班天可

法律錯誤的問題橫跨民刑兩大領(lǐng)域。在我國學(xué)界，刑法領(lǐng)域的法律錯誤雖未見諸任何現(xiàn)實判決卻意外地獲得廣泛的關(guān)注，而在民法領(lǐng)域，尤其是意思表示領(lǐng)域，盡管司法實踐中已出現(xiàn)了極富爭議的判決，卻未能吸引廣大學(xué)者的眼球，相關(guān)案例如下:張某(被告)在外駕車忘記帶駕照，遂托友人李某為其送駕照。返回途中，李某和張某分別駕車行駛時與訴外管某的車輛相撞，李某死亡。張某誤以為自己對李某的死負不可推卸的責(zé)任，遂與李某之妻王某(原告)簽訂了補償協(xié)議。事后，張某經(jīng)咨詢得知自己對李某的事故不需要負任何賠償責(zé)任，于是拒絕履行補償協(xié)議。王某遂提起訴訟，要求張某履約。一審法院支持了王某的請求，張某不服，上訴至二審法院(北京市第二中級人民法院)，認為自己理解法律錯誤，存在重大誤解，要求改判。二審法院認為，張某和王某間的補償協(xié)議有效，且張某對法律的理解錯誤不屬于重大誤解，據(jù)此駁回了張某的上訴請求?！?〕參見北京市高級人民法院民一庭編:《北京民事審判疑難案件案例與問題解析》(第1卷)，法律出版社2007年版，第425－429頁。凡研究意思表示的法律錯誤，無論是贊成還是批判，都繞不開這個判決，如張露:《試論民事法律認識錯誤》，載《人口·社會·法制研究》2010年卷。對此，主審胡建勇法官在案件評釋中寫道:“在帝政時代的立法，將錯誤區(qū)分為法律上的錯誤和事實上的錯誤，并且認為法律上的錯誤一般不影響民事行為的效力，而事實上的錯誤又分為重要錯誤和次要錯誤，前者對民事行為的效力產(chǎn)生影響，后者則對民事行為的效力不構(gòu)成影響。羅馬法中的錯誤范圍包括法律行為性質(zhì)的錯誤、當(dāng)事人的錯誤、標(biāo)的物的錯誤、動機的錯誤等幾類……我國的民事立法應(yīng)確立‘法律不應(yīng)原諒無知’之原則，明確地把錯誤區(qū)分為法律上的錯誤和事實上的錯誤，并且規(guī)定法律上的錯誤并不影響民事行為的效力。上述案例反映的對法律的理解錯誤就屬于法律上的錯誤，該錯誤咎由自取，不會影響民事行為的效力，在該案例中法院沒有采納張某的錯誤理解，而判決張某仍就其自愿簽訂的經(jīng)濟補償協(xié)議負履行義務(wù)。”〔2〕胡建勇:《意思表示“錯誤”之范圍分析》，載《人民法院報》2006年6月27日C03版。

令人錯愕的是，法官認為張某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或動機錯誤，而是訴諸羅馬法的傳統(tǒng)。羅馬法對法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分居然影響到了千年之外的中國的民事判決，并赫然成為法官價值判斷的形成因素!學(xué)界中，主張法律錯誤不予救濟的學(xué)者不在少數(shù)?！?〕參見隋彭生:《合同法論》，法律出版社1997年版，第177頁;李永軍:《民法總論》，法律出版社2006年版，第511、512頁。同時，主張在一定范圍內(nèi)救濟法律錯誤的陣容也日漸壯大?！?〕參見胡呂銀:《民事錯誤制度若干問題探討》，載《揚州大學(xué)學(xué)報》2002年第4期;馬俊駒、余延滿:《民法原論》，法律出版社2007年版，第195頁。如胡呂銀副教授就主張，“法律服務(wù)的普遍性并不完全符合我國的實際。即使存在所謂法律服務(wù)的普遍性，也難以避免人們在現(xiàn)實生活中發(fā)生法律錯誤?？尚械霓k法是采用德國學(xué)理的區(qū)分法，依對法律錯誤發(fā)生的不同情形，分兩種方式處理之，”即將“非直接基于當(dāng)事人的法律行為，而是基于法律為補充當(dāng)事人意思而規(guī)定的錯誤”作為不可撤銷的動機錯誤，而將“因當(dāng)事人的法律行為直接發(fā)生的錯誤”作為可撤銷的內(nèi)容錯誤?！?〕參見胡呂銀:《民事錯誤制度若干問題探討》，載《揚州大學(xué)學(xué)報》2002年第4期。不過，胡呂銀副教授似乎沒有注意到，“一分為二”的處理方式在德國法中只針對“法律效果錯誤”(Rechtsfeirrtum)這種特殊類型，而不能用以概括德國民法對整個“法律錯誤”(Rechtsirrtum)的態(tài)度。

無論學(xué)者對法律錯誤的態(tài)度如何，至少“不得以對法律的無知為抗辯”是源自羅馬法的原則這一點幾乎是定論，或者說是爭論的理所當(dāng)然的前提?！?〕羅馬法學(xué)者周枏明確表示，羅馬法中，法律錯誤“原則上不影響法律行為的效力，因為每個人都有知曉法律的義務(wù)，不知法律乃不知者的過失?！?周枏:《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2009年版，第637頁)。胡建勇法官的評釋中有關(guān)羅馬法的論述，明顯引用了周枏的著述。這些論斷究竟出自羅馬法原典的何處，或者是否真的出自原典，由于周枏的著述中未標(biāo)記出處，一切不得而知。對此，從未有人抱有疑問，因為誰都未曾直觀地展示過，羅馬法上的法律錯誤究竟是一個怎樣的形態(tài)?！?〕勞東燕副教授在《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》一文中對羅馬法上的法律錯誤有所介紹，并認為“雖然羅馬人有著相同的格言，但它從來沒有運用于當(dāng)時的刑法，而是僅僅適用于民事領(lǐng)域，并且只針對共同體中合理地被期待知道民法的那些人;對因地位或狀況而對法律沒有認識的人，如不滿25歲的人、婦女、士兵、農(nóng)民與其他智力較低的人或者沒有機會咨詢法律代理人，則并不適用?！?勞東燕:《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期。)但是從下文的文本分析能清楚地看到，涉及刑責(zé)、時效、期間的錯誤才是“法律的無知有害”規(guī)則的主要適用領(lǐng)域?！安坏靡詫Ψ傻臒o知為抗辯”的法諺在古羅馬就已經(jīng)形成了嗎?羅馬法上，法律錯誤一律不救濟嗎?如果不是的話，那救濟的和不救濟的都是哪些案型?法律錯誤在近代民法學(xué)中又處于怎樣的地位?這就是本文所要解答的問題。

一、羅馬法的“決疑論”特征和本文的方法

研究羅馬法時需要一種特殊的方法，因為羅馬法有明顯的決疑論特征。決疑論的思維方式，簡而言之就是個案分析，即拒絕用一個抽象的規(guī)則統(tǒng)治變幻莫測的世界，構(gòu)造上和英美法相近。正如古羅馬法學(xué)家Javolenus所言，“市民法中，一切定義都是危險的。定義之后又不得不改廢的不在少數(shù)?！?Javolenus，D．50，17，202)因為情況稍有變動，法律概念或規(guī)則就不再適用。所以，羅馬的法學(xué)家對概念形成持審慎的態(tài)度。這樣，就不難理解為何在龐大的羅馬法學(xué)著述中居然沒有權(quán)利能力、物權(quán)、法律行為、意思表示等在體系建構(gòu)中不可或缺的概念，也不難理解創(chuàng)造出訴權(quán)actio、抗辯exceptio、禁令interdictum、原狀恢復(fù)in integrum restitutio等諸多救濟方案的羅馬法為何總也提煉不出“權(quán)利”的概念。〔8〕vgl．Schulz，Prinzipien des r?mischen Rechts，Berlin 1954，S．28－30．帝制時期，法學(xué)家基本都是政治家，被賦予解答權(quán)，但法學(xué)家針對個案的解答并不意味著普遍的真理，而只是一個經(jīng)驗，一旦發(fā)覺經(jīng)驗帶來了不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，就會重新加以思考。這樣，體系上的重復(fù)和矛盾或許難以避免，但決疑論式的構(gòu)造能保證個案處理的妥當(dāng)性。

決疑論成就了作為“善良與衡平之術(shù)”的羅馬法，卻也給后世的研究帶來諸多不便。最顯著的一點就是，《國法大全》編纂過程中所收錄的法學(xué)家意見并不是放之四海皆準(zhǔn)的抽象準(zhǔn)則，而只是針對某一個案的結(jié)論。決疑論哲學(xué)支配下的古羅馬法學(xué)家或許只想說“在這種情況下是這樣”，而未必有適用于一切情況的意圖。因此，不分析法學(xué)家做出論斷時腦中考慮的究竟是怎樣的案件，就根本不可能知道該論斷在羅馬法中的適用范圍究竟有多寬。因此，僅僅是在《學(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)了諸如“法律的無知有害，而事實的無知無害”(Paulus，D．22，6，9 pro．)之類的只言片語也未必能夠得出羅馬法在一切情況下都不救濟法律錯誤的結(jié)論。就羅馬法研究而言，明確法學(xué)家是針對怎樣的案件做出該結(jié)論的，可能比僅僅指出法學(xué)家做出了什么結(jié)論更有意義。盡可能將各個法學(xué)家關(guān)于法律錯誤的論斷還原成具體的案例，再對案例進行背景分析和類型化，便是本文的研究方法。

二、古羅馬法學(xué)家的諸見解——判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題

羅馬法中，有關(guān)法律錯誤的記述主要收錄在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章和《法典》第1卷第18章中。〔9〕《學(xué)說匯纂》的譯文以Mommsen，Krueger，Watson，The Digest of Justinian，University of Pennsylvania Press，Philadelphia 1985的拉英對照本為基礎(chǔ)?！斗ǖ洹返淖g文參照Scott，The Civil Law，AMS Press，New York 1973的英譯本。為節(jié)省篇幅，《學(xué)說匯纂》和《法典》的條文分別記為D．*，*，*，§*/C．*，*，*，§*。另外，“無知”(ignorantia)和“錯誤”(error)的法律評價在羅馬法上完全一致，無穿鑿的必要。例如，同是帕比尼安的意見，D．22，6，7使用的是“法律的無知”(iuris ignorantia)，D．22，6，8使用的則是“法律錯誤”(iuris error)。

這里是《國法大全》(Corpus Juris Civilis)中關(guān)于錯誤的條文最集中的兩處。〔10〕錯誤的條文散見于《國法大全》的各個角落，唐曉晴教授在《意思表示錯誤的理論與制度淵源》一文的附錄中整理了出處。即便匆匆一覽，也大有助益。(唐曉晴:《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期)。法律錯誤和事實錯誤是羅馬法的錯誤理論中最重要的區(qū)分，雖然《學(xué)說匯纂》第18卷第1章中散見諸如“標(biāo)的物錯誤”(error in corpere，Ulpianus，D．18，1，9 pro．)、“材料錯誤”(error in materia，Ulpianus，D．18，1，14)、“本質(zhì)錯誤”(error in substantia，Ulpianus，D．18，1，9，§2)“稱謂錯誤”(Ulpianius，D．18．1．9．§1)之類的用語，但因出現(xiàn)較晚，缺乏系統(tǒng)性的適用，難以稱之為類型。最終將其類型化的是后來的注釋學(xué)派(參見唐曉晴:《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期)。前者由十條法學(xué)家意見組成，分別出自保羅(Paulus)、涅拉茨(Neratius)、彭波尼(Pomponius)、泰倫提·克萊門斯(Terentius Clemens)、烏爾比安(Ulpianus)和帕比尼安(Papinianus)的著述，而后者由13條諭令組成?！?1〕保羅的意見中引用了拉貝奧(Labeo)，彭波尼的意見牽扯到尤里安(Julianus)，本文將一并論述。此外，泰倫提·克萊門斯的意見“最不公平的就是，相對于擁有‘知’的人而言，同樣的‘知’對他人有害，或者說，一個人的無知使他人獲益”(Terentius Clemens，D．22．6．5)和烏爾比安的意見“對于不知道某一事實的人，過分的無知是不允許的，但也不要求細致入微的探求:因為，‘知’應(yīng)當(dāng)評價為，既排除過分的懈怠和極度的散漫，又不強求如告密者一般的好奇心”(Ulpianus，D．22，6，6)都涉及人類所應(yīng)有的“知”的問題。由于這個話題不直接針對法律錯誤，暫不列入本文的研究范圍。本文所探討的“法律的無知有害”的法諺脫胎于《學(xué)說匯纂》第22卷第6章保羅的意見，因此本文以《學(xué)說匯纂》為研究的重心，必要時引用《法典》的內(nèi)容。

(一)保羅的意見

保羅曾就法律錯誤和事實錯誤撰寫過專著，在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章中占有相當(dāng)大的篇幅，其中一句被濃縮為“法律的無知有害”(error iuris nocet)的法諺，對后世影響巨大。下面是該法諺在羅馬法上的原型:

Paulus，D．22，6，9:法律的無知有害，而事實的無知無害，這是一般性規(guī)定(regula)。至于該規(guī)定在什么情況下適用，首先必須提到，未滿二十五歲的人不知道法律是可以被寬恕的。還有，鑒于性別上的缺陷，女性也是一樣。另外，只要不是違法行為，他們不會因?qū)Ψ傻臒o知而遭受不利?；谏鲜隼碛?，如果未滿二十五歲的人借錢給家子(父權(quán)支配下的兒子·筆者注)，他將得到救濟，如同他未曾借錢給該家子一樣。

§1作為士兵的家子被戰(zhàn)友指定為繼承人，卻又不知道根據(jù)皇帝的諭令無需家父的同意也可以繼承，他可以以對法律的無知為由延遲繼承承認的期間。

引文顯示，保羅的意見由原則和例外構(gòu)成:原則是“法律的無知有害”，例外是25歲以下的人、女性和軍人。保羅舉的兩個例子都是關(guān)于家長財產(chǎn)制的:羅馬法中，服從于家父支配的家子沒有財產(chǎn)上的能力，不能設(shè)定債務(wù)，也不能繼承他人財產(chǎn);但后來奧古斯都大帝(以下簡稱“奧帝”)例外地賦予身份為軍人的家子以財產(chǎn)能力?！?2〕vgl．Kaser/Knütel，R?misches Privatrecht，19．Auflage，München 2008，S．327－328．此時，可能出現(xiàn)兩種法律錯誤:一是，某人借錢給家子，違反了禁止向家子貸款的馬凱多元老院決議(Ulpianus，D．14，6，3 pro．)，根據(jù)決議家子無須返還債務(wù)，這對貸款人極其不利(D．22，6，9 pro．);二是，如果身為軍人的家子被戰(zhàn)友指定為繼承人，卻又不知道有利于自己的諭令，不知不覺中錯過了承認繼承的期限(D．22，6，9，§1)。就第一種情況，保羅認為，貸款人未滿25歲，可以例外地獲得救濟，因為年輕人對法律欠缺理解力;同樣的理由也及于婦女。就第二種情況，保羅認為軍人應(yīng)得到救濟。雖然從此處讀不出理由，但在《法典》第6卷中優(yōu)士丁尼大帝(以下簡稱“優(yōu)帝”)親自給出了解答:“比起研習(xí)法律，軍人更應(yīng)當(dāng)精通武器”(Justinianus，C．6，30，22 pro．)?！?3〕羅馬軍人享有特殊的法律地位。除了承認繼承的期限被放寬之外，他們所立的遺囑也無須具備市民法所規(guī)定的要式，不是因為別的，就是因為“他們特別無經(jīng)驗”。參見蓋尤斯:《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第84頁。問題是，例外是否僅限于25歲以下的年輕人、女性和軍人?

Paulus，D．22，6，9，§3:拉貝奧如是說，一個人若能咨詢他人或者他自己就通曉法律，他便會知道對法律的無知不會有利于他，那么，對法律的無知有害的規(guī)定才適用于他，使他蒙受不利益。上述情況很少被認可(quod raro accipiendum est)。

這一段頗有爭議，尤其是最后一句。這里，保羅引用了拉貝奧的觀點，而拉貝奧講述了一個意義深遠的判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人是否有接觸法律的可能性。如果行為人自己不通曉法律，甚至沒有咨詢的可能性，那他對法律的錯誤應(yīng)當(dāng)被救濟。可惜，拉貝奧沒有給出具體的例子，不過烏爾比安在《學(xué)說匯纂》第29卷給出了例解:無經(jīng)驗的人或村夫野人(Ulpianus，D．29，5，3，§22)。爭議在于，保羅在大段引用拉貝奧的話之后卻評價說:上述情況很少被認可。這一句話從上下文看十分突兀，被認為有篡改的嫌疑。〔14〕Vassalli，Iuris et facti Ignorantia，Studi Snesi XXX，1914=Studi Giuridici III，Milano 1960，430f．zitiert von Winkel，Error iuris nocet:Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung，Zutphen，Holland 1985，S．115，Anm．1．所謂篡改(interpolatio)，指《國法大全》的編委在條文的編選過程中對備選的諭令和法學(xué)家意見進行的增刪修改。由于《國法大全》編纂之時西羅馬帝國已滅亡，身為東羅馬帝國的皇帝，優(yōu)帝意識到二者間必然存在時間、空間甚至文化上的鴻溝，為了減輕法律與適用對象之間的不適，優(yōu)帝賦予編委以刪改的權(quán)限。參見碧海純一等編:《法學(xué)史》，東京大學(xué)出版會1976年，第48頁。如果刪去這句，保羅引用拉貝奧的意圖就明朗了，即“法律的無知有害”雖然是一般性的規(guī)定，但適用的前提條件是，行為人有接觸和理解法律的可能。〔15〕筆者傾向于D．22，6，9，§3的最后一句系篡改，原因有三。第一，在D．22，6，9，§2——D．22，6，9，§3的前條——中，保羅也引用了拉貝奧，屬贊同性引用。第二，在D．50，17，108中，保羅坦承“在幾乎所有的刑事訴訟中，年齡和經(jīng)驗因素都會給行為人帶來好處”。可見保羅也認為，法律經(jīng)驗的匱乏可以成為救濟法律錯誤的因素。第三，在有關(guān)遺產(chǎn)占有制度(bonorum possessio)的D．37，1，10中，保羅提到了法律咨詢和法律錯誤的關(guān)系。遺產(chǎn)占有是法務(wù)官創(chuàng)制的一種特殊的遺產(chǎn)繼承方式，如果想啟動這一制度繼承人必須在一年內(nèi)申請(C．1，18，3)，但很多人不知道這個程序，錯過了申請期限。保羅說，“遺產(chǎn)占有的情況下，對法律的無知不可能將請求權(quán)從期限的延誤中起死回生。即便在繼承開始之前，對于被指定的繼承人而言，期限已經(jīng)開始起算;因為繼承人知道被繼承人已經(jīng)死了，他自己又是最近的血親，而且他有咨詢他人的可能。此時，‘知’不是指精通法律的人的‘知’，而是指他可能擁有的，或通過咨詢比他更有知識的人而可能獲取的‘知’。”(D．37，1，10)可見，保羅也認為法律咨詢的可能性是拒絕救濟法律錯誤的前提。綜上，保羅的立場和拉貝奧相差不大，不存在對拉貝奧的著述進行批判性引用的動機。最后一句倘若不是篡改，例外的范圍只限于25歲以下的年輕人、女性和軍人三者。至于法律錯誤為何原則上不救濟，可能是因為保羅在評價上將法律錯誤等同于重過失的事實錯誤。這一點正是后來的“不得以對法律的無知為抗辯”法諺的理論基點(見下文四(一)部分)。所謂重過失，指一般人都應(yīng)知道的事情而行為人卻不知道(Ulpianus，D．50．16．213)。“嚴(yán)重的不注意相當(dāng)于過失，重大的過失相當(dāng)于故意”(Paulus，D．50．16．226)。故意的錯誤(心中保留)當(dāng)然無需救濟，但重過失和故意之間能否輕易地劃等號，實在值得推敲。

縱觀整個《學(xué)說匯纂》第22卷第6章不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于法律錯誤，“原則加例外”只是保羅的一家之言，各家各派都提出了獨自的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下面依法條的排列順序依次介紹。

(二)涅拉茨的意見

Neratius，D．22，6，2:從任何方面看(in omni parte)，法律的無知和事實的無知都不可同一而論。因為法律是能夠且必須確定的(finitum)，而事實會騙過哪怕是最聰明的人。

涅拉茨也認為法律錯誤和事實錯誤應(yīng)予區(qū)分，理由是法律的“確定性”。但是，何為“確定性”?涅拉茨為什么認為法律有“確定性”?對此，羅馬法學(xué)界頗有分歧。

Kunkel認為該條也來自于篡改，因為“in omni parte”的用法不自然。〔16〕vgl．Kunkel，Diligentia，SZ 45(1925)，S．315，Anm．2對此Mayer－Maly反駁說，批準(zhǔn)《學(xué)說匯纂》的《唐塔諭令》中明確寫著:“神的事物如此完美無瑕，而人類的法律狀態(tài)總是走向不確定，沒有什么是永恒不變的。”(Constitutio Tanta§18)由此可見，D．22，6，2不可能是篡改的產(chǎn)物，因為《學(xué)說匯纂》的編者不會故意編造出一個和皇帝的諭令截然相反的條文?！?7〕vgl．Mayer－Maly，Rechtskenntnis und Gesetzesflut，Salzburg/München 1969，S．55f．依Mayer－Maly的見解，該條雖然不是篡改，但只是涅拉茨就時效取得(usucapio)的問題得出的個別結(jié)論，欠缺普遍適用性?！?8〕vgl．Mayer－Maly，Error iuris，in:Festschrift für Alfred Verdross，Berlin 1980，S．163．根據(jù)Mayer－Maly的考證，D．22，6，2和D．41，10，5，§1同出自涅拉茨的《志備錄》(Membranae)第五卷，屬前后文關(guān)系。D．41，10，5，§1闡述的結(jié)論是:當(dāng)占有人出于法律錯誤，誤以為當(dāng)前的占有狀態(tài)是自主物占有時，錯誤將妨礙占有人的時效取得。結(jié)合D．41，10，5，§1能夠發(fā)現(xiàn)，D．22，6，2僅是具體情況下的個別結(jié)論;當(dāng)案件的背景不再是時效取得時，結(jié)論就未必妥當(dāng)了。至于時效取得中的法律錯誤為何難以給予救濟，詳見下文三(四)部分。與Mayer－Maly的出發(fā)點不同，Pringsheim從羅馬法的實踐性出發(fā)，認為“確定性”指的是法的封閉性，即數(shù)量上的有限性、絕對性、不向法解釋開放，因為比起法解釋羅馬的法學(xué)家更重視事實的解釋。〔19〕vgl．Pringsheim，Id quod actum est，SZ 78(1961)，S．13，17．N?rr認為“確定性”指有限性或終局性，原因是羅馬法上習(xí)慣不是法源?！?0〕vgl．N?rr，Divisio und Patitio，Bemerkungen zur r?mischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie，Berlin 1972，S．47．Greiner也認為“確定性”指數(shù)量有限、易于理解，并通過對涅拉茨意見的反對解釋得出一個驚心動魄的結(jié)論:“法律是能夠且必須確定的，這并不意味著現(xiàn)實中的法律總是完備的。條文的作者恐怕是想說，如果法律一旦喪失了確定性，在某些特定的案件中法律錯誤也能得到救濟?！薄?1〕Greiner，Opera Neratii．Drei Textgeschichten，Karlsruhe 1973，47－48．從上述觀點中我們不難發(fā)現(xiàn)，就“確定性”的含義存在一個交集:法律在數(shù)量上的有限性。

至于是什么原因使涅拉茨相信法律在數(shù)量上是“有限”的，Winkel指出了重要的歷史因素:涅拉茨所生活的時代恰逢尤里安編纂《永恒告示令》(edictum perpetuum)?！?2〕vgl．Winkel，Error iuris nocet:Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung，Zutphen，Holland 1985，S．50．根據(jù)《永恒告示令》，法務(wù)官在頒布告示時只能依從于以往的告示精神，不得創(chuàng)設(shè)新的原則。可以說，法務(wù)官法成文化的立法活動正是涅拉茨相信法律“有限性”的歷史前提。如果脫離了這個前提，來到一個成文法爆炸、判例法盛行的時代，“法律有限性”的命題就大打折扣了。

(三)彭波尼和尤里安的意見

Pomponius，D．22，6，3 pro:不知道他人的法律或事實關(guān)系和不知道自己的權(quán)利(jure suo)，二者殊異。

彭波尼的這條意見極其難解，因為既沒有闡明原因，也沒有給出案例，似乎只是在抽象地強調(diào):對自身權(quán)利狀態(tài)的錯誤和對他人權(quán)利狀態(tài)的錯誤有所不同。后來，注釋法學(xué)派的學(xué)者從中抽像出所謂“內(nèi)部錯誤”和“外部錯誤”，并解釋說只有外部錯誤才可以獲得救濟，因為錯誤必須是可以證明的，而內(nèi)部錯誤不滿足這個條件?！?3〕vgl．Azo，Summa Codicis，Papiae 1506(Nachdruck:Corpus Glossatorum Juris Civilis II，Turin 1966)，ad C．1，18，n．3．zitiert von Schermaier，Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB，B?hlau Wien 2000，S．253．然而，根據(jù)Voci的研究，這里彭波尼只是在重述尤里安在《學(xué)說匯纂》第35卷第1章中的意見而已?！?4〕vgl．Voci，Drritto eredetario romano，I:introduzione，Parte Generale，2．Aufl．Milano，630．zitiert von Winkel，a．a(chǎn)．O．S．54，Anm．1．如果找出尤里安的相關(guān)段落研讀一下，就會發(fā)現(xiàn)注釋法學(xué)派的解讀非?；闹?。

第35卷第1章第21條至第26條是關(guān)于遺贈條件的錯誤，與本文密切相關(guān)，這里選取其中的兩條加以分析:

Julianus，D．35，1，21:條件是關(guān)于法律的還是關(guān)于事實的，這一點非常重要。譬如“倘若那艘船從亞細亞回來”或者“倘若Titius(虛構(gòu)人物·筆者注)當(dāng)上了執(zhí)政官”，這些條件即便已經(jīng)成就，只要繼承人不知道條件已成就，這些條件就會妨礙其取得遺產(chǎn)。但如果條件是關(guān)乎法律的，那么只要條件成就效力就會發(fā)生，此外無需其他任何東西。例如，某人誤以為自己還處于父權(quán)的支配下，但實際上他已經(jīng)是家主了，此時誤解也不妨礙他取得遺產(chǎn)。同理，被指定為繼承一部分財產(chǎn)的人，即便不知道繼承已經(jīng)開始，也能夠取得遺產(chǎn)的所有權(quán)。

這里，尤里安在就受贈人對遺贈條件的成就與否的錯誤和財產(chǎn)取得之間的關(guān)系陳述立場。眾所周知，羅馬法的古典時代前期，法學(xué)家分裂成兩大對立陣營:薩賓派和普洛克魯斯派。薩賓、尤里安和彭波尼屬薩賓派，拉貝奧和涅拉茨屬普洛克魯斯派;薩賓和尤里安是薩賓派的領(lǐng)袖，而拉貝奧被稱為普洛克魯斯派之祖?！?5〕彭波尼常被稱為“最后的普洛克魯斯派”。實際上，關(guān)于彭波尼究竟是哪一派爭議頗大。過去學(xué)者多認為是普洛克魯斯派，理由是彭波尼總是偏袒普洛克魯斯派的觀點(Pomponius，D．41，1，110 pro)，其實《學(xué)說匯纂》也不乏彭波尼贊同薩賓派的段落(Pomponius，D．45，3，6)。根據(jù)Honoré的研究，彭波尼在普洛克魯斯派接受法學(xué)教育后去了薩賓派教書，基本算是薩賓派。See Honoré，Gaius，Oxford 1962，pp．21－26．兩派沖突之處甚多，本條所涉及的“遺贈的條件成就時，若受贈人不知繼承已開始，他可否取得財產(chǎn)的所有權(quán)”的問題，就是其中之一。薩賓派認為當(dāng)然可以取得，而普洛克魯斯派則認為受贈人必須有接受贈與的承諾?！?6〕參見春木一郎:“SabinianiとProculiani”，載《法律學(xué)経済學(xué)內(nèi)外論叢》第5卷5號(1906年)第6頁。這里，尤里安論述顯然是在前者(當(dāng)然取得說)的基礎(chǔ)上展開的。

受贈人不知道條件已成就，這在尤里安看來是一種錯誤。尤里安認為，如果受贈人的錯誤是關(guān)于他人的事實關(guān)系，如“Titius是否當(dāng)上了執(zhí)政官”，那么他的財產(chǎn)權(quán)取得將受到妨礙;如果受贈人的錯誤是關(guān)于其自身的法律關(guān)系，如“繼承是否已經(jīng)開始”，那么他將直接取得財產(chǎn)權(quán)。因為法律上的條件一旦成就，會自動依法發(fā)生效果，無需“受贈人的認識”或“受贈人的承諾”等額外因素。比如，受贈人不知道自己已經(jīng)是家主，無需家父的同意即可繼承他人的財產(chǎn)，這不妨礙其取得財產(chǎn)。此時，我們得到一個驚人的結(jié)論:當(dāng)受贈人對條件的成就發(fā)生錯誤時，法律錯誤會帶來利益，而事實錯誤反倒難以救濟。當(dāng)然，尤里安也沒有說法律錯誤就一律應(yīng)該保護。不妨再看下面一條:

Julianus，D．35，1，22:丈夫以妻子不再婚或如果再婚就將財產(chǎn)交給Titius為條件，將財產(chǎn)遺贈給妻子。這種情況下，妻子即使再婚，也可以主張遺贈財產(chǎn)上的權(quán)利，而且財產(chǎn)的信托不會被強制執(zhí)行。這是一個明確的規(guī)則。

這一條是關(guān)于附解除條件的遺贈的效果。羅馬法上有一條鐵則，叫“一旦是繼承人，永遠是繼承人”(semel heres semper heres)，禁止遺贈人在遺贈上附解除條件;如果附了解除條件，條件被抹除，變?yōu)闊o條件的遺贈?！?7〕參見原田慶吉:《ローマ法》，有斐閣1955年改訂版，第340頁。因此，D．35，1，22中的妻子即便再婚，也不必把財產(chǎn)交給Titius。但如果從遺贈人的角度看，他不知道法律禁止遺贈附解除條件，這顯然是法律錯誤。如果法律規(guī)定附解除條件的遺贈無效，那就意味著救濟法律錯誤，但如果法律只規(guī)定遺贈變成無條件的，則意味著不救濟法律錯誤。

上述分析顯示，尤里安的觀點中，可救濟和不可救濟的法律錯誤兼有之。尤里安在說“條件是關(guān)于法律的還是關(guān)于事實的，這一點非常重要”時，他所針對的僅僅是“受贈人不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格”這種案件(D．35，1，21)。法律上的條件一旦成就效果會自動發(fā)生，行為人是否意識到條件成就不影響所有權(quán)的取得，這一點區(qū)別于事實錯誤。此時，法律錯誤不會給行為人招致任何不利。但如果案件類型有所變化，結(jié)論可能會發(fā)生一百八十度的反轉(zhuǎn)(D．35，1，22)。這樣解釋才符合羅馬法的決疑論特質(zhì)，過度的抽象是徒勞的。

比照尤里安的意見，彭波尼的態(tài)度就明朗多了。彭波尼在說“不知道他人的法律或事實關(guān)系和不知道自己的權(quán)利，兩者殊異”時，其重點并不在“他人”和“自己”上，只是針對“遺贈的受贈人不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格”的案件，而且此時法律錯誤并不會給受贈人帶來任何不利。后來的注釋法學(xué)派將彭波尼的意見抽象為“內(nèi)部錯誤”和“外部錯誤”，并借此主張對“內(nèi)部錯誤”不予以救濟，不免有誤讀之嫌。

(四)帕比尼安的意見

Papinianus，D．22，6，7:對法律的無知不會給想獲利的人帶來利益，但也不會給請求返還的人帶來損害。

Papinianus，D．22，6，8:事實錯誤無害，哪怕是男性，也無關(guān)乎損害或是得利;法律錯誤有害，哪怕是女性，只要是關(guān)乎得利的:總之，只要是關(guān)乎避免自身損害的，即便是法律錯誤也無害。

如果將“法律錯誤有害”理解為羅馬法的原則，那帕比尼安的意見無疑向這一結(jié)論投下了巨大的問號。帕比尼安也承認法律錯誤和事實錯誤確有不同，但法律錯誤可否救濟須遵循以下標(biāo)準(zhǔn):是想獲利的人，還是想避免損害的人。逸失利益不予救濟，實際損失則有可能。比起保羅的“原則加例外”，帕比尼安的標(biāo)準(zhǔn)更具沖擊力。但不同于保羅的是，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章只摘錄了帕比尼安的兩條結(jié)論，而且未輔之以例解，這嚴(yán)重影響了后世對帕比尼安思想的解讀。這里，筆者從第22卷第6章之外選取了帕比尼安關(guān)于法律錯誤的另外三條意見，以解明帕比尼安的意見針對的是怎樣的案件。其中，Ulpianus，D．16，1，6和Papinianus，D．16，1，7是不救濟法律錯誤的情況，Papinianus，D．31，79是救濟法律錯誤的情況:

Ulpianus，D．16，1，6:當(dāng)保證人受一位母親的委托為她不在家的兒子的財產(chǎn)管理人做保(intercessio)時，試問，威雷亞努姆元老院決議對保證人是否也有效?帕比尼安在《質(zhì)疑錄》第九卷說，保證人可以援用抗辯?？紤]到他們作保是受母親所托，即便是為財產(chǎn)管理人作保也沒有差別。帕比尼安又補充說，如果保證的相對人不知道保證人的擔(dān)保是受母親的委托，那么保證人的基于元老院決議的抗辯會遭遇抗辯的惡意反抗辯。

Papinianus，D．16，1，7:因此，如果對方提出抗辯的惡意反抗辯，保證人基于元老院決議的抗辯就會失效，即便是這樣，保證人對母親不能提出反抗辯。因為他不可能以對事實情況無所知為理由。但是，賦予保證人以對財產(chǎn)管理人的無因管理之訴應(yīng)不會有違公平，因為依據(jù)元老院決議委托無效，而財產(chǎn)管理人也因此不必付錢給保證人。

Papinianus，D．31，79:寡婦以遺產(chǎn)信托的方式從丈夫那里得到了一塊土地，信托的內(nèi)容是寡婦在死亡時將該土地留給丈夫的解放自由人，而寡婦臨終時卻將土地的果實留給了自己的解放自由人?；谀斜又鞯倪z囑本應(yīng)主張土地上的權(quán)利的自由人不知道自己的權(quán)利，長期以來和其他自由人通過收獲土地的果實生活。確定的是，自由人基于第一個遺產(chǎn)信托的請求，不因這一點(不知道自己的請求權(quán)·筆者注)被剝奪。

先看不允許救濟的法律錯誤。D．16，1，6和D．16，1，7講述了同一個案件，該案起因于羅馬法對女性的歧視(保護)。公元46年，威雷亞努姆元老院決議(SC Velleianum)禁止女性為他人作保。〔28〕vgl．Kaser/Knütel，a．a(chǎn)．O．S．305．這樣的背景下，D．16，1，6中的母親甚至無法為兒子的財產(chǎn)管理人作保，只得委托他人。倘若是普通的委托，受托人在完成委托事務(wù)后，對委托人享有費用償還請求權(quán)(actio mandati contraria)。但本案的委托人是婦女，如果受托人(保證人)在完成委托事務(wù)(擔(dān)保債務(wù))后仍然可以向委托人請求費用償還的話，這和母親自己作保沒有區(qū)別，違反了元老院決議的宗旨。根據(jù)決議，母親對受托人(保證人)有一個抗辯權(quán)(exeptio SC Velleiani)。結(jié)果，受托人(保證人)承擔(dān)了債務(wù)，卻無法請求費用償還。帕比尼安認為，受托人(保證人)當(dāng)然可以援引元老院決議作為抗辯，但債權(quán)人也會提出惡意反抗辯(replicatio doli):受托人(保證人)既然明知委托人是女性，那為什么還要接受委托，締結(jié)一個有瑕疵的保證?這就是文中所說的“抗辯的惡意反抗辯”。同樣的反抗辯，受托人(保證人)卻不能向母親主張，因為他知道委托方是女性，卻不知道如果女性有抗辯權(quán):這不是事實錯誤，而是法律錯誤!這種情況下，受托人(保證人)得不到來自錯誤制度的救濟，只能在向債權(quán)人履行債務(wù)之后向財產(chǎn)管理人提起無因管理之訴。這里的受托人(保證人)，就是帕比尼安所說的“想獲利的人”。對女性的費用償還請求是法律所禁止的利益，主張對法律的錯誤不會使該利益起死回生。

接著看可以救濟的法律錯誤。D．31，79中，丈夫在臨終時將土地留給妻子，但不希望妻子隨意處置，而是希望她最終交給自己指定的解放自由民。問題是，丈夫的希望如何實現(xiàn)。上文中提到過，丈夫不能說“如果你不愿把土地交給自由人，那遺贈就無效”，因為遺贈不能附解除條件，所以丈夫只好寄希望于妻子的“信義”。這種將寄希望于受贈人的“信義”的非要式死因贈與行為，稱為遺產(chǎn)信托(fideicommissum)。〔29〕vgl．Kaser/Knütel，a．a(chǎn)．O．S．390．共和制時期，羅馬法始終堅持認為“希望”不能轉(zhuǎn)化為受益人的“請求”，但自奧帝起，遺產(chǎn)信托被賦予強制力(Inst．2，23，1;2，25 pro．)。在這樣的背景下，D．31，79中的自由民根據(jù)特雷貝里元老院決議(SC Trebellianum)本來有權(quán)請求遺產(chǎn)，但出于對法律的無知，不知道自己有這樣的權(quán)利，默默接受了女庇主的臨終安排，導(dǎo)致權(quán)利失效(longi temporis praescriptio;D．23，2，57)。這里的自由民，就是帕比尼安所說的“請求返還的人”。依據(jù)法律，作為男庇主的遺產(chǎn)信托的受益人有權(quán)請求遺產(chǎn)，即便他不知道賦權(quán)規(guī)范的存在也不應(yīng)因此遭受損害。

帕比尼安在D．22，6，7/8中所區(qū)分的“想獲利的人的法律錯誤”和“請求返還的人的法律錯誤”，或可還原為“對禁止性規(guī)范的法律錯誤”(D．16，1，6/7)和“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯誤”(D．31，79)。此時會發(fā)現(xiàn)尤里安和帕比尼安對法律錯誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)盡管措辭不同，卻有異曲同工之妙。因為，就應(yīng)救濟的法律錯誤，尤里安所想的是繼承人不知道自己有繼承資格的案件(對“自己的權(quán)利”的錯誤)，帕比尼安所想的是信托遺贈的受益人不知道自己有請求權(quán)的案件，兩者都是“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯誤”;就不應(yīng)救濟的法律錯誤，尤里安所想的是遺贈人不知道法律禁止在遺贈上附解除條件的案件，帕比尼安所想的是保證人不知道法律禁止女性作保的案件，兩者都是“對禁止性規(guī)范的法律錯誤”。尤里安和帕比尼安在具體問題上的結(jié)論是一致的!〔30〕除尤里安外，在《學(xué)說匯纂》中，和D．16，1，6/7相似的意見另有Ulpianus，D．14，6，3 pro，和D．31，79相似的意見另有Valens，D．36，1，70，§1。綜上，再結(jié)合帕比尼安在古羅馬的特殊地位，可以說，相比于保羅的“原則例外說”，帕比尼安的見解才是當(dāng)時最廣為接受的立場?！?1〕vgl．Winkel，a．a(chǎn)．O．S．87．眾所周知，依公元426年的《學(xué)說引證法》，帕比尼安、保羅、蓋尤斯、烏爾比安和莫蒂斯丁的著述具有法律效力，意見相左時依多數(shù)決，人數(shù)相當(dāng)時則以帕比尼安的意見為準(zhǔn)。后人之所以敬重帕比尼安，不僅在于學(xué)識，還在于氣節(jié)?？ɡɡ实蹥⑺懒说艿芩?，命帕比尼安為之文過飾非，遭到嚴(yán)辭拒絕，帕比尼安最終為卡拉卡拉皇帝所殺。帕比尼安之于羅馬如同方孝孺之于中國(穂積陳重:“パピニアーヌス罪案草せず”，《法窓夜話》，有斐閣1916年，第4頁)。除了帕比尼安的崇高聲望外，還須注意到的是，保羅和烏爾比安都是帕比尼安的門生，并長期為其從事秘書工作。鑒于上述背景，可以說在當(dāng)時，比起保羅的意見，帕比尼安的意見有著壓倒性的說服力。

(五)小結(jié)

羅馬法中，法律錯誤的救濟條件比事實錯誤嚴(yán)格。保羅認為法律錯誤原則上不救濟，只有25歲以下的人、女性和軍人是例外。但在保羅之外，拉貝奧、涅拉茨、彭波尼、尤里安和帕比尼安都曾對法律錯誤提出過獨自的標(biāo)準(zhǔn):拉貝奧認為，法律錯誤有害的前提是行為人有接觸和理解法律的可能;涅拉茨認為，法律錯誤有害的原因在于法律的“確定性”;彭波尼和尤里安認為，行為人對自身權(quán)利狀況的錯誤可以獲得救濟，例如，受遺贈人即便不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格，也不影響遺產(chǎn)的取得;帕比尼安認為，法律錯誤只對“想獲利的人”有害，而對“請求返還的人”無害，例如，依據(jù)法律，遺產(chǎn)信托的受益人有權(quán)向遺產(chǎn)的受贈人請求遺產(chǎn)，但出于無知未能行使權(quán)利，此時受益人的權(quán)利不會因?qū)Ψ傻臒o知而失效。彭波尼、尤里安和帕比尼安的觀點雖然措辭不同，但在案件處理上是一致的，即“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯誤”予以救濟，而“對禁止性規(guī)范的法律錯誤”不予以救濟。相比之下，尤里安、彭波尼和帕比尼安的觀點才代表著當(dāng)時的通行見解。

綜上，羅馬法中，救濟和不救濟的法律錯誤兼而有之，救濟的標(biāo)準(zhǔn)可謂學(xué)說林立。被后世認為是“法律的無知有害”原則生身之父的保羅恰恰是眾法學(xué)家中給出最苛刻標(biāo)準(zhǔn)的人。不得不說，后世對羅馬法的總結(jié)未免失之偏頗。

三、羅馬法上法律錯誤的諸類型——適用范圍的問題

從刑事責(zé)任到繼承承認的期限，從遺產(chǎn)信托的強制力到時效取得，法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分似乎滲透于羅馬法的各個角落。據(jù)此Haupt認為，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章適用于一切法域的錯誤——意思表示的錯誤(如契約的錯誤)和非意思表示的錯誤(如刑責(zé)的錯誤)?！?2〕vgl．Haupt，Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgesch?ft seit der Rezeption，Weimar 1941，S．19－20．這是羅馬法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點。這也就不難理解為什么周枏先生在談到法律行為的錯誤時會說“(法律錯誤)原則上不影響法律行為的效力”?！?3〕參見周枏:《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2009年版，第637頁。但近年，Haupt的觀點受到質(zhì)疑。包括Zimmerman和Schermaier在內(nèi)的中堅學(xué)者都認為，羅馬法的錯誤論是雙軌制的?！?4〕See Zimmermann，The Law of Obligations．Roman Foundations of the Civilian Tradition，Cape Town/Wetton/Johannesburg 1990，at p．607;vgl．Schermaier，Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB，B?hlau Wien 2000，S．105．所謂雙軌制，指非意思表示的錯誤才是真正的錯誤，適用《學(xué)說匯纂》第22卷第6章，而意思表示領(lǐng)域的錯誤則屬“意思欠缺”，雖冠以error的名號，卻不是真正的錯誤，對應(yīng)的規(guī)范群應(yīng)在《學(xué)說匯纂》第18卷第1章?！?5〕這正是后來薩維尼將導(dǎo)致“意思表示欠缺”的錯誤叫“不真正錯誤”(un?chter Irrhtum)，而將此外的錯誤叫“真正錯誤”(?chter Irrhtum)的原因。這樣，也就能理解為何在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中，薩維尼會在“意思表示欠缺”的章節(jié)(§135－139)之后單設(shè)一個題為“錯誤與無知”附錄專門討論法律錯誤和事實錯誤的問題。vgl．Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，Bd．3，Berlin 1840，S．263ff．für die Erkl?rung ohne Willen/S．326ff．für die Beylage．

總之，根據(jù)新的觀點，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章所規(guī)定的法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分不適用于意思表示的錯誤，尤其不適用于契約。

(一)物的權(quán)屬和法律錯誤

對物的權(quán)屬的錯誤只是看上去像法律錯誤而已，在羅馬法中是不折不扣的事實錯誤?！秾W(xué)說匯纂》不止一處提到這一點。

Ulpianus，D．5，3，25，§6:關(guān)于“知道財產(chǎn)不屬于自己的人”;知道事實情況的人和對法律發(fā)生錯誤的人都屬于“知道財產(chǎn)不屬于自己的人”嗎?因為他可能以為遺囑的執(zhí)行是有效的而實際上無效;或者，他可能以為自己有權(quán)取得遺產(chǎn)而實際上有比他順位在先的人。我認為，沒有欺詐意圖的人不應(yīng)歸為盜賊，即便他的錯誤和法律有關(guān)。

Ulpianus，D．43，20，1，§10:雖然依照法律此處的水不屬于任何人，但是他相信自己依法有引水的權(quán)利，而且一直這樣做。這種情況不屬于法律錯誤，而是事實錯誤。依據(jù)我們的法律習(xí)慣，他有權(quán)申請引水禁令，因為他相信自己有引水的權(quán)利，而且他引水時沒有使用暴力、秘密手段和虛假頭銜，這就足夠了。

D．5，3，25，§6中，烏爾比安在處理這樣的問題:根據(jù)法務(wù)官告示，惡意占有人——“知道財產(chǎn)不屬于自己的人”——即便在糾紛之前就已將占有物消耗殆盡，所有權(quán)人依然可以主張原物返還之訴，惡意占有人須返還物的價值。烏爾比安認為，對遺產(chǎn)的權(quán)屬發(fā)生錯誤的繼承人不是惡意占有人，如果他在善意的狀態(tài)下消耗了占有物，無須返還原物的價值。這里，法律錯誤和事實錯誤沒有區(qū)別。而在D．43，20，1，§10中，烏爾比安明白無疑地表示，對引水權(quán)的權(quán)屬的錯誤不是法律錯誤，而是事實錯誤，不妨礙占有人申請禁令?？偠灾?，羅馬法中物的權(quán)屬錯誤不被看作是法律錯誤。

(二)非債清償和法律錯誤

當(dāng)行為人基于法律錯誤而對不存在的債務(wù)作出清償(condictio indebiti)時，倘依傳統(tǒng)的理解——“法律的無知有害”，非債清償似乎不能得到救濟。但情況并非如此:羅馬法上，“若有人因無知而作出清償，可依該訴權(quán)請求返還。但是，若他明知債務(wù)不存在，則喪失返還請求權(quán)。”(Ulpianus，D．12，6，1，§1)也就是說，無論非債清償起因于事實錯誤還是法律錯誤，只要不是“明知”，就不會影響不當(dāng)?shù)美V。下面介紹兩個條文:

Valens，D．36，1，70，§1:當(dāng)你被要求返還所有遺產(chǎn)，你自愿地接受了，而且返還時沒有扣除四分之一。盡管很難相信你返還財產(chǎn)是基于錯誤而不是出于履行遺產(chǎn)信托，但如果你確能證明沒有扣除遺產(chǎn)的四分之一是基于錯誤，那你還是可以把多返還的四分之一討回來的。

Ulpianus，D．36，4，1 pro:如果某人被禁止請求提供擔(dān)保，但他還是這樣做了，繼承人可否請求返還保證金，以使自己從擔(dān)保中解脫出來?如果繼承人在交付保證金時明確知悉自己沒有必要提供保證，那繼承人不能獲解脫。但如果他不知道自己無須提供保證，那將如何呢?他可以請求返還。如果他不知道自己無須提供保證是基于對法律的無知，他也可以請求返還保證金嗎?在這種情況下，所有人都會說出正確的結(jié)論:他可以請求返還?？墒牵绻麄?yōu)榇松踔劣喠⒘讼嚓P(guān)條款，那保證人可以被賦予一個抗辯權(quán)嗎?有力的見解是，他可以享有一個抗辯權(quán)，因為保證的提供是在完全沒有必要的情況下做出的。

D．36，1，70，§1記述了遺產(chǎn)信托的繼承人對貝加蘇元老院決議(SC Pegasianum)的法律錯誤。根據(jù)公元前40年的法爾其第法(lex Falcidia)，被繼承人用于贈予法定繼承人之外的財產(chǎn)不能超過總財產(chǎn)的四分之三，類似近代民法中的特留份請求權(quán);此后，貝加蘇元老院決議又?jǐn)U展了法爾其第法的適用范圍，規(guī)定遺產(chǎn)信托的受益人向繼承人請求返還財產(chǎn)時，繼承人也有權(quán)留下財產(chǎn)的四分之一。但倘若繼承人不知道自己可以留下四分之一，誤將全部財產(chǎn)返還的情況下，他可否主張法律錯誤?瓦倫斯認為，盡管證明“返還財產(chǎn)是基于錯誤而不是出于履行遺產(chǎn)信托”很困難，但只要繼承人完成了舉證，就可以討回那四分之一。

D．36，4，1 pro也涉及遺產(chǎn)信托。自奧帝時代起，遺產(chǎn)信托被賦予強制力，受益人有權(quán)向遺產(chǎn)的繼承人請求返還。為了避免無力償還的出現(xiàn)，法務(wù)官創(chuàng)造了一種叫做遺囑恪守擔(dān)保(cautio legatorum servandorum causa)的制度。法務(wù)官可依受益人的申請，命令繼承人交納一定的保證金，以預(yù)防遺產(chǎn)損耗(D．36，3，1 pro)。這樣的措施固然確保了受益人的利益，但對繼承人卻略顯苛刻，作為一種回避策略，被繼承人經(jīng)常在遺囑中明文禁止受益人向繼承人請求提供擔(dān)保。但問題是，繼承人往往誤以為這樣的禁止條項在法律上是無效的，錯誤地向受益人交付了本無須交付的保證金。此時，繼承人可否向受益人請求返還保證金?這就是D．36，4，1 pro所處理的法律錯誤的問題。烏爾比安認為，繼承人當(dāng)然可以請求返還，即便保證金的交付是基于對法律的無知。

綜上，非債清償?shù)陌讣?，雖然在舉證上多少有些困難，但只要克服了困難，無論清償行為是基于事實錯誤還是法律錯誤，行為人都能夠獲得救濟。

(三)刑責(zé)和法律錯誤

羅馬法中，對刑事責(zé)任的法律錯誤原則上不救濟，但有例外。正如前文中的保羅意見中所示，對家子的借貸是一種罪，但是25歲以下的貸款人可以例外地得到救濟(Paulus，D．22，6，9 pro．)。Mommsen補充說，女性和無經(jīng)驗的人可獲免責(zé)，但前提是，法律錯誤的對象不能是“以道德為基礎(chǔ)法律”?！?6〕vgl．Mommsen，R?misches Strafrecht，Leipzig 1899，S．92－94．例如，通奸罪中，即便是女性也不能主張法律錯誤;而在亂倫罪中，只有違反萬民法的罪行才不允許主張法律錯誤，市民法則允許(Papinianus，D．48，5，39，pro et§2)。相反，說起“不以道德為基礎(chǔ)的法律”那就要數(shù)稅法了。

Marcianus，D．39，4，16:§5神圣的哈德良規(guī)定，主張無知的人也應(yīng)支付關(guān)稅的罰金?！?神圣的馬可·奧理略皇帝和康茂德皇帝在復(fù)函中規(guī)定，海關(guān)承攬人沒有向通關(guān)的人講解稅法的責(zé)任，但是不能誤導(dǎo)前來咨詢的人。

可見，在古羅馬，不懂得關(guān)稅規(guī)則的人只要去問，海關(guān)承攬人有正確解答的義務(wù)。咨詢的可能性是不允許主張法律錯誤的前提。如果海關(guān)承攬人誤導(dǎo)了通關(guān)人，那通關(guān)人就可以主張法律錯誤。這樣判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代刑法中依然有生命力?！?7〕咨詢機關(guān)的指示或承認有阻卻行為人的違法性認識的效果。如著名日本刑事案件“《黑雪》案”中，被告人的電影《黑雪》通過了電影倫理委員會的審查，但上映之后依然被檢察機關(guān)定性為色情物品。在刑事訴訟中，電影倫理委員會的許可成為阻卻被告人違法性認識的重要原因。參見東京高裁昭和44年9月27日判決高刑41卷5號237頁。

(四)時效取得和法律錯誤

Pomponius，D．22，6，4:時效取得(usucapio)中，法律錯誤不會帶來利益，相反，事實錯誤則會帶來利益。

Paulus(Pomponius)，D．41，3，31:時效取得中，法律錯誤永遠不會給占有人帶來利益。對此，普洛克魯斯說，如果監(jiān)護人在買賣開始之時或在買賣完成很久以后因錯誤而作出追認，不可能發(fā)生時效取得，因為存在法律錯誤。

彭波尼認為，時效取得中法律錯誤不會帶來利益。至于原因，D．22，6，4語焉不詳，必須參考D．41，3，31，因為兩者在彭波尼的原著中系前后文關(guān)系?！?8〕vgl．Lenel，Palingenesia iuris civilis II，supplementum/Sierl，Graz1960，S．117，140－141．根據(jù)Lenel的研究，D．41，3，31的作者應(yīng)是Pomponius，Paulus為編纂時的筆誤。D．41，3，31記述了占有人(買受人)對監(jiān)護人的事后追認的錯誤:羅馬法上，監(jiān)護人必須當(dāng)場同意被監(jiān)護人的買賣行為，事后的追認無效(Gaius，D．26，8，9，§5)，物的所有權(quán)也不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，買受人只是物的占有人，但很多人都不知道這一點。一年后，監(jiān)護人請求買受人返還標(biāo)的物，買受人可否主張時效取得?彭波尼的立場是，不知道監(jiān)護人的事后追認無效是對法律的無知，會妨礙占有人的時效取得。

總體而言，彭波尼說“法律錯誤不會帶來利益”時，只針對時效取得的案件，而且只針對其中的占有人，不可推而廣之。這里，彭波尼只是以法律錯誤為工具，為時效取得設(shè)立盡量嚴(yán)格的要件:占有人必須對占有物的所有權(quán)保持充分的確信且確信不能基于法律錯誤，畢竟取得時效是一個建立在犧牲他人所有權(quán)之上的制度。在現(xiàn)代民法中，這一目的是依靠對“自主占有人的善意無過失”要件的嚴(yán)格解釋而達成的，而在羅馬法中，相同的目的卻在法律錯誤的視角下完成了。

(五)期間和法律錯誤

對期間的法律錯誤的話題，在保羅的意見中也出現(xiàn)過(Paulus，D．22，6，9，§1)。身為軍人的家子被戰(zhàn)友立為繼承人，但不知道有利于自己的諭令，誤以為自己沒有繼承資格，錯過了承認繼承的熟慮期間(cretio vulgaris)，但因軍人的身份而例外地得到救濟。除了承認繼承的熟慮期間，遺產(chǎn)占有制度(bonorum possessio)也時常誘發(fā)法律錯誤的問題。羅馬法上，除了市民法(法律、元老院決議和諭令)的繼承制度之外，還有一種基于法務(wù)官法的類似于繼承的制度——遺產(chǎn)占有。如果遺囑上有七位證人的封印，法務(wù)官可以不審查是否踐行了市民法規(guī)定的要式，直接允許繼承人按照事實對遺產(chǎn)的占有?！?9〕參見《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第85頁。這個制度的啟動以繼承人的申請(agnitio)為前提，但是很多人不知道這個程序要求，就產(chǎn)生了法律錯誤的問題?！斗ǖ洹分杏羞@樣兩條規(guī)定:

C．1，18，3:如果你從父權(quán)中解放出來，卻未能在一年之內(nèi)請求遺產(chǎn)占有，你不能以不知道法律為由要求保護。

C．6，9，6:關(guān)于《永恒告示令》(edictum perpetuum)中規(guī)定的遺產(chǎn)占有的申請期限，即便是婦女也不會從對法律的無知中獲益。

可見，如果行為人因?qū)Ψ傻臒o知而錯過了法律規(guī)定的期限，幾乎不可能受到保護。近代民法中，期限的錯誤通常不被看作是“錯誤”的問題，而是對起算點的解釋的問題。如我國《繼承法》第25條第1款規(guī)定，受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。條文中使用的是“視為”，也就是說，即便受遺贈人能夠證明沒有表示是基于錯誤，也不可能獲得救濟。只不過在羅馬法中，期間的起算點問題被當(dāng)作“事實錯誤和法律錯誤”的問題被統(tǒng)一處理。

(六)小結(jié)

上文的五類法律錯誤中，物的權(quán)屬錯誤和非債清償?shù)陌讣贿m用法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分，而涉及法律強行性效果的錯誤，如刑責(zé)、時效取得、期間等則適用。適用最為嚴(yán)格的是期間，除了軍人，幾乎不存在例外。其次是刑責(zé)，軍人、婦女、25歲以下的人和無經(jīng)驗的人可以成為例外。時效取得的案件中，“法律錯誤不帶來利益”作為時效取得的限制手段只針對占有人，沒有普遍意義。

綜上，羅馬法上雖然存在法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分，但適用范圍有限。雖然不能斷言上述區(qū)分一定不適用于意思表示的錯誤，但至少Haupt所說的以法律和事實的區(qū)分為核心的、適用于全法域的錯誤論是不存在的。

四、“不得以對法律的無知為抗辯”的前世今生

就是這樣一個依錯誤的主體(怎樣的人)和客體(怎樣的法律)而不斷變動的、富有彈性的法律錯誤制度，在后世的繼受過程中被加工成僵硬的法諺:“不得以對法律的無知為抗辯”。為何會形成這樣的局面?這不得不從注釋學(xué)派說起。

(一)注釋法學(xué)派和自然法學(xué)派

公開主張“知法推定”的是注釋法學(xué)派的學(xué)者。上文曾介紹過，Azo誤用了彭波尼的意見，得出“一切有關(guān)外部的錯誤都是真的錯誤(error probabilis)”的結(jié)論。Azo的理由是，內(nèi)部的錯誤——如不知道自己享有某種權(quán)利——是無法證明的，因此不是真的錯誤，而對外部狀況的錯誤則可以證明，因此是真的錯誤。但Azo的觀點受到Accursius的修正，他引用保羅的“所有人都知道的時候，怎么會只有他不知道呢”的段落對“真的錯誤”又加以限制:如果錯誤基于重過失，外部的錯誤也不算真的錯誤。此后，Tregendes的“重過失等同于故意”的思想更加強了Accursius的觀點，因為根據(jù)Tregendes的思考，倘若所有人都知道法律，行為人怎么可能證明只有自己不知道呢。這樣，Cuiacius將一切錯誤分為嚴(yán)重?zé)o知和正當(dāng)無知，法律的錯誤和重過失的錯誤屬于前者，因為兩者都是對“所有人都應(yīng)知道的知識”的無知?！?0〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．253ff．

自然法學(xué)派也得出了類似的結(jié)論，但基于不同的構(gòu)成。Pufendorf認為，法律規(guī)定的行為中的錯誤應(yīng)有別于自由決定的行為中的錯誤。理由是，立法者關(guān)心法律的普及，如果法律以適當(dāng)?shù)男问焦剂司屠響?yīng)知道法律，不知道則說明欠缺必要的注意。因此，法律錯誤一般都是可以克服和避免的。當(dāng)然，如果法律沒有正常公布或遠遠超過公布對象的理解能力，那么要求人們知道法律就是不正當(dāng)?shù)牧恕！?1〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．184．這樣，自然法學(xué)派引入了立法者對秩序的期待，并以法律的公布為“人皆知法”的前提，這標(biāo)志著“不得以對法律的無知為抗辯”在理論上的完工。但是在這一時期內(nèi)，關(guān)于法律錯誤的學(xué)說爭議始終停留在觀念論的層面，完全無視具體的案型?！?2〕S．Wolf，Rechtsirrtum im Privatrecht–Argument oder Anachronismus?，Basel 2003，S．26．當(dāng)?shù)聡呐说驴祟D學(xué)者對羅馬法的案例深入考察時，問題就暴露出來。

(二)德國近代民法對“不得以對法律的無知為抗辯”的反思

早在18世紀(jì)，Augustin Leyser(1683－1752)就提出了質(zhì)疑。他指出，關(guān)于非債清償?shù)陌讣制绫容^嚴(yán)重，而法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分正是分歧的原因，該區(qū)分在解決上述問題時毫無用處，此時應(yīng)以帕比尼安的意見——“是導(dǎo)致逸失利益的錯誤，還是導(dǎo)致現(xiàn)實損失的錯誤”——作為標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．348f．Leyser的質(zhì)疑開啟了對法律錯誤的反思。學(xué)者開始意識到，“人皆知法”不僅在事實上不可能，在維持法律秩序上也未必是不可或缺的東西。左翼學(xué)者Menger甚至諷刺說，“現(xiàn)如今，文明國家的法律塞滿了圖書館，沒有哪個人能通曉——哪怕是粗通——整個法律體系，要求所有的國民都知道法律是一切法律擬制之中最可笑不過的……該擬制所能達到的效果，無疑就是使下層階級群眾在受到法律迫害時更無助。”〔44〕Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，Tübingen 1890，S．20，26．

對知法推定的反思在19世紀(jì)末期達到了頂峰，此時恰逢《德國民法典》的編纂。《德國民法典一草》第146條明確規(guī)定:“本法所謂錯誤，既指有關(guān)事實的錯誤，也指法律錯誤;本法所謂可免責(zé)的錯誤，指非基于過失的錯誤;本法所謂應(yīng)識或應(yīng)知，指基于過失的不識或不知?！逼渲校慑e誤和事實錯誤一視同仁。此后的《二草》的審議過程中，《一草》第146條作為“多余的”(überflü?ig)條文被刪除了。〔45〕vgl．Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches，Bd．1，Berlin1897，S．188．

(三)法律錯誤概念的現(xiàn)代意義

“不得以對法律的無知為抗辯”的教條在《德國民法典》立法時被克服，但若就此下結(jié)論說法律錯誤和事實錯誤毫無區(qū)分的必要，卻也為時尚早。戲劇性的是，就在《德國民法典》施行的前一年，Rehbein提出，根據(jù)新的法典，法律錯誤(Rechtsirrthum)和事實錯誤應(yīng)服從統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)(第119條)，但法律效果的錯誤(Rechtsfolgeirrtum)則不適用第119條，理由是“法律行為的法律效果不涉及內(nèi)容，而且(表意人·筆者注)在法律效果上沒有意思形成的自由”?！?6〕Rehbein，Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erl?uterungen für das Studium und die Praxis，Bd．1(1899)，S．137－138．隨后，就在1902年，帝國法院在一則關(guān)于破產(chǎn)程序的案件中與Rehbein的觀點遙相呼應(yīng)。案件是這樣的:A公司向X(原告)購買了一批藺草，X還未履行完A就破產(chǎn)了，A的破產(chǎn)管理人Y(被告)依據(jù)德國舊《破產(chǎn)法》第17條寫信給X要求繼續(xù)履行，結(jié)果導(dǎo)致X的價金債權(quán)從普通破產(chǎn)債權(quán)(Konkursforderung)變成可全額請求的財團債權(quán)(Masseforderung)，反而增加了破產(chǎn)財團的債務(wù)。帝國法院的立場是，法律效果的錯誤雖然不是動機錯誤，卻也不是內(nèi)容錯誤，所以不適用第119條，駁回了Y的錯誤抗辯?！?7〕RG 9．5．1902，RGZ 51，281．自此，就法律效果錯誤的問題又形成了新的對立。這樣，法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分并未如立法者所設(shè)想的那樣銷聲匿跡，而是在小規(guī)模的范圍內(nèi)遺存了下來。筆者稱之為法律錯誤的現(xiàn)代意義。

所謂法律錯誤的現(xiàn)代意義，就是指任何人不得以錯誤為理由妨礙法律秩序的實現(xiàn)。在這個意義上說，非債清償?shù)陌讣粚儆诂F(xiàn)代意義上的法律錯誤，因為即便允許行為人撤銷清償?shù)男袨?，也不妨礙法律秩序的實現(xiàn)。例如，借款人不知道限制利息的法律而錯誤地返還了超額的利息，倘若以法律錯誤為由不允許借款人請求不當(dāng)?shù)美颠€，反而與法律所欲達到的秩序相背馳。這也是《奧地利民法典》在第2條規(guī)定“自本法公布起，任何人不得以不知道法律為由而免責(zé)”之后特意在第1431條規(guī)定“即便是基于法律錯誤，非債清償亦可請求返還”的原因。

與此相反，法律效果錯誤的類型則符合現(xiàn)代意義的法律錯誤，因為法律在當(dāng)事人的意思表示之上附加的法律效果是法律秩序的體現(xiàn)，因而帶有某種“正確性”，不能由當(dāng)事人隨意去除。〔48〕vgl．Flume，Allgemeiner Teil des büugerlichen Rechts:Bd．2，4．Aufl．1992，§6/1，S．78－79;Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，8．Aufl．，Heidelberg 2002，S．296．例如，貸款人不知道法律規(guī)定超過一定利率的利息無效，他能否以錯誤為由撤銷借款合同?在處理這類案件時，必須斟酌法律錯誤的特殊性，尤其是被誤解的法律(如利息限制法)的強行性程度，如果貿(mào)然地允許表意人撤銷借款合同，可能會間接地違背懲罰高利貸、救濟借款人的立法宗旨。然而，德國民法在第119條的立法時忽略了法律效果錯誤的部分，將法律錯誤的概念完全逐出了意思表示錯誤的評價體系。之后，遇到法律效果錯誤的問題時，不得不采用一分為二——即將法律效果錯誤一部分塞進內(nèi)容錯誤，一部分塞進動機錯誤——的解釋手段來敷衍。Schermaier評價說，這樣做除了轉(zhuǎn)移視線沒有解決任何問題。〔49〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．110，Anm．164．最坦率的解決方式是直面立法的疏漏，承認法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分僅在小規(guī)模范圍內(nèi)——即法律效果錯誤的問題上——仍有意義。

(四)對我國判決的評釋——代小結(jié)

在梳理了“不得以對法律的無知為抗辯”的來龍去脈之后，反觀引言中的我國判決，不難看出這是典型的非債清償型的案件。案件中，張某對王某并不負有侵權(quán)行為之債，卻締結(jié)了旨在給付的補償協(xié)議。這種案件在羅馬法上不是《學(xué)說匯纂》第22卷第6章“有關(guān)法律錯誤和事實錯誤”的適用范圍;即便在“不得以對法律的無知為抗辯”的法諺形成之后，非債清償型的案件也是最先被反思的;現(xiàn)代民法中，法律和錯誤的區(qū)別僅在法律效果錯誤的類型中有意義，而本案則不屬之。因此，以“事實錯誤和法律錯誤的傳統(tǒng)區(qū)分”為由判決補償協(xié)議不可撤銷，并求諸羅馬法的做法，從法史學(xué)的角度看十分不妥。

此外，本案的爭點除了法律錯誤，還包括補償協(xié)議的定性，兩者密切相關(guān)。從案情看，張某簽訂補償協(xié)議的動因，一是為了報答，二是出于誤解。如果著重于前者，將補償協(xié)議定性為贈與合同，本不會牽扯法律錯誤的問題。然而根據(jù)我國《合同法》第186條，補償協(xié)議即使是書面簽訂的，贈與人對未履行的部分也有任意撤銷權(quán)，可以拒絕履行。為了規(guī)避該條的適用，法官對“贈與”作了限縮解釋，否定了本案補償協(xié)議的無償性?！?0〕北京二中院的王小云法官認為本案補償協(xié)議不是無償?shù)模驗椤皬暮贤闪⒌钠鹨騺砜?，王某接受財產(chǎn)的基礎(chǔ)是李某的死亡，付出的是親人生命的代價?！?王小云:“此案所涉當(dāng)事人協(xié)議是否為贈與合同——王鳳霞、李站訴張云樹經(jīng)濟補償合同糾紛上訴案”，載北京市高級人民法院民一庭編:《北京民事審判疑難案件案例與問題解析》(第1卷)，法律出版社2007年版，第428頁)。也就是說，補償協(xié)議是出于報答，所以不同于一般的贈與，不適用贈與的規(guī)則。然而，對方的犧牲是發(fā)生在締約之前，不是從契約中誕生的義務(wù)，不會使本案補償協(xié)議從無償變有償;而且，如果貫徹“報答非贈與”的解釋，會導(dǎo)致荒謬的結(jié)論。這樣，贈與的問題不得不在錯誤的框架下解決。這樣的文脈之下，法官援用了法律錯誤和事實錯誤的傳統(tǒng)區(qū)分，否定了張某的請求。從整體上看，本案的法官為了解決《合同法》第186條的立法殘留問題，給出了一個和本案的案型全然不相符的正當(dāng)化理由。

五、結(jié)語

羅馬法中，法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分主要適用于對刑責(zé)、時效取得和期間的錯誤，而不適用于物的權(quán)屬錯誤和非債清償?shù)陌讣?。即便在區(qū)分法律錯誤和事實錯誤的領(lǐng)域，法律錯誤也并非一概不救濟，至于救濟標(biāo)準(zhǔn)，各家眾說紛紜。但是在法典編纂時，針對個案的結(jié)論被抽離于案件之外，成為抽象的命題，堆砌在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章中。在這些失真的法學(xué)家意見之中，后來的注釋學(xué)派有意無意地選擇了保羅的意見作為理論基點，最終發(fā)展出適用于全法域的法諺:不得以對法律的無知為抗辯。不過，該法諺早在19世紀(jì)末就喪失了支配地位。如今，法律錯誤和事實錯誤的區(qū)分在刑法中還在繼續(xù)，關(guān)于時效和期間的法律錯誤的功能已為個別的規(guī)則所取代，意思表示領(lǐng)域的法律錯誤僅在法律效果錯誤的類型尚有意義?？傊?，“不得以對法律的無知為抗辯”的諺語上不能代表羅馬法，下不能代表近代民法，作為中世紀(jì)的產(chǎn)物它本不應(yīng)該大張旗鼓地出現(xiàn)在21世紀(jì)的法律中，更何況是在一個和“法律的無知有害”最不匹配的案件中。