杜 濤

國際私法的政治哲學(xué)

杜 濤*

傳統(tǒng)沖突法建立在薩維尼的法律關(guān)系本座學(xué)說基礎(chǔ)之上，其哲學(xué)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的自由主義。自由主義沖突法理論不考慮各國法律背后的價(jià)值觀和意識(shí)形態(tài)，因此實(shí)現(xiàn)了沖突法的非政治性。隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，新自由主義復(fù)興。中國國際私法在近年來無論在理論還是在立法上長(zhǎng)期受自由主義范式影響，尤其是在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，以當(dāng)事人意思自治原則的擴(kuò)張和慣常居所原則的擴(kuò)大化為標(biāo)志，絕對(duì)的自由主義范式主導(dǎo)了立法思維。中國國際私法必須破除絕對(duì)自由主義范式，從中國傳統(tǒng)文化中汲取有益成分，并結(jié)合當(dāng)代中國沖突法實(shí)踐，開辟一條有中國特色的沖突法新道路。

法律沖突 國際私法 自由主義 政治哲學(xué)

美國學(xué)者托馬斯·庫恩最早用范式(paradigm)一詞來表示特定的科學(xué)共同體從事某一類科學(xué)活動(dòng)所必須遵循的公認(rèn)的“模型”。擁有一種范式，是任何一個(gè)科學(xué)部門達(dá)到成熟的標(biāo)志。而一種范式經(jīng)過革命向另一范式逐步過渡，正是成熟科學(xué)的通常發(fā)展模式?！?〕［美］托馬斯·庫恩:《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第11頁。

本文先從西方國際私法歷史入手，分析國際私法范式從政治化到非政治化，再到重新政治化的發(fā)展演變歷程，揭示了當(dāng)代國際私法在全球化背景下仍然難以擺脫政治化的原因和具體表現(xiàn)，并以此為基礎(chǔ)，揭示中國近年來國際私法理論研究和立法過程中普遍存在的絕對(duì)自由主義思潮。在對(duì)這種思潮進(jìn)行評(píng)判的基礎(chǔ)之上，本文試圖提出中國國際私法必須堅(jiān)持中國現(xiàn)實(shí)主義路徑的必要性。

一、國際私法中的自由主義范式

現(xiàn)代沖突法誕生于14世紀(jì)的意大利。巴托魯斯所創(chuàng)立的法則區(qū)別學(xué)說以法律的性質(zhì)來判斷法律的域外效力，這本身就具有單邊主義特征。不過由于當(dāng)時(shí)歐洲尚未形成主權(quán)國家，這種單邊主義與政治并無牽連。直到16世紀(jì)，法國學(xué)者博丹(Bodin)提出了“主權(quán)”的概念，國家主權(quán)觀念形成。17世紀(jì)，荷蘭學(xué)者格勞秀斯(Grotius)發(fā)表《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》，奠定了現(xiàn)代國際法的基礎(chǔ)?！叭陸?zhàn)爭(zhēng)”的結(jié)束和威斯特利亞和會(huì)的召開，標(biāo)志著歐洲正式進(jìn)入主權(quán)國家的時(shí)代。荷蘭沖突法學(xué)者在主權(quán)原則基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了“法則區(qū)別學(xué)說”〔2〕Lorenzen，Huber’s De Conflictu Legum，in:Selected Articles on the Conflict of Laws，1947，162-180.。根據(jù)該學(xué)說，主權(quán)者的立法原則上不具有域外效力，只能約束本國臣民;只有根據(jù)國際禮讓，一國才可以給予外國法律以域內(nèi)效力。這樣，是否適用外國法律，就是各國主權(quán)者的政治權(quán)力范圍內(nèi)的事情。這一理論打破了此前的法則區(qū)別學(xué)說的普遍主義性質(zhì)，為國際私法奠定了國際法的基礎(chǔ)，同時(shí)也使沖突法開始具有了政治性。

到19世紀(jì)，隨著自由資本主義的發(fā)展，以康德和黑格爾為代表的古典自由主義哲學(xué)成為占主導(dǎo)地位的哲學(xué)思想。在此基礎(chǔ)上，以薩維尼為代表的法學(xué)家也開始在自由主義基礎(chǔ)上為沖突法尋找新的哲學(xué)解釋。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中提出:“總的來說，所有民族和個(gè)人的共同利益決定了各國在處理法律關(guān)系時(shí)最好采取互惠原則以及由此而產(chǎn)生的在判決中平等對(duì)待本國人和外國人的原則。”薩維尼相信:“這一原則的充分采納不僅會(huì)使外國人在每一國家都跟其本國國民一樣，而且，在發(fā)生法律沖突時(shí)，無論案件在此國或彼國判決，都能得到相同的判決結(jié)果。”〔3〕Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，VIII，1849，S.6-27.從這一前提出發(fā)，他認(rèn)為，存在著一個(gè)由相互交往的民族構(gòu)成的國際法共同體，在共同體內(nèi)，“對(duì)于任一法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探求根據(jù)其本身的性質(zhì)該法律關(guān)系所歸屬或服從的哪一法律區(qū)域”，也就是“去為每一種法律關(guān)系尋找一個(gè)確定的‘本座’(Sitz)”，也就是為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所歸屬的地域(法律關(guān)系的本座所在地)?！薄?〕Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，VIII，1849，S.108.

對(duì)科學(xué)理性和技術(shù)主義的盲目樂觀和對(duì)普遍主義的迷信給沖突法提出了新的解決方案。如果法律沖突可以通過法律技術(shù)手段來一勞永逸地解決，那么沖突法就沒有必要再像此前的法則區(qū)別說理論那樣關(guān)注于國家主權(quán)的界限，也不取決于主權(quán)者的政治權(quán)衡，因?yàn)檫@在自由經(jīng)濟(jì)交往中沒有任何意義。薩維尼正是從這種自由主義觀念出發(fā)提出了他的沖突法新理論。這種理論具備了那個(gè)時(shí)代的普遍特征，因而很快成為沖突法的基本范式。它的范式特征體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

(一)普遍主義

薩維尼以前的沖突法理論是建立在嚴(yán)格的屬地主義基礎(chǔ)之上的。當(dāng)時(shí)占統(tǒng)治地位的既得權(quán)理論將法律適用沖突視為主權(quán)國家間的沖突。而薩維尼則承認(rèn):“存在著一個(gè)由相互交往的民族構(gòu)成的國際法共同體，這一觀點(diǎn)一方面由于基督教普遍教義的影響，一方面由于由此產(chǎn)生的對(duì)各個(gè)組成部分的真正的利益，將隨著時(shí)間的推移而得到越來越廣泛的承認(rèn)?！薄?〕Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，VIII，1849，S.27.薩維尼站在普適主義的立場(chǎng)，相信“對(duì)于國家之間的法律沖突的解決，可能會(huì)最終導(dǎo)致一致的做法”，“各國可以通過協(xié)議制定一部立法來解決地域法之間的沖突。”因此，薩維尼為沖突法的國際統(tǒng)一奠定了理論基礎(chǔ)。〔6〕Ulrike Seif，Savigny und das Internationale Privatrecht des 19.Jahrhunderts，in:RabelsZ 65(2001)，S.505ff.

(二)非政治化

傳統(tǒng)的法則區(qū)別說從法律規(guī)則出發(fā)，將其分為“人的法則”、“物的法則”和“混合法則”，分別探討其域內(nèi)和域外效力。而薩維尼則從法律關(guān)系出發(fā)，探討“本座”之所在地。如果從法則區(qū)別說的方法出發(fā)來探討法律規(guī)則的地域效力，則很容易受到立法者意愿和國家的政治、經(jīng)濟(jì)利益的影響。而如果從法律關(guān)系出發(fā)，則首要考慮的是人本身，是人的利益和意愿。而對(duì)于外國法律，無論其性質(zhì)，都與內(nèi)國法律具有等價(jià)性和互換性。因此，薩維尼的方法排除了國家沙文主義在法律選擇上的影響，實(shí)現(xiàn)了沖突法“非政治化”(depoliticization)和價(jià)值中立(neutralization)。

(三)技術(shù)主義

薩維尼理論的核心是“去為每一種法律關(guān)系尋找一個(gè)確定的‘本座(Sitz)’”，即“為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所歸屬的地域(法律關(guān)系的本座所在地)”?！?〕Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，VIII，1849，S.108.為此目的，薩維尼將所有法律關(guān)系分為身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)和家庭權(quán)。對(duì)于每一種法律關(guān)系，都有其固定的“本座”，薩維尼將其歸納為以下幾種:人的住所、物之所在地、法律行為地和審判法院所在地等。這樣一來，法官面對(duì)每一沖突法案件時(shí)，只需要對(duì)號(hào)入座就可以了。法官因此也變成了一架審理案件的機(jī)器。

二、沖突法的政治化

(一)自由主義范式的危機(jī)

進(jìn)入20世紀(jì)之后，世界形勢(shì)發(fā)生了根本性變革。經(jīng)過19世紀(jì)末葉數(shù)次經(jīng)濟(jì)危機(jī)的打擊，資本主義國家普遍加強(qiáng)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，自由主義的法律、經(jīng)濟(jì)制度逐步受到侵蝕。在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國家的控制也越來越嚴(yán)。出口補(bǔ)貼、外匯管制、出口卡特爾以及進(jìn)口國與出口商達(dá)成的自我限制協(xié)議等，構(gòu)成了19世紀(jì)末葉的“新重商主義”經(jīng)濟(jì)政策的基礎(chǔ)。國家因而成為本國企業(yè)的“大主管”，而不再是以前的“守夜人”角色。隨著這種保護(hù)主義經(jīng)濟(jì)政策的蔓延，貿(mào)易限制措施也大量出現(xiàn)，這些措施許多都是出于軍事戰(zhàn)略目的或?yàn)榱吮Ｕ媳緡膰野踩⑾蛲鈬┘诱螇毫?、保護(hù)本國自然資源、制止毒品交易或阻止本國資源流失等。

更為重要的是，二戰(zhàn)以后，世界已經(jīng)陷入以美國為首的西方陣營與以蘇聯(lián)為首的東方陣營之間的政治對(duì)立之中。冷戰(zhàn)的鐵幕把世界區(qū)分為政治上的敵我雙方。社會(huì)主義國家全都廢除了以前的資本主義法律，代之以馬克思列寧主義為指導(dǎo)的、以共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的無產(chǎn)階級(jí)專政和公有制為基礎(chǔ)的社會(huì)主義法律制度。而西方國家則于1950年正式組建“對(duì)共產(chǎn)黨國家出口管制統(tǒng)籌委員會(huì)”(COCOM)，頒布大量針對(duì)社會(huì)主義國家的出口禁令，限制東西方貿(mào)易。〔8〕參見崔丕:《美國的冷戰(zhàn)戰(zhàn)略與巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)、中國委員會(huì)》，中華書局2005年版，第146頁。這些新發(fā)展打破了傳統(tǒng)沖突法賴以存在的價(jià)值中立和非政治化基礎(chǔ)。法律共同體已經(jīng)不復(fù)存在，法律的等價(jià)性和互換性宣告破產(chǎn)?？偠灾_維尼時(shí)代的在整個(gè)歐洲形成的“市民社會(huì)”已經(jīng)日漸解體，轉(zhuǎn)變成了一個(gè)個(gè)民族國家各自為政的“國家公民社會(huì)”。意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)又進(jìn)一步加劇了法律的政治化。

二戰(zhàn)之后，社會(huì)的變革對(duì)沖突法的影響是非常巨大的，因?yàn)樗婕坝伤_維尼建立起來的多邊連結(jié)體系的基礎(chǔ)。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的憲政國家觀念被民主—法制國家觀念所取代，國家與社會(huì)的分立、公法與私法的分立都被打破;其后果是國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治權(quán)力發(fā)生位移，工業(yè)化的國家兼具了經(jīng)濟(jì)、金融、社會(huì)和行政角色，承擔(dān)了以前由社會(huì)擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，也就是說，國家越來越多的干預(yù)到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?？偠灾F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型?！?〕Wieth?lter，Vorbemerkung zum IPR，in:Vorschl?ge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts，1969，S.142-144.現(xiàn)代沖突法與其他國內(nèi)法一樣，面臨個(gè)人利益與公共利益的交織。傳統(tǒng)的沖突法從以前的私人法律領(lǐng)域向商事、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)、行政和金融等法律領(lǐng)域擴(kuò)展。這些領(lǐng)域所涉及的是對(duì)國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的調(diào)控，它們?cè)谛问缴鲜遣坏葍r(jià)的，也不具有相互交換性。時(shí)代的變革使傳統(tǒng)沖突法面臨所謂的“危機(jī)”。薩維尼的理論正面臨著深刻的危機(jī)，甚至可以說已經(jīng)“死亡”了。

(二)政治范式的興起

第一次世界大戰(zhàn)之后整個(gè)國際社會(huì)都重新陷入政治化的泥潭。正如卡爾·施米特所批判的那樣，自由主義以“價(jià)值中立”取代傳統(tǒng)的道德決斷，實(shí)際上就是放棄了政治，走向“非政治化”，認(rèn)為自己處于“一個(gè)中立化和非政治化時(shí)代”。施米特指出，技術(shù)化和中立化時(shí)代已經(jīng)發(fā)展到一個(gè)頂點(diǎn)，正在轉(zhuǎn)變成它的對(duì)立面:轉(zhuǎn)變成所有生活領(lǐng)域的全盤政治化，甚至看起來最中立的領(lǐng)域也不例外。自由主義的“非政治化”或“中立化”不僅沒有消除政治(敵友劃分)的到來，而且使自己陷于危機(jī)。因?yàn)椤罢涡詫儆谌祟惿畹幕咎卣?在這個(gè)意義上，政治乃是一種命運(yùn);因此，人無法逃避政治?！绻藗?cè)噲D取消政治，就必然陷入無措的境地”。〔10〕［美］施特勞斯:《〈政治的概念〉評(píng)注》，載劉小楓選編:《施米特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第12頁。施米特深刻揭示出了20世紀(jì)人類社會(huì)發(fā)生的這場(chǎng)結(jié)構(gòu)性巨變。在世界已經(jīng)全面意識(shí)形態(tài)化和政治化的大背景下，沖突法也必然逐漸“政治化”，薩維尼的自由主義沖突法范式也逐漸被政治法學(xué)范式取代。

20世紀(jì)60年代，在美國爆發(fā)了所謂的“沖突法革命”。美國人以其特有的實(shí)證主義哲學(xué)洞穿了薩維尼理論所謂的價(jià)值中立的神話?？吕锩翡J地觀察到法律背后隱藏的政治利益沖突，從而揭示了不同國家法律的“不等價(jià)性”。他指出，傳統(tǒng)的理論完全是一種概念主義的虛構(gòu)模式，就像一架機(jī)器，機(jī)械地將某個(gè)地方的法律適用于某種沖突案件，但它卻對(duì)該法律的背景、它所體現(xiàn)的政策、它是否合理以及它對(duì)于當(dāng)事人是否公正等問題一概置之不理。他認(rèn)為，這種機(jī)械模式不可能解決千變?nèi)f化的法律沖突問題。因此，他主張徹底拋棄這種沖突規(guī)范，而代之以政府利益分析?！?1〕Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，1963.他認(rèn)為，沖突法解決的不是私人間的沖突，而是不同國家之間的利益沖突。幾乎所有的沖突法學(xué)者都開始強(qiáng)調(diào)法律選擇中對(duì)“政策”(policy)因素和國家利益的考慮。

在美國沖突法革命理論的沖擊下，沖突法的政治學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生，并提出了一種新的解決法律沖突的范式，筆者將其稱之為“政治范式”(political paradigm)。美國沖突法革命中的幾乎所有代表人物以及德國一批新生代學(xué)者如雷賓德、維特爾特、古茨維勒和約格斯等人都可以被歸入“政治學(xué)派”。政治學(xué)派主張，解決危機(jī)的辦法不是要回到以前的法則區(qū)別說，而是要對(duì)傳統(tǒng)的“市民社會(huì)”進(jìn)行“政治和憲法滲透”。他們認(rèn)為，隨著國家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和私法的社會(huì)化和國家化，沖突法也必然要發(fā)生功能轉(zhuǎn)化。這種功能轉(zhuǎn)換尤其發(fā)生在勞動(dòng)合同、勞動(dòng)保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等社會(huì)經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。尤其是現(xiàn)代大型經(jīng)濟(jì)企業(yè)的發(fā)展更加要求現(xiàn)代私法加強(qiáng)對(duì)社會(huì)利益的考慮?；谶@種認(rèn)識(shí)，他們認(rèn)為，現(xiàn)代沖突法與傳統(tǒng)沖突法不同，在確定法律適用時(shí)，至少要考慮到私法的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治任務(wù)和功能，尤其是在當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)秩序“重新政治化”(repoliticization)的時(shí)代。即使是沖突法中的“當(dāng)事人意思自治原則”也不能盲目地忽視私法的這種秩序功能和保護(hù)功能?！?2〕Rehbinder，Zur Politisierung des Internationlen Privatrechts，in:JZ 1973，S.155.政治學(xué)派部分學(xué)者提出一種所謂的“特殊連結(jié)理論”(Sonderanknuepfung)，主張對(duì)于本國的或外國的那些體現(xiàn)了公共利益和社會(huì)利益的“干預(yù)規(guī)范”(Eingriffsnormen)，根據(jù)它們的社會(huì)目的和功能，可以特別予以適用，而不用通過傳統(tǒng)沖突規(guī)范的指引。該理論特別針對(duì)的是那些公法和私法的混合領(lǐng)域，尤其是經(jīng)濟(jì)法。

三、自由主義的復(fù)活——新自由主義范式

20世紀(jì)90年代，由于冷戰(zhàn)的結(jié)束，世界形勢(shì)再次發(fā)生劇烈變革。蘇聯(lián)和東歐國家的解體和轉(zhuǎn)型，使得西方自由主義失去了敵人，一些學(xué)者發(fā)出了“意識(shí)形態(tài)終結(jié)”的宣言，進(jìn)而宣布“歷史的終結(jié)”?！?3〕［美］弗蘭西斯·福山:《歷史的終結(jié)及最后之人》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第47頁。意識(shí)形態(tài)的終結(jié)也被視為一個(gè)重新“去政治化”的過程。在這一過程中，國家成為“沒有政治的國家”，民主朝向一種新自由主義方向變化，政黨逐漸“去階級(jí)化”，經(jīng)濟(jì)管理逐漸超國家化(WTO化)。這幾個(gè)方面的發(fā)展為20世紀(jì)70年代開始、80年代興盛、90年代風(fēng)起云涌的新自由主義全球化提供了歷史基礎(chǔ)。

隨著新自由主義政治哲學(xué)的興起，沖突法中的自由主義也卷土重來。20世紀(jì)70年代，學(xué)者們就開始對(duì)美國沖突法革命進(jìn)行反思和批判。很快，人們就開始鼓吹“回歸薩維尼”。〔14〕Mathias Reimann，Savigny’s Triumph?Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century，39 Va.J.Int＇l L.571(1999).不過，新自由主義不是對(duì)19世紀(jì)古典自由主義的簡(jiǎn)單重復(fù)，而是一種否定之否定后的“浴火重生”。歸納起來，新自由主義沖突法范式除了具備薩維尼范式的中立化和非政治化特征之外，還具有兩個(gè)新的時(shí)代特征。

(一)意思自治的擴(kuò)張

19世紀(jì)后期，隨著意大利著名法學(xué)家孟西尼等人的極力鼓吹，國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則逐漸被越來越多的國家接受。但是長(zhǎng)期以來，意思自治原則在國際私法中僅限于合同領(lǐng)域。直到20世紀(jì)后期，意思自治原則開始向其他領(lǐng)域擴(kuò)張，比如婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等非合同之債甚至物權(quán)領(lǐng)域。

(二)去國家化

在新自由主義全球化背景下興起了一股所謂的“去國家化運(yùn)動(dòng)”。與之相對(duì)應(yīng)的是一種他們所鼓吹的所謂的“后民族結(jié)構(gòu)”，它要求打碎傳統(tǒng)民族國家的藩籬，實(shí)現(xiàn)一種超越民族國家的治理?！?5〕［德］尤爾根·哈貝馬斯:《后民族結(jié)構(gòu)》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第83頁。他們認(rèn)為，全球化就是某種程度上去國家化而形成的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、軍事、文化和法律的多元化開放性進(jìn)程，是一種以實(shí)現(xiàn)人類共同利益為目的的市場(chǎng)、法律和政治的多元化進(jìn)程，它服務(wù)的對(duì)象是整個(gè)人類共同利益而非某一民族國家的利益。一些學(xué)者進(jìn)一步提出“法律全球化”的概念，認(rèn)為法律全球化包括法律的去國家化、法律的標(biāo)準(zhǔn)化、法律的趨同化和法律的一體化等趨勢(shì)?！?6〕Gunther Teubner(ed.)，Global Law without a State，Brookfield，1997，pp.3-28.在“去國家化”的口號(hào)下，主權(quán)、國家、國籍等概念都應(yīng)當(dāng)被掃入“歷史的垃圾堆”。這一觀念對(duì)沖突法的影響就是所謂的“告別國籍原則”，也就是用經(jīng)常居所來取代國籍作為自然人屬人法的連結(jié)點(diǎn)?！?7〕杜濤:《學(xué)術(shù)之爭(zhēng)還是信仰之爭(zhēng)》，載《中國國際私法與比較法年刊》(2011年卷)，法律出版社2012年版，第22頁。

新自由主義沖突法范式最終以一股法典化潮流席卷全球。自20世紀(jì)80年代以來，世界上一大批國家和地區(qū)重新制定或者修改了自己的沖突法法規(guī)，如英格蘭、德國、意大利、比利時(shí)、荷蘭、土耳其、羅馬尼亞、俄羅斯、韓國和日本等。中國也于2010年頒布了新的《涉外民事關(guān)系法律適用法》。綜觀這些立法條文，無不體現(xiàn)了薩維尼所追求的多邊主義理念。

四、新自由主義對(duì)中國國際私法的影響

新自由主義思潮對(duì)我國國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。我國2010年剛剛頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》)是一部極端自由主義的立法。其例有二。

(一)經(jīng)常居所原則的絕對(duì)化

《法律適用法》在屬人法問題上廢除了以前《民法通則》中所采用的國籍原則而全面采用了西方學(xué)者所鼓吹的經(jīng)常居所原則。經(jīng)常居所原則是一些歐洲學(xué)者在歐盟一體化背景下所倡導(dǎo)的觀點(diǎn)，它與全球化背景下的“去國家化運(yùn)動(dòng)”(denationalizing)緊密聯(lián)系在一起。我國很多沖突法學(xué)者受到西方這種新思想的迷惑，近二十年來學(xué)者們所發(fā)表的幾乎所有論及屬人法問題的論文和著作，都一邊倒地對(duì)國籍原則提出批判，主張采用經(jīng)常居所原則。

我們要對(duì)這種思潮保持一定的警惕。去國家化適應(yīng)的是歐盟一體化進(jìn)程，對(duì)于像中國這樣的發(fā)展中國家則很可能是一劑毒藥。我們知道，歐洲現(xiàn)代民族國家的形成早在17-19世紀(jì)末就已完成，而中國則是在20世紀(jì)初才開始現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)，這個(gè)過程直到現(xiàn)在仍然沒有徹底完成。中國仍然是當(dāng)代大國中唯一沒有實(shí)現(xiàn)領(lǐng)土統(tǒng)一的國家，而且還面臨著嚴(yán)重的分離主義威脅。中國現(xiàn)在需要繼續(xù)加強(qiáng)國家認(rèn)同的建設(shè)。在國家建構(gòu)尚未完成之前就輕言民族國家的衰亡，很可能是走向?yàn)?zāi)難的前兆?！?8〕參見［美］弗朗西斯·福山:《國家建構(gòu):21世紀(jì)的國家治理與世界秩序》，黃勝強(qiáng)等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第114頁。

在沖突法問題上提出這一警示并非沒有現(xiàn)實(shí)意義。我們以《法律適用法》第15條有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定為例加以說明。該條規(guī)定，人格權(quán)的內(nèi)容適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律。人格權(quán)(personality rights)是指以權(quán)利主體的身體或人格利益為客體的人身權(quán)?！?9〕我國《民法通則》第98-102條創(chuàng)設(shè)了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)5項(xiàng)人格權(quán)。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》將人身自由和人格尊嚴(yán)規(guī)定為人格權(quán)。新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》又增加了隱私權(quán)。人格權(quán)是私權(quán)，但屬于特殊的私權(quán)。人格權(quán)本身就是在西方天賦人權(quán)思想影響下誕生的法律制度，人格權(quán)的具體內(nèi)容大都與憲法上的公民基本權(quán)利相關(guān)聯(lián)，如生命健康權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)等?！?0〕周云濤:《論憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第15頁。正因如此，絕大多數(shù)國家都不在民法典中規(guī)定人格權(quán)。西方國家的憲法訴訟制度允許公民在人格權(quán)受到侵害時(shí)直接援引憲法為自己提供救濟(jì)。例如在德國，法院在二戰(zhàn)后就是通過判例直接從憲法的基本權(quán)利條款中發(fā)展出了民法上的一般人格權(quán)保護(hù)制度。各國憲法上的基本權(quán)利往往只針對(duì)本國公民而規(guī)定。例如，我國《憲法》第2章的標(biāo)題就是“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”，而公民是指“具有中華人民共和國國籍的人”(《憲法》第33條)。這表明，各國憲法上的基本權(quán)利只賦予本國公民。作為憲法基本權(quán)利在民法上具體表現(xiàn)的一般人格權(quán)也具有同等性質(zhì)，往往都是根據(jù)公民資格(國籍)才能為個(gè)人享有。我國歷來主張人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合具體國情，反對(duì)將一國的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)施加給其他國家。從這個(gè)角度來看，我國《法律適用法》第15條將人格權(quán)的內(nèi)容置于權(quán)利人經(jīng)常居所地法律支配之下，這是否意味著要在人權(quán)保護(hù)問題上實(shí)行“去國家化”，主張基本權(quán)利的普適性呢?

(二)當(dāng)事人意思自治原則的擴(kuò)大化

《法律適用法》極大地?cái)U(kuò)張了意思自治的范圍，在很多領(lǐng)域都賦予當(dāng)事人任意選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，比如在委托代理(第16條)、信托(第17條)、仲裁協(xié)議(第18條)、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第24條)、協(xié)議離婚(第26條)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)(第37、38條)、合同(第41條)、侵權(quán)責(zé)任(第44條)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理(第47條)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同(第49條)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)(第50條)等領(lǐng)域。尤其是在物權(quán)領(lǐng)域，《法律適用法》第37條允許當(dāng)事人協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律，而且沒有任何限制。這一規(guī)定一方面不符合國際上的發(fā)展趨勢(shì)，另一方面也嚴(yán)重違背了我國《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。同時(shí)也不符合我國物權(quán)法上的物權(quán)絕對(duì)原則和物權(quán)公示要求。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂:如果我國法律把物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)就會(huì)把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，而中國法律必須予以承認(rèn)。而這會(huì)給中國的國家主權(quán)和法律制度帶來巨大沖擊?！?1〕梁慧星:《物權(quán)法草案第六次審議稿的修改意見》，載《比較法研究》2007年第1期。

意思自治原則的極端化也體現(xiàn)在管轄權(quán)領(lǐng)域。在判斷管轄權(quán)條款的效力問題上，一些學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的“法院地法”原則提出了批判。他們認(rèn)為，從民事訴訟的目的來看，“在個(gè)案中，當(dāng)事人利益是至高無上的”，“因此在民事訴訟目的整體上向私人利益傾斜的今天，管轄權(quán)是主要體現(xiàn)私人利益的民事訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有以合同來處分管轄權(quán)問題的自由。法院選擇協(xié)議歸根結(jié)底處分的是私人利益。如同一切合同，具有自由的屬性?！睂?duì)于管轄權(quán)協(xié)議的效力，他們也認(rèn)為:“適用法院地法無助于有關(guān)法院選擇協(xié)議的立法目的的實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)?gòu)成實(shí)現(xiàn)該立法目的的障礙。法院選擇協(xié)議不應(yīng)適用法院地法，更合理的是適用當(dāng)事人意思自治，即適用當(dāng)事人所選擇的法律?！薄?2〕焦燕:《法院選擇協(xié)議的性質(zhì)之辯與制度展開》，載《法學(xué)家》2011年第6期。

這種觀點(diǎn)其實(shí)是將意思自治原則“神圣化”的體現(xiàn)，這在我國國際私法學(xué)界已經(jīng)有泛濫成災(zāi)之勢(shì)，不僅影響到《法律適用法》，也影響到一些法院的判決結(jié)果。比如在“山東聚豐網(wǎng)絡(luò)有限公司與韓國MGAME公司、天津風(fēng)云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議案”中，二審法院山東省高級(jí)人民法院在判決書中就認(rèn)為:“本案為涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，雖然原告聚豐網(wǎng)絡(luò)公司與被告MGAME公司于2005年3月25日簽訂的《游戲許可協(xié)議》第21條約定產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)接受新加坡的司法管轄，但是雙方同時(shí)約定‘本協(xié)議應(yīng)當(dāng)受中國法律管轄并根據(jù)中國法律解釋’，雙方在協(xié)議適用法律上選擇中國法律為準(zhǔn)據(jù)法。因此，雙方協(xié)議管轄條款也必須符合選擇的準(zhǔn)據(jù)法即中國法律的有關(guān)規(guī)定。”〔23〕山東省高級(jí)人民法院(2008)魯民三初字第1號(hào)民事裁定書。幸運(yùn)的是，最高人民法院在再審判決中駁回了這種觀點(diǎn)?！?4〕最高人民法院(2009)民三終字第4號(hào)民事裁定書。

對(duì)于這個(gè)問題，我們首先需要弄清楚管轄權(quán)問題的法律本質(zhì)。管轄權(quán)問題對(duì)于一個(gè)國家而言是最重要的問題之一，這是因?yàn)楣茌牂?quán)與國家主權(quán)是同位一體的，管轄權(quán)是國家的一項(xiàng)最基本的權(quán)利?！肮茌牂?quán)是指通常被稱為‘主權(quán)’的國家的一般法律權(quán)限的特定方面”，〔25〕［英］伊恩·布朗利:《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2003年版，第330頁。是“國家對(duì)其領(lǐng)土及其國民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)”?！?6〕王鐵崖主編:《國際法》，法律出版社1995年版，第125頁。因此，管轄權(quán)是最具有政治屬性的權(quán)力之一。

五、結(jié)語:沖突法的中國路徑

中國國際私法與其他現(xiàn)代學(xué)科一樣是從西方引進(jìn)的。近一百多年來中國的現(xiàn)代化之路，無論是清末的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和維新變法，還是民國時(shí)期的新文化運(yùn)動(dòng)，無論是1949年建國后的學(xué)蘇聯(lián)和大躍進(jìn)，還是文革后的改革開放運(yùn)動(dòng)，其背后的一個(gè)主線都是在向現(xiàn)代的西方學(xué)習(xí)。學(xué)習(xí)西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)自然無可厚非，但是必須強(qiáng)調(diào)的是，我們所要建構(gòu)的應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有中國文化性格、有中國理想和愿景的現(xiàn)代文明秩序。中國的沖突法也應(yīng)當(dāng)在這樣一個(gè)大的背景下才能找到它的最終出路。

冷戰(zhàn)結(jié)束以后，雖然有福山等一批自由主義學(xué)者高聲宣布西方自由主義的全面勝利，但是也有亨廷頓這樣清醒的學(xué)者直言不諱地提出了新的政治范式:文明沖突論?！?7〕［美］賽繆爾·亨廷頓:《文明的沖突與世界秩序的重建》，新華出版社1998年版，第4、5頁。2001年發(fā)生的“9·11”事件印證了亨廷頓理論，使全球社會(huì)一夜之間似乎重新回歸政治。

近年來，文明沖突似乎正在向法律領(lǐng)域蔓延。法律間的文化沖突在西方國家似乎有愈演愈烈之勢(shì)。尤其在9·11之后，隨著西方與伊斯蘭世界之間沖突的深化，西方法學(xué)界日益關(guān)注伊斯蘭法律和西方法律之間的沖突。歐洲一些國家的法院在司法實(shí)踐中也遇到相關(guān)案例，需要判斷如何對(duì)待伊斯蘭法律。〔28〕Katayoun Alidadi，The Western Judicial Answer to Islamic Talaq:Peeking through the Gate of Conflict of Laws，5 UCLA J.Islamic＆Near E.L.1(2005/2006).2010年10月14號(hào)的《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志發(fā)表了一篇評(píng)論:《伊斯蘭法在西方:誰的法律算數(shù)?》。該文認(rèn)為，在伊斯蘭法律和西方法律之間要想找到一種妥協(xié)異常艱難?！?9〕Sharia in the West，Whose Law Counts Most?The Economist，Oct 14th 2010.在美國，目前已有多達(dá)二十個(gè)州通過立法提案，規(guī)定“法院不得參閱任何異國或異文化的法律戒條”;“如果當(dāng)事人在合同中約定用外國法律來解決他們之間的爭(zhēng)端，則只要這些法律限制了當(dāng)事人在州憲法和聯(lián)邦憲法上的人權(quán)，應(yīng)被認(rèn)定為無效”?！?0〕H.F.2313(Iowa 2010)(introduced by Rep.Jason Schultz).盡管美國聯(lián)邦最高法院在隨后的一起判例中認(rèn)定奧克拉荷馬州的上述憲法修正案違反了聯(lián)邦憲法第一修正案，〔31〕See Awad v.Ziriax，2010 WL 4676996(W.D.Okla.Nov 09，2010)(NO.CIV-10-1186-M).但在某些州，比如路易斯安那州，此類法案已經(jīng)被州議會(huì)通過，成為正式法律?！?2〕La.Act No.886(approved June 29，2010;effective Aug.15，2010)，codified at La.R.S.9:6000.這一發(fā)展動(dòng)向足以說明當(dāng)下美國社會(huì)的普遍心態(tài)。

時(shí)至今日，在美國社會(huì)仍有一股巨大的力量在頑強(qiáng)抗拒外國法律對(duì)美國的影響。例如美國法官在審查某項(xiàng)國內(nèi)立法是否違憲時(shí)，能否援引外國法律資料來作為論據(jù)?圍繞著這一問題，近年來在美國最高法院爆發(fā)了一場(chǎng)大辯論，個(gè)別極端保守的學(xué)者在公開發(fā)表的文章中對(duì)主張?jiān)鈬ǖ拇蠓ü龠M(jìn)行公然的人身攻擊。2004年，眾議院的共和黨人提出決議，要求禁止援用外國法律。參議院也在2005年提出了內(nèi)容相同的決議。國會(huì)還組織了多次針對(duì)最高法院大法官的聽證會(huì)，要求他們對(duì)外國法的適用問題做出解釋。個(gè)別參議員甚至建議，如果法官援引外國法來解釋憲法，將被視為犯罪行為而受到彈劾。〔33〕參見杜濤:《美國法院關(guān)于外國法的大辯論》，載《美國研究》2011年第3期。

國際社會(huì)的這一發(fā)展動(dòng)向深刻表明，當(dāng)代社會(huì)的政治結(jié)構(gòu)已經(jīng)使得傳統(tǒng)自由主義沖突法范式走向了死胡同，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的沖突法理論無論如何都無法從根本上解決這種法律的政治沖突和文化沖突。

總而言之，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型?，F(xiàn)代國際私法與其他國內(nèi)法一樣，面臨個(gè)人利益與公共利益的交織。現(xiàn)代國際私法已經(jīng)不僅僅局限于傳統(tǒng)的民事問題，而是更多地向商事、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)、行政和金融等法律領(lǐng)域擴(kuò)展。這些領(lǐng)域，無不具有深深的國家烙印。在這樣的背景下，國際私法與國家利益也緊密交織在一起。當(dāng)今世界陷入空前金融危機(jī)，對(duì)新自由主義的反思與批判早已在全球范圍內(nèi)如火如荼。如果我們?nèi)匀槐埵厝保硐?9世紀(jì)的自由主義神話之中而不自拔，那實(shí)在是有負(fù)于時(shí)代提供給中國學(xué)者的機(jī)遇。在全球化的時(shí)代背景下，絕對(duì)的自由主義和絕對(duì)的國家主義都已成為過眼云煙。經(jīng)過三十多年的發(fā)展，我們已經(jīng)具備了在文化上建構(gòu)具有中國特色學(xué)術(shù)話語體系的條件。正如學(xué)者所言:“中國國際法學(xué)話語體系既要系統(tǒng)承載國際法學(xué)話語體系的基本要素，又要充分展現(xiàn)當(dāng)代國際法和國際法學(xué)中的中國特色、中國風(fēng)格和中國氣派或中國印跡?！薄?4〕曾令良:《中國國際法學(xué)話語體系的當(dāng)代建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。對(duì)于沖突法而言也是如此，只有具備了這種文化上的自信與自覺，我們才能真正走出對(duì)西方絕對(duì)自由主義理論的片面追隨，并開創(chuàng)出富有中國文化特色的現(xiàn)代法治文明。

(責(zé)任編輯:袁發(fā)強(qiáng))

*杜濤，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。