和其他司法拍賣參與主體相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的梳理，忽視各方之間權(quán)利(力)與責(zé)任的對(duì)應(yīng)及各自的界限——從1998年推行市場(chǎng)化改革至今，我國(guó)的司法拍賣參與主體已先后增加了拍賣公司、司法技術(shù)輔助部門、產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)和第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)四大主體。但是，有關(guān)這四大主體在司法拍賣中究竟各自處于什么樣的法律地位、相互之間及其與當(dāng)事人、競(jìng)買人之間究竟是什么樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、各方利益關(guān)系如何協(xié)調(diào)等問(wèn)題，則很少有司法解釋或地方性的實(shí)務(wù)規(guī)則加以關(guān)注。這在很大程度上使司法拍賣成了一個(gè)誰(shuí)都可以參與收益且無(wú)須承擔(dān)責(zé)任的“大蛋糕”。在這樣一個(gè)“蛋糕”或利益共同體中，權(quán)利、義務(wù)尤其是責(zé)任都沒(méi)有明確界限也不相對(duì)應(yīng)，一旦出了問(wèn)題，誰(shuí)都可以將責(zé)任推到其他主體身上，并可以通過(guò)國(guó)家賠償埋單。

三、信任缺失與司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化改革

在大致分析了我國(guó)司法拍賣市場(chǎng)化改革的過(guò)程及其問(wèn)題的根源之后，再看當(dāng)前的司法拍賣改革，筆者以為，我國(guó)當(dāng)前的司法拍賣市場(chǎng)化改革已陷入一個(gè)頗為微妙的困局：一方面，拍賣公司曾被期待承擔(dān)起隔離尋租行為與司法權(quán)力以減少司法腐敗的重任；另一方面，拍賣公司在為數(shù)不少的地方已經(jīng)不被法院和社會(huì)公眾所信任。改革究竟何去何從，恐怕已成為眼下站在“十字路口”的司法拍賣改革必須面臨的難題。

從當(dāng)前的動(dòng)向來(lái)看，最高人民法院給出的答案是推行司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化。在2012年初已經(jīng)實(shí)施的《委托拍賣規(guī)定》中，最高人民法院要求，各級(jí)法院委托的拍賣活動(dòng)應(yīng)在有關(guān)管理部門確定的統(tǒng)一交易場(chǎng)所或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行，另有規(guī)定的除外；受委托的拍賣機(jī)構(gòu)應(yīng)通過(guò)管理部門的信息平臺(tái)發(fā)布拍賣信息，公示評(píng)估、拍賣結(jié)果。僅從規(guī)定本身來(lái)看，司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化的內(nèi)容似乎很簡(jiǎn)單，主要是指拍賣機(jī)構(gòu)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布拍賣信息，公示評(píng)估拍賣結(jié)果，不涉其他。但從各地法院的具體方法來(lái)看，司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化卻有更為豐富的內(nèi)容，甚至包含了終止司法拍賣市場(chǎng)化改革、法院收回司法拍賣的動(dòng)向。那么，網(wǎng)絡(luò)化是否能成為我國(guó)司法拍賣改革走出信任危機(jī)的“法寶”？或者說(shuō)徹底成為司法拍賣市場(chǎng)化改革的“終結(jié)者”呢？我們先來(lái)看各地網(wǎng)絡(luò)化改革的內(nèi)容及不同路徑。

整體來(lái)看，各地推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)化改革的方式可以分為有三種：一種是較為保守的“上海模式”，一種是較為大膽的“重慶模式”，還有一種是更為激進(jìn)的“浙江模式”。這三種模式據(jù)稱都取得了不錯(cuò)的改革效果。其中，“上海模式”的做法是維持當(dāng)前委托拍賣制度的基本框架，提高拍賣公司參與司法拍賣的資質(zhì)要求，通過(guò)拍賣公司推進(jìn)司法拍賣的網(wǎng)絡(luò)化。在這一模式下，地方法院不引入拍賣公司以外的市場(chǎng)主體，參加司法拍賣的拍賣公司可以通過(guò)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)拍賣。[注]參見(jiàn)《借道網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)兼具傳統(tǒng)優(yōu)點(diǎn) 滬打造司法拍賣“上海模式”》，來(lái)源：http://sh.eastday.com/m/ 20120826/u1a6812769.html，2012年9月18日訪問(wèn)。而“重慶模式”更為特別：拍賣公司必須利用重慶產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)并在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的協(xié)助下進(jìn)行拍賣，同時(shí)要從傭金中支付不菲的報(bào)酬給產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)。[注]重慶市高級(jí)人民法院課題組：《司法拍賣機(jī)制創(chuàng)新研究——重慶法院司法拍賣改革的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2011年4月7日第8版；徐凱、郭志東：《割據(jù)司法拍賣》，載《財(cái)經(jīng)》2011年第24期。

與“重慶模式”和“上海模式”相比，浙江法院所推行的網(wǎng)絡(luò)化要更具特色，對(duì)司法拍賣市場(chǎng)化改革的沖擊最為明顯——司法拍賣的競(jìng)價(jià)過(guò)程全靠預(yù)先設(shè)定系統(tǒng)程序自動(dòng)進(jìn)行，不但排除了拍賣公司和產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)化主體的參與，也在很大程度上限制了司法權(quán)力的介入。根據(jù)浙江法院和淘寶網(wǎng)提供的信息，浙江法院所推行的網(wǎng)絡(luò)化與“重慶模式”和“上海模式”至少在三個(gè)方面存在差異。其一，競(jìng)買資格不再受到法院或拍賣公司的審查、限制，意向競(jìng)買人只要按照系統(tǒng)設(shè)定的程序獨(dú)立操作，便可取得競(jìng)買資格。其二，競(jìng)買保證金的支付方式特別。競(jìng)買保證金無(wú)須事先轉(zhuǎn)入法院或拍賣公司賬戶，而是由淘寶網(wǎng)對(duì)競(jìng)買人的支付寶賬戶進(jìn)行凍結(jié)；如果拍品拍賣成功，競(jìng)價(jià)領(lǐng)先者的保證金將轉(zhuǎn)化為部分拍賣款直接劃扣給法院指定賬戶，其余競(jìng)價(jià)者的保證金在3天內(nèi)解凍；如果拍品拍賣不成功，則所有競(jìng)買人的保證金都在3天內(nèi)解凍。其三，也是最為重要的一個(gè)方面，主持競(jìng)買過(guò)程或“拍賣會(huì)”的不再是“人”或機(jī)構(gòu)——拍賣師或法院，而是“程序系統(tǒng)”。在“程序系統(tǒng)”設(shè)定的截止時(shí)間前出價(jià)最高的競(jìng)買人，將自動(dòng)成為競(jìng)買成功的競(jìng)買人。[注]有關(guān)淘寶網(wǎng)司法拍賣的具體流程，參見(jiàn)淘寶網(wǎng)“司法拍賣Q&A”，來(lái)源：http://service.taobao.com/ support/knowledge-2582698.htm?spm=1.217139.234710.1，2012年8月27訪問(wèn)。

從以上描述不難看出，盡管上海、重慶和浙江三地都在推進(jìn)司法拍賣的網(wǎng)絡(luò)化，但在網(wǎng)絡(luò)化的背后卻包含著不同的動(dòng)向。上海模式傾向于在現(xiàn)有委托拍賣制度的框架內(nèi)，加強(qiáng)法院對(duì)拍賣公司的管理來(lái)解決司法拍賣在目前面臨的問(wèn)題，重慶模式傾向于通過(guò)第三方對(duì)拍賣公司的制約來(lái)達(dá)到這一目的，在推行網(wǎng)絡(luò)化的同時(shí)也包含著司法拍賣參與主體多元化的因素。而浙江模式則徹底拋棄了拍賣公司，用自動(dòng)化系統(tǒng)來(lái)解決拍賣公司甚至是法院拍賣所面臨的諸多問(wèn)題。另外，這三種模式告訴我們的改革信息也是不一樣的：上海模式告訴我們，網(wǎng)絡(luò)化對(duì)委托拍賣并不具有太多的矯正意義，委托拍賣制度本身是可以良好運(yùn)行的，網(wǎng)絡(luò)化更多是錦上添花。重慶模式則告訴我們，傳統(tǒng)由法院和拍賣公司充當(dāng)“操盤手”的司法拍賣已然到了非改不行的地步，有必要通過(guò)第三方機(jī)構(gòu)介入和網(wǎng)絡(luò)化運(yùn)作來(lái)規(guī)范拍賣公司的拍賣行為，降低司法腐敗的發(fā)生率。而浙江模式則告訴我們，委托拍賣是沒(méi)有必要的，通過(guò)自動(dòng)化系統(tǒng)不但可以提高司法拍賣的效益，也可以最大限度地排除司法拍賣中的人為因素。之所以有這樣的差異，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)胤ㄔ旱恼紊鷳B(tài)及拍賣行業(yè)的規(guī)范程度有密切關(guān)系——在上海、重慶和浙江三地中，與傳統(tǒng)委托拍賣制度切割最為明顯的重慶和浙江，都曾因?yàn)樗痉ㄅ馁u腐敗案件而陷入輿論風(fēng)暴的中心，[注]重慶市高級(jí)人民法院2009年曝出執(zhí)行腐敗窩案，浙江臺(tái)州法院則深陷法院與拍賣行四六分成丑聞。相關(guān)報(bào)道參見(jiàn)賀信等：《重慶高院副院長(zhǎng)落馬紀(jì)實(shí)：牽出十人執(zhí)行窩案》，來(lái)源：http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?Oid =68238011，2012年8月30日訪問(wèn)；莊慶鴻：《浙江臺(tái)州法院被指執(zhí)行案件與拍賣行四六分成》，來(lái)源：http:// news.sina.com.cn/c/sd/2009-10-23/073518891058.shtml，2010年3月18日訪問(wèn)。而上海的司法腐敗則少有所聞。

如果暫不考慮地區(qū)差異，當(dāng)前各地推行的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化可以區(qū)分為兩個(gè)層次，第一個(gè)層次是將網(wǎng)絡(luò)作為人們進(jìn)行司法拍賣、擴(kuò)大司法拍賣影響的工具。在這一層次，網(wǎng)絡(luò)化的主要功能是被用來(lái)發(fā)布信息，增加司法拍賣信息的受眾，或以更為靈活的方式組織拍賣會(huì)。此時(shí)網(wǎng)絡(luò)雖然可以在一定程度上加大司法拍賣的公開(kāi)程度和透明作用，但關(guān)鍵步驟的操作卻依然要靠人來(lái)運(yùn)作，比如競(jìng)買資格的審查、比如主持拍賣會(huì)等，司法拍賣的效果也還主要取決于人，因此，對(duì)于增強(qiáng)司法拍賣的公信力，無(wú)論是法院還是拍賣公司，如果不輔以其他條件，效果未必盡如人意，尤其是在人們普遍對(duì)司法拍賣公信力抱有懷疑的地區(qū)。

相比之下，浙江法院所推行的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)化層次要高于上海法院和重慶法院，因?yàn)樗紫忍岢隽擞萌斯ぶ悄芴娲说膯?wèn)題。由于它在很大程度上排除了司法拍賣中的人為因素，因此，一旦條件成熟，完全有可能對(duì)拍賣公司參與司法拍賣的正當(dāng)性和必要性提出實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)，甚至是終結(jié)司法拍賣市場(chǎng)化改革進(jìn)程。而浙江法院試水淘寶網(wǎng)之所以引起拍賣行業(yè)的強(qiáng)烈質(zhì)疑，根源也正在于此。

但即便是浙江模式，也應(yīng)看到，至少在目前的條件下，委托拍賣或司法拍賣市場(chǎng)化改革也并不會(huì)很快失去其存在的意義。這里邊除了“上海模式”所取得的成功之外，更多是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易自身存在較大的局限。一方面，它會(huì)掩蓋“人”尤其是拍賣師在提升被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)價(jià)值過(guò)程中的作用。拍賣在很多時(shí)候并不是單純的理性活動(dòng)，拍賣師的感染力和拍賣會(huì)的現(xiàn)場(chǎng)情緒經(jīng)常是幫助拍賣標(biāo)的升值的重要原因，而網(wǎng)絡(luò)拍賣則徹底屏蔽了拍賣過(guò)程中的非理性因素。它之所以被普遍認(rèn)為有提升被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)價(jià)值的能力，關(guān)鍵在于它的受眾信息和關(guān)注度要高于現(xiàn)場(chǎng)拍賣，從而增加競(jìng)價(jià)過(guò)程的激烈程度。但實(shí)際上，這更多是一廂情愿的事情，拍賣信息受眾的廣泛與競(jìng)價(jià)的激烈程度之間很難畫上等號(hào)。人們是否參與拍賣，關(guān)鍵還在于它對(duì)拍品價(jià)值和交易風(fēng)險(xiǎn)的把握。只有在拍品價(jià)值和交易風(fēng)險(xiǎn)大致符合其預(yù)期時(shí)，才會(huì)從單純的信息受眾轉(zhuǎn)變?yōu)楦?jìng)買人。另一方面，也是更為重要的一個(gè)方面，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字、符號(hào)所體現(xiàn)出來(lái)的客觀、公正不能直接等同于現(xiàn)實(shí)生活中的公正。即便網(wǎng)絡(luò)拍賣成功，參與網(wǎng)絡(luò)交易“競(jìng)買人”究竟是什么人？是不是執(zhí)行法官的親朋好友？都還是可以進(jìn)一步考慮的事情。更何況，一旦網(wǎng)絡(luò)化全面鋪開(kāi)，商業(yè)逐利本性催生的各種軟件、黑客技術(shù)將勢(shì)必對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣的客觀性和公正性發(fā)起挑戰(zhàn)。在此情況下，如何從制度層面完善相關(guān)規(guī)則體系，并不是輕易就能取得突破的。

四、法院收回司法拍賣能否重建司法拍賣公信力

面對(duì)拍賣公司所遭遇的信任危機(jī)，除了網(wǎng)絡(luò)化改革之外，法院收回司法拍賣也是一種較為有力的呼聲，也是更應(yīng)值得我們注意的問(wèn)題。早在最高人民法院推行市場(chǎng)化改革之初，法院內(nèi)部就有反對(duì)放棄法院自行拍賣的觀點(diǎn)。[注]黃金龍：《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作規(guī)定若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)〉實(shí)用解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第129頁(yè)。此后，隨著司法拍賣市場(chǎng)化改革的問(wèn)題暴露，又有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法拍賣未必就是解決司法拍賣公信力不足的有效途徑，因?yàn)樵谒痉ㄅ馁u統(tǒng)一委托拍賣公司進(jìn)行的情況下，執(zhí)行法院和拍賣公司之間的問(wèn)題也并不少，執(zhí)行法官和執(zhí)行機(jī)構(gòu)“落馬”甚至“全軍覆沒(méi)”的現(xiàn)象并不少見(jiàn)。相反，如果司法拍賣由法院自行組織，其中的腐敗因素反而有可能減少。畢竟，法院自行拍賣無(wú)須收取傭金，法院沒(méi)有逐利動(dòng)機(jī)，拍賣環(huán)節(jié)更少，操作也可以更為透明。[注]葛行軍：《民事強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)務(wù)專題講解》，中國(guó)法制出版社2007年版，第110頁(yè)。上述觀點(diǎn)在民事訴訟法修改后的第247條中也有所反映。

新《民事訴訟法》第247條對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的變價(jià)作了三點(diǎn)比較明確的要求：第一，被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的變價(jià)有拍賣和變賣兩種方式；第二，拍賣是原則，變賣是例外，人民法院原則上“應(yīng)當(dāng)拍賣查封、扣押的財(cái)產(chǎn)”，但變賣則只能在當(dāng)事人同意或不適于拍賣的情況下進(jìn)行；第三，變賣可以委托給有關(guān)單位進(jìn)行，也可以由法院自己進(jìn)行，但對(duì)于拍賣，則只有“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣查封、扣押的財(cái)產(chǎn)”這一較為模糊的規(guī)定。那么，這里的“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣”究竟是由法院自己進(jìn)行還是委托“有關(guān)單位”進(jìn)行？從理論上看，可以有兩種不同的解讀。一種解讀是將重音落在“人民法院”之上，即拍賣只能由法院自己進(jìn)行，而不能委托給拍賣公司進(jìn)行，理由是新民事訴訟法第247條的行文較原民事訴訟法第223條有較大變化，對(duì)于拍賣的規(guī)定不再是“可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)拍賣”，而是“人民法院”應(yīng)當(dāng)拍賣。而且，新條文對(duì)變賣明確規(guī)定可以委托給有關(guān)單位進(jìn)行，對(duì)拍賣則沒(méi)有明確規(guī)定，這種差異本身也在某種程度上意味著拍賣與變賣在實(shí)施主體上的不同。但另一方面，由于新條文并沒(méi)有明確規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)自行拍賣變賣查封扣押財(cái)產(chǎn)，“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣查封、扣押的財(cái)產(chǎn)”依然可以有另一種解讀，也就是把重音落在“拍賣”之上，此時(shí)，新條文有關(guān)“人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣查封、扣押的財(cái)產(chǎn)”的意思就變成了凸顯拍賣對(duì)變賣的優(yōu)先地位，而不是說(shuō)拍賣必須由法院進(jìn)行。這兩種理解究竟哪一種更能代表未來(lái)司法拍賣改革的走向，恐怕還不僅僅是字面理解這么簡(jiǎn)單。除了自行拍賣和委托拍賣的優(yōu)劣對(duì)比之外，參與司法拍賣各方的利益博弈也是一個(gè)非常重要的變量。

不過(guò)，在這里，筆者并無(wú)意空談法院自行拍賣和委托拍賣公司拍賣孰優(yōu)孰劣，也無(wú)意從孰優(yōu)孰劣的視角判斷我國(guó)司法拍賣改革的走向。相反，筆者更關(guān)注它們各自的實(shí)際效果，即怎樣才能更好地解決司法拍賣實(shí)踐面臨的難題和信任危機(jī)。在我國(guó)司法拍賣改革初期，決策者是出于對(duì)法院的不信任才將拍賣公司引入司法拍賣的，但現(xiàn)在不少法院卻又因?yàn)閷?duì)拍賣公司的不信任而主張將司法拍賣收回。那么，法院收回司法拍賣以后就能夠重建社會(huì)公眾對(duì)司法拍賣的信任嗎？這恐怕是法院收回司法拍賣前必須考慮的根本性問(wèn)題。

在筆者看來(lái)，無(wú)論選擇哪一種改革路線，法院都將是司法拍賣的核心，司法拍賣公信力的塑造也必須依賴法院。無(wú)論是法院自行拍賣還是委托拍賣公司拍賣，都不應(yīng)該實(shí)際上也不可能回避這一點(diǎn)。因此，最重要的問(wèn)題不在于此而在于司法權(quán)力的規(guī)范，如果不能對(duì)權(quán)力形成有效約束，無(wú)論選擇哪一種改革路線，最后的差別可能都不會(huì)太大。從這種意義上講，所謂的改革路線之爭(zhēng)，既可以是個(gè)重要的問(wèn)題，也可以是個(gè)不重要的問(wèn)題。

實(shí)際上，究竟是選擇法院自行拍賣還是委托拍賣公司拍賣，答案應(yīng)當(dāng)是不言自明的，即從最終的發(fā)展方向來(lái)看，肯定要實(shí)現(xiàn)法院自行拍賣，只有這樣才更符合強(qiáng)制拍賣的本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化，而且這也是比較法上更為常見(jiàn)或一般性的制度安排。但另一方面，也應(yīng)看到，至少在現(xiàn)階段，我國(guó)對(duì)司法權(quán)力的約束機(jī)制并未有效建立，社會(huì)公眾對(duì)于將司法拍賣完全交由法院進(jìn)行也是有疑慮的。當(dāng)前地方法院的各項(xiàng)嘗試，包括浙江法院用自動(dòng)化系統(tǒng)替代人工，都還只是一種摸索和嘗試，而不是一種效果已經(jīng)無(wú)可爭(zhēng)議的做法。在這種情況下，如果整個(gè)法院系統(tǒng)貿(mào)然收回司法拍賣，風(fēng)險(xiǎn)肯定不小。

當(dāng)然，僅以社會(huì)公眾對(duì)法院有疑慮、司法權(quán)力約束機(jī)制尚未有效建立為由而否定現(xiàn)階段法院收回司法拍賣的可行性也會(huì)面臨極大挑戰(zhàn)，即既然委托拍賣和法院自行拍賣的重心都在于司法權(quán)力的規(guī)范，委托拍賣不能有效解決司法權(quán)力的規(guī)范問(wèn)題，那么，為什么不可以先將司法拍賣收歸法院，降低司法拍賣的成本，然后再談司法權(quán)力如何規(guī)范？這確實(shí)是一個(gè)非常有力的質(zhì)疑。但即便如此，筆者依然認(rèn)為，在未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)，法院要迅速收回司法拍賣，并不是一個(gè)理想的選擇。這主要基于以下考慮。

第一，將司法拍賣委托給拍賣公司進(jìn)行雖然至今仍存在這樣或那樣的問(wèn)題，但在客觀上，拍賣公司依然為法院分擔(dān)了很多壓力。司法拍賣市場(chǎng)化改革尤其是拍賣公司當(dāng)前所面臨的問(wèn)題，有很多并不完全是拍賣公司的問(wèn)題。以拍賣成交率較低，成交價(jià)普遍低于評(píng)估價(jià)為例，這里邊既有被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)自身品質(zhì)不佳的問(wèn)題，也有評(píng)估公司為獲取高額報(bào)酬而抬高評(píng)估價(jià)格的問(wèn)題，還有部分法院和法官權(quán)力尋租的問(wèn)題。人們之所以將這些問(wèn)題的責(zé)任都?xì)w咎于拍賣公司，是因?yàn)榕馁u公司走在司法拍賣的“最前沿”，在客觀上成為法院和評(píng)估公司的“防火墻”?，F(xiàn)在，如果拆掉這道“防火墻”，讓法院重新走上前臺(tái)，同時(shí)還不能在短期內(nèi)建立有效的權(quán)力制約機(jī)制和平衡機(jī)制，問(wèn)題可能遠(yuǎn)要多于收益。

第二，即便法院迅速收回了司法拍賣，法院如何自行實(shí)施拍賣也還有較大的討論空間。司法拍賣在國(guó)外操作模式較為簡(jiǎn)單，通常由法官命令，執(zhí)行事務(wù)官執(zhí)行。但在我國(guó)，由于法院內(nèi)部的機(jī)構(gòu)建設(shè)和權(quán)力分配問(wèn)題，這樣簡(jiǎn)便的操作未必就能很快落實(shí)。一方面，我國(guó)沒(méi)有法官和執(zhí)行事務(wù)官的職能分工，執(zhí)行拍賣中的司法權(quán)力分配，也沒(méi)有較為成熟的模型。雖然近些年來(lái)在推進(jìn)執(zhí)行改革的過(guò)程中具備法官資格的“法官”開(kāi)始更多地進(jìn)入執(zhí)行機(jī)構(gòu)，最高人民法院2011年最新制定的司法文件——《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見(jiàn)》也已經(jīng)對(duì)執(zhí)行法官和執(zhí)行員的職能進(jìn)行了明確定位，但執(zhí)行法官與執(zhí)行員的職能和權(quán)力劃分并未完成。另一方面，法院自行實(shí)施拍賣并不意味著法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)獨(dú)自實(shí)施拍賣，還必須考慮執(zhí)行機(jī)構(gòu)以外的其他部門，比如司法技術(shù)輔助部門。這些部門是在以往的司法拍賣市場(chǎng)化改革過(guò)程中進(jìn)入了執(zhí)行程序的，現(xiàn)在，如果法院要收回司法拍賣，也必須重新考慮這些機(jī)構(gòu)的定位和安置問(wèn)題。而要解決這些問(wèn)題，短期內(nèi)存在困難。

另外，法院要收回司法拍賣，也要考慮政策變化對(duì)拍賣行業(yè)的巨大影響。我國(guó)的拍賣行業(yè)和司法拍賣是在彼此都不成熟的情況下走到一起的，拍賣行業(yè)的發(fā)展也被深深地打上了司法權(quán)力的烙印，司法拍賣依然是拍賣行業(yè)的主要業(yè)務(wù)來(lái)源之一。在上海、北京等地，司法拍賣更是集中于資質(zhì)較好的拍賣企業(yè)。在這種情況下，如果法院迅速收回司法拍賣，拍賣行業(yè)所受的影響可想而知。

綜合上述考慮，筆者認(rèn)為，即便《民事訴訟法》修改可能已經(jīng)傳遞出了司法改革轉(zhuǎn)向的信號(hào)，但在短期內(nèi)，最好不要改變司法拍賣市場(chǎng)化的現(xiàn)狀，而將重心留在司法拍賣制度建構(gòu)之上。在這樣一個(gè)前提下，可以在對(duì)委托拍賣制度做進(jìn)一步完善，并在觀察其后續(xù)效果的同時(shí)，對(duì)法院自行拍賣展開(kāi)局部探索，甚至可以考慮將法院自行拍賣作為委托拍賣的競(jìng)爭(zhēng)性安排嵌入司法拍賣程序當(dāng)中，以作為將來(lái)轉(zhuǎn)向的準(zhǔn)備條件。在這里，筆者的一個(gè)不成熟設(shè)想是，繼續(xù)保留現(xiàn)在司法拍賣原則上必須委托拍賣公司拍賣的做法，但委托拍賣的次數(shù)應(yīng)當(dāng)限定為一次，如果委托拍賣沒(méi)有成功，則第二次拍賣就不再委托給拍賣公司，而由法院自行拍賣。同時(shí)，法院在自行拍賣的方式在權(quán)力約束機(jī)制建立之前，也應(yīng)受到限制，不宜由執(zhí)行人員直接拍賣，而宜采用浙江法院提出的自動(dòng)化網(wǎng)絡(luò)拍賣方式進(jìn)行。當(dāng)然，即便是這樣一種策略安排，也必須有配套制度的支撐。下面筆者即圍繞相關(guān)制度的建構(gòu)作必要探討。

五、司法拍賣改革的當(dāng)務(wù)之急

在筆者看來(lái)，無(wú)論司法拍賣市場(chǎng)化改革在今后的走向如何，眼下都必須完成一項(xiàng)頗為重要或者不妨說(shuō)是具有根本性戰(zhàn)略意味的任務(wù)，那就是理順?biāo)痉ㄅ馁u中相關(guān)主體之間的法律關(guān)系，合理分配各參與主體之間的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任，尤其亟待理順拍賣公司與評(píng)估人、法院和買受人之間的關(guān)系。司法拍賣之所以陷入效益低下、傭金規(guī)則飽受批評(píng)、違法違規(guī)現(xiàn)象層出不窮的困境，在很大程度上都與相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)不清、責(zé)任劃分不明有密切關(guān)系。

當(dāng)然，要理清拍賣公司與其他司法拍賣參與主體之間的法律關(guān)系及責(zé)任劃分，還有一個(gè)重要的前提必須明確，即拍賣公司的法律地位問(wèn)題。關(guān)于這一問(wèn)題，實(shí)務(wù)中的困惑頗多，理論上的探討也不充分。從現(xiàn)有觀點(diǎn)來(lái)看，不少人都認(rèn)為，法院與拍賣公司之間是一種協(xié)助執(zhí)行關(guān)系，拍賣公司是法院的協(xié)助執(zhí)行人。[注]相關(guān)論述參見(jiàn)劉寧元：《論強(qiáng)制拍賣及其規(guī)則》，載《政治與法律》2004年第5期；姚儉：《強(qiáng)制執(zhí)行中的拍賣不具可訴性——湖州中院裁定長(zhǎng)興硅灰石礦業(yè)公司訴長(zhǎng)興聯(lián)信估價(jià)公司等拍賣合同案》，載《人民法院報(bào)》2005年12月6日；張晨陽(yáng)：《法院強(qiáng)制拍賣引發(fā)的糾紛不屬民事訴訟受理范圍》，載《人民司法·案例》2009年第2期。對(duì)此見(jiàn)解筆者難以茍同。

人們之所以更愿意將拍賣公司界定為法院的協(xié)助執(zhí)行人，其中很重要的原因是，在司法拍賣中，法院與拍賣公司之間存在著不平等，[注]劉寧元：《論強(qiáng)制拍賣及其規(guī)則》，載《政治與法律》2004年第5期。法院不僅掌握著司法拍賣的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，也監(jiān)督著司法拍賣的全過(guò)程。但這樣一種認(rèn)識(shí)顯然與《民事訴訟法》對(duì)協(xié)助執(zhí)行關(guān)系的界定及實(shí)際中的法院與拍賣公司關(guān)系不符。從《民事訴訟法》對(duì)協(xié)助執(zhí)行的規(guī)定來(lái)看，協(xié)助執(zhí)行關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種單方法律關(guān)系，是法院對(duì)拍賣公司發(fā)出命令和拍賣公司服從命令的關(guān)系。否則，協(xié)助執(zhí)行人就會(huì)構(gòu)成對(duì)民事訴訟的妨礙而受到處罰。這顯然不是拍賣公司與法院關(guān)系的真實(shí)寫照。在筆者看來(lái)，法院與拍賣公司雖然存在地位上的不平等，但這種不平等并不足以否認(rèn)雙方之間的合意及合同關(guān)系。

不可否認(rèn)，在當(dāng)前實(shí)踐中，很多法院通過(guò)委托書(shū)或委托函的方式與拍賣公司建立委托關(guān)系，[注]大約在2004年最高人民法院《拍賣規(guī)定》出臺(tái)之前，也有一些法院是通過(guò)協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)與拍賣公司建立委托關(guān)系，但實(shí)踐證明這并不是一種規(guī)范的做法。因此，在隨后的執(zhí)行實(shí)踐中，很多法院都通過(guò)地方性規(guī)定要求須以委托書(shū)的方式與拍賣公司建立委托關(guān)系。2009年最高人民法院《委托拍賣變賣規(guī)定》第10條更是明確規(guī)定：“評(píng)估、拍賣機(jī)構(gòu)選定后，人民法院應(yīng)當(dāng)向選定的機(jī)構(gòu)出具委托書(shū)”。有關(guān)2009年前的一些做法和規(guī)定，可參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院規(guī)范執(zhí)行中委托拍賣行為課題組：《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)行中委托拍賣行為的調(diào)查報(bào)告》(上)，來(lái)源：http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=170，2012年3月12日訪問(wèn)；以及北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中評(píng)估、拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》，京高法發(fā)[2008]48號(hào)，2008年2月29日。并且有關(guān)內(nèi)容也與《拍賣法》中的委托拍賣合同有很大差異，但需要注意的是，委托書(shū)或委托函并不是法院與拍賣公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全部反映，除了委托書(shū)或委托函之外，還有一部分是通過(guò)法律、司法解釋甚至是法院的地方性規(guī)定來(lái)體現(xiàn)的。這一點(diǎn)在拍賣公司與法院達(dá)成合意的過(guò)程中表現(xiàn)的尤其明顯。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定，法院與拍賣公司就委托拍賣達(dá)成合意至少要經(jīng)歷三個(gè)環(huán)節(jié)：一是拍賣公司向法院提出申請(qǐng)，進(jìn)入法院的拍賣機(jī)構(gòu)名冊(cè)；二是法院在具體案件中組織雙方當(dāng)事人確定拍賣機(jī)構(gòu)；三是法院向拍賣公司出具委托書(shū)或委托函。不難發(fā)現(xiàn)，這是一個(gè)完整的要約與承諾過(guò)程——如果將拍賣公司提出入圍拍賣機(jī)構(gòu)名冊(cè)視為要約的話，那么法院依法確定拍賣機(jī)構(gòu)就可以視為法院對(duì)這一行為的承諾，而出具委托書(shū)則可以視為法院在程序環(huán)節(jié)上對(duì)委托拍賣關(guān)系的落實(shí)。而且，其中的對(duì)價(jià)關(guān)系也非常明顯，即拍賣公司依法向法院提供市場(chǎng)化服務(wù)，法院向拍賣公司支付或允許拍賣公司從執(zhí)行拍賣中獲得報(bào)酬。如果拍賣公司拒絕承擔(dān)拍賣職責(zé)，其承擔(dān)“違約責(zé)任”的方式也非常明確，那就是讓拍賣公司從司法拍賣中退出。

另外，從司法拍賣市場(chǎng)化改革的目的來(lái)看，將拍賣公司界定為法院的協(xié)助執(zhí)行人也是不合適的。在協(xié)助執(zhí)行關(guān)系中，協(xié)助執(zhí)行人對(duì)于法院的命令是沒(méi)有討價(jià)還價(jià)空間的。這也就是說(shuō)，協(xié)助執(zhí)行人不可能對(duì)法院產(chǎn)生制約作用。但司法拍賣市場(chǎng)化改革的目的顯然不在于此。決策者的預(yù)期更多是要通過(guò)法院和拍賣公司的分工，減少法官對(duì)拍賣活動(dòng)的參與并利用拍賣公司的獨(dú)立性和市場(chǎng)操作的公開(kāi)透明來(lái)遏制司法腐敗，即“以權(quán)利制約權(quán)力”。如果將拍賣公司與法院之間的關(guān)系界定為協(xié)助執(zhí)行關(guān)系，并不利于拍賣公司對(duì)法院的監(jiān)督和制約。實(shí)際上，當(dāng)前的委托拍賣制度之所以沒(méi)有很好地起到遏制司法腐敗的作用，在很大程度上恰恰是由于現(xiàn)有制度沒(méi)有為法院和拍賣公司建立明確的權(quán)利義務(wù)框架，并過(guò)于強(qiáng)調(diào)法院對(duì)拍賣公司的監(jiān)督而忽視拍賣公司的自主性。

基于上述考慮，筆者更愿意將法院與拍賣公司之間的關(guān)系界定為一種特殊的委托合同關(guān)系即公法上的委托合同關(guān)系，[注]這一概念在很大程度上借鑒了德國(guó)學(xué)者對(duì)法院與買受人之間關(guān)系的分析。德國(guó)學(xué)界現(xiàn)在對(duì)于司法拍賣中法院與買受人之間的關(guān)系以公法說(shuō)為通說(shuō)，但公法說(shuō)又分為公法上的合同關(guān)系說(shuō)(kaufrechts?hnlicher?ffentlichrechtlicher Vertrag)和單方行為說(shuō)兩種觀點(diǎn)，其中，前者認(rèn)為法院與買受人之間存在要約與承諾的合同關(guān)系，而后者則認(rèn)為買受人的報(bào)價(jià)和法院的拍定都只是雙方按照程序法規(guī)定各自作出的、連續(xù)性的單方行為，雙方之間不存在合同關(guān)系。不過(guò)，按照一些德國(guó)學(xué)者的看法，這兩種學(xué)說(shuō)之間并不存在實(shí)質(zhì)性分歧，因?yàn)榧幢闶浅姓J(rèn)雙方之間存在合同關(guān)系，買受人也不能通過(guò)訴訟行使其對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)享有的交付拍賣標(biāo)的請(qǐng)求權(quán)、瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)，或按照《德國(guó)民法典》第119條以下規(guī)定撤銷的報(bào)價(jià)行為。參見(jiàn)Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Aufl.8., Carl Heymanns Verlag 2008, S.208-209。而不是協(xié)助執(zhí)行關(guān)系；更愿意將拍賣公司界定為接受法院委托的私法人，而不是協(xié)助執(zhí)行人。這一界定包括如下四層含義。(1)拍賣公司是以私法人的身份參與司法拍賣，它與法院之間是一種不平等主體之間的、公法上的法律關(guān)系，而不是私法上的法律關(guān)系，法院可以在法定的范圍內(nèi)對(duì)拍賣公司的行為進(jìn)行監(jiān)督。(2)法院與拍賣公司之間的主要權(quán)利義務(wù)不由法律預(yù)先設(shè)定而是通過(guò)委托合同確定，只不過(guò)法律和司法解釋可以對(duì)合同的內(nèi)容加以限制或引導(dǎo)。法院在合同約定和法定的監(jiān)督權(quán)之外，不宜對(duì)拍賣公司進(jìn)行過(guò)多干涉。(3)法院委托的標(biāo)的或者說(shuō)委托合同的內(nèi)容是司法拍賣實(shí)施過(guò)程中的具體事務(wù)，而不是強(qiáng)制拍賣權(quán)。強(qiáng)制拍賣權(quán)作為審判權(quán)的一部分，只能由法院獨(dú)立行使，不能私自授予任何個(gè)人或組織。拍賣公司實(shí)施拍賣不是基于法院授權(quán)實(shí)施的職權(quán)行為，而是以私法人身份實(shí)施的私法行為。(4)拍賣公司的所有行為包括其所確定的最高報(bào)價(jià)人在內(nèi)，并不直接產(chǎn)生公法上的效果。只有經(jīng)過(guò)法院審查和確認(rèn)，在委托合同的約定之內(nèi)并同時(shí)符合法律規(guī)定的行為，才能發(fā)生公法上的效果。在這方面，可借鑒德國(guó)《強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第74條的“有關(guān)拍定的聽(tīng)審”(Anh?rung uber den Zuschlag)程序，[注]參見(jiàn)Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Aufl.8., Carl Heymanns Verlag 2008, S.425。規(guī)定在拍賣公司實(shí)施完畢之后，由法院召集拍賣參與人，聽(tīng)取他們對(duì)拍賣結(jié)果反對(duì)意見(jiàn)，并作為法院作出相關(guān)裁定的基礎(chǔ)。法院作出相關(guān)裁定后，如果拍賣參與人不服，可以提出上訴或復(fù)議。

與拍賣公司的上述法律地位相適應(yīng)，筆者以為，我國(guó)的委托拍賣制度應(yīng)做如下調(diào)整。

第一，取消或限制法院對(duì)拍賣公司的行政性管理職能。當(dāng)前拍賣公司之所以不能真正起到制約執(zhí)行法院的作用，在很大程度上是因?yàn)楦鞯胤ㄔ和ㄟ^(guò)地方規(guī)則實(shí)際確立了自己對(duì)拍賣公司的管理職能，比如司法拍賣市場(chǎng)準(zhǔn)入審查和對(duì)拍賣公司的懲戒等，這不但讓法院成為拍賣公司的“衣食父母”，也讓法院獲得了對(duì)拍賣公司的“生殺予奪”的權(quán)力，而拍賣公司也只有在足夠“配合”執(zhí)行法院的前提下，才能確保自己在司法拍賣中的可得利益。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，必須改變這種局面，在司法解釋或立法層面取消或限制法院對(duì)拍賣公司的管理職能，將司法拍賣市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的審查職能和對(duì)拍賣公司的行政性懲戒職能(比如取消司法拍賣準(zhǔn)入資格等)交還行政機(jī)關(guān)和拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)，讓法院對(duì)拍賣公司的監(jiān)督僅通過(guò)程序內(nèi)的制度展開(kāi)，比如撤回委托、裁定撤銷拍賣等。

第二，理順拍賣公司與法院和買受人之間的傭金關(guān)系?！杜馁u規(guī)定》第32條將拍賣傭金的支付方式設(shè)定為拍賣公司向買受人單方收取，法院和執(zhí)行當(dāng)事人不支付任何報(bào)酬，這是對(duì)委托拍賣制度的扭曲，它不但給人一種拍賣公司義務(wù)協(xié)助的假象，也欠缺對(duì)買受人的公平。實(shí)際上，委托人和買受人都是在拍賣活動(dòng)中受益的主體，因此，如果拍賣成交，作為委托人的法院和買受人都應(yīng)當(dāng)向拍賣公司支付傭金。當(dāng)然，由于法院不是為了自己的利益而委托拍賣公司拍賣，因此，其要承擔(dān)的傭金份額最終仍要轉(zhuǎn)嫁給執(zhí)行債權(quán)人和債務(wù)人承擔(dān)，從拍賣成交價(jià)款中撥付。

第三，理順?lè)ㄔ号c拍賣公司之間的責(zé)任關(guān)系。當(dāng)前的司法拍賣之所以違法違規(guī)現(xiàn)象頻發(fā)，有相當(dāng)一部分原因是法院與拍賣公司之間的責(zé)任不清，法院利用拍賣公司的名義推諉責(zé)任，而拍賣公司利用法院的名義逃避追究。因此，在未來(lái)的司法拍賣改革過(guò)程中，法院與拍賣公司之間責(zé)任不清的問(wèn)題必須解決。在這里，筆者的建議是，既然法院與拍賣公司是一種公法上的委托關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照委托關(guān)系來(lái)劃分法院和拍賣公司之間的責(zé)任。如果拍賣公司的行為符合委托合同約定，在司法監(jiān)督權(quán)的范圍之內(nèi)，行為后果應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)承擔(dān)，但如果超出就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。至于如何認(rèn)定拍賣公司的行為是否在委托合同約定或法院監(jiān)督的范圍，可以考慮兩種情況：一種是執(zhí)行法院已經(jīng)有結(jié)論的，比如法院已經(jīng)撤回委托或作出拍賣成交裁定，此時(shí)可以直接按照法院的結(jié)論認(rèn)定，如果拍賣公司對(duì)此認(rèn)定不服，可以按照《民事訴訟法》第225條規(guī)定的執(zhí)行行為異議程序處理；另一種是司法認(rèn)定，即執(zhí)行法院沒(méi)有做出相關(guān)認(rèn)定，拍賣公司已經(jīng)被訴至法院。此時(shí)，可以由受訴法院根據(jù)案件的審理情況具體認(rèn)定。

第四，明確執(zhí)行當(dāng)事人、競(jìng)買人和買受人對(duì)拍賣公司的訴權(quán)。以拍賣公司的協(xié)助執(zhí)行人身份而否認(rèn)司法拍賣糾紛的可訴性是當(dāng)前實(shí)踐的主要現(xiàn)象，也是當(dāng)事人、競(jìng)買人和買受人對(duì)法院和司法拍賣不滿的重要原因?，F(xiàn)在，既然拍賣公司的私法人身份得以明確，則除非其行為已得到法院的審查確認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)肯定當(dāng)事人、競(jìng)買人和買受人對(duì)拍賣公司的訴權(quán)。

第五，理順拍賣公司與評(píng)估公司之間的責(zé)任及關(guān)系。拍賣公司與評(píng)估公司的聯(lián)系主要體現(xiàn)在評(píng)估公司對(duì)拍賣標(biāo)的的評(píng)估定價(jià)之上。由于評(píng)估公司的報(bào)酬與評(píng)估標(biāo)的掛鉤，且在拍賣開(kāi)始前即可獲取，所以，經(jīng)常有評(píng)估公司為獲取利益而肆意抬高評(píng)估價(jià)格，以致拍賣效益降低，并為拍賣公司帶來(lái)很多不必要的糾紛。[注]相關(guān)例證參見(jiàn)姚儉：《強(qiáng)制執(zhí)行中的拍賣不具可訴性——湖州中院裁定長(zhǎng)興硅灰石礦業(yè)公司訴長(zhǎng)興聯(lián)信估價(jià)公司等拍賣合同案》，載《人民法院報(bào)》2005年12月6日；張晨陽(yáng)：《法院強(qiáng)制拍賣引發(fā)的糾紛不屬民事訴訟受理范圍》，載《人民司法·案例》2009年第2期。從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，有必要在未來(lái)的司法拍賣改革中對(duì)這一問(wèn)題給予充分的重視。相關(guān)制度的調(diào)整可考慮兩個(gè)方面：第一，明確拍賣公司與評(píng)估公司的責(zé)任，即如果司法拍賣因?yàn)榕馁u公司的不合理定價(jià)引起糾紛，應(yīng)當(dāng)由評(píng)估公司承擔(dān)責(zé)任，拍賣公司僅就拍賣過(guò)程中的違法或不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任；第二，評(píng)估公司的評(píng)估定價(jià)及其報(bào)酬支付應(yīng)當(dāng)與拍賣效果掛鉤，如果拍賣公司在拍賣過(guò)程中沒(méi)有違法或不當(dāng)行為但拍賣效果不佳，評(píng)估公司的報(bào)酬也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。[注]更具體的設(shè)想?yún)⒁?jiàn)季濤：《如何在司法強(qiáng)制拍賣操作中建立“防火墻”》，來(lái)源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_505e2cc70100gqm2.html，2012年8月20日訪問(wèn)。

六、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上述分析，筆者主要想闡明，司法拍賣改革不能再停留于技術(shù)層面的轉(zhuǎn)變，而理應(yīng)更加關(guān)注操作流程和運(yùn)作方式背后的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即各方主體之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任劃分，尤其是司法權(quán)力的制約問(wèn)題。這一問(wèn)題如果不能得到很好解決，司法拍賣改革就很難說(shuō)已經(jīng)走上正途。在這個(gè)意義上，即便立法和實(shí)務(wù)已經(jīng)預(yù)留法院收回司法拍賣的足夠空間，迅速?gòu)乃痉ㄅ馁u市場(chǎng)化改革中退出也不是一個(gè)理想選擇。