解 亙(南京大學(xué)法學(xué)院副教授)

一、問題的提起

如大標題所示，本專題探討合法婚姻受到第三人干擾(這里所說的干擾，不限于完全是第三人主動誘發(fā)的不忠貞行為，還包括一方配偶與第三人共同引發(fā)以及一方配偶主動引發(fā)不忠貞行為)的情形，該第三人應(yīng)否以及如何承擔民事責任——精神損害賠償?shù)膯栴}。本案除了包含著被害配偶可否追究第三人責任的判斷，還涉及親子關(guān)系的否認(法院判定原告與有責配偶所生未成年男孩之間不存在父子關(guān)系)和認領(lǐng)(法院判定第三人與該未成年男孩為父子關(guān)系)問題，但從嚴格意義來講，親子關(guān)系并不在干擾婚姻關(guān)系之第三人的民事責任問題中。這是因為，親子關(guān)系的否認、確認(或者發(fā)生)對于當事人來說并不屬于責任問題，故本文不作討論?！?〕不過，本案在親子關(guān)系問題上的判決存在嚴重的問題。其一，本案的原告(被害配偶)請求法院判定其配偶在婚姻期間所生的子女與第三人為父子關(guān)系的訴請，無論在程序法上還是在實體法上都站不住腳。原告至多只能提起否認親子關(guān)系之訴。其二，此案中法院完全以血緣作為判斷親子關(guān)系的基準，不考慮未成年子女的利益。表面上看是因為我國婚姻法上缺乏親子關(guān)系推定規(guī)則和推定的否認規(guī)則，更深層次的原因是婚姻法學(xué)界沒有能區(qū)分事實上的親子關(guān)系和法律上的親子關(guān)系。其實，法學(xué)所關(guān)注的只能限于后者。

(一)案型的多樣性

這類案件的案型具有多樣性。第一，按照夫妻雙方是否因婚外情導(dǎo)致離婚，可以分為離婚后(或者離婚訴訟的同時)追究第三人責任的情形(如本案)和不離婚前提下追究第三人責任的情形;后者又進一步可以分為婚姻關(guān)系破裂的情形和未達到破裂程度的情形。之所以需要作這樣的劃分，一方面是因為在離婚的情形離婚的財產(chǎn)分割制度會與侵權(quán)損害賠償制度存在功能上的交叉重疊，另一方面是因為在不離婚的情形下，是否存在損害、被害配偶的索賠是否構(gòu)成權(quán)利濫用都有探討的余地。第二，按照所追究的主體劃分，可以分為僅僅追究第三人責任的情形和同時還追究有責配偶責任的情形?！?〕僅追究有責配偶責任的情形較簡單，不在本主題的討論范圍之內(nèi)。在僅追究第三人責任或者在明確免除有責配偶責任的前提下追究第三人的侵權(quán)責任時，會面臨有責配偶所負擔的債務(wù)與第三人所負擔的債務(wù)是否適用連帶債務(wù)(或者不真正連帶債務(wù))規(guī)則的問題。第三，按照追究責任的主體來劃分，可分為被害配偶追究第三人責任的情形和未成年子女追究第三人責任的情形。后者在國內(nèi)較為少見，但無論在理論上還是在實踐中其重要性都不亞于前者。第四，按照婚外情發(fā)生時婚姻關(guān)系的圓滿程度劃分，可以分為婚姻關(guān)系破裂后發(fā)生不忠貞行為的情形和婚姻關(guān)系未破裂階段發(fā)生不忠貞行為的情形。這種劃分觸及如何看待婚姻本質(zhì)的根本立場問題，即是采取注重婚姻形式要件的法律婚主義還是偏重婚姻實體的事實主義。第五，按照不忠貞行為持續(xù)時間的長短，可以分為單發(fā)型不忠貞關(guān)系下第三人的責任和持續(xù)型不忠貞關(guān)系(例如重婚、同居)下第三人的責任。這種劃分有助于通過對第三人的精神損害賠償請求權(quán)的時效起算點的探討，揭示出這種債權(quán)在時效問題上的特質(zhì)。此外，不忠貞行為是否持續(xù)也會給未成年子女接受監(jiān)護的權(quán)利帶來不同的影響。

上述種種基于不同基準劃分的類型彼此間還會因排列組合衍生出更多類型。除此以外，按照婚外情是否導(dǎo)致非婚生子的出生來劃分，可以分為有非婚生子和沒有非婚生子的情形。這種區(qū)分，有助于我們從強制認領(lǐng)制度與侵權(quán)法的沖突角度來理解第三人干擾婚姻所引發(fā)的民事責任問題。

(二)本案的特點

就本專題開篇所列的案例而言，案情既有單純的一面，亦有特殊的一面。單純之處在于:(1)本案中不忠貞行為導(dǎo)致離婚;(2)離婚后被害配偶提起損害賠償訴訟;(3)追究責任的主體僅為被害配偶，未涉及未成年子女。屬于此類糾紛的典型形態(tài)。特殊之處，則在于婚姻期間所生的子女一直被當作丈夫的婚生子來申報戶籍和養(yǎng)育。而更為常見的形態(tài)，卻是因婚外情所生子女生長于婚姻家庭環(huán)境之外。

二、法院和學(xué)說的立場

(一)法院的立場

1．本案的立場

同國內(nèi)絕大多數(shù)的裁判例一樣，判決理由中并沒有抽象的敘述。盡管如此，還是可以從裁判文書的表述中發(fā)現(xiàn)其基本的結(jié)論和論證邏輯。在本案中，法院認為原告“對配偶的權(quán)利”受到了侵害，判決所依據(jù)的法律條文主要是有關(guān)侵權(quán)行為的一般條款——《民法通則》第106條第2款，以及有關(guān)共同侵權(quán)行為的一般條款——《民法通則》第130條。

本案判決于2000年，當時《婚姻法》尚未被修改，明文觸及第三人責任問題的《婚姻法司法解釋(一)》(以下簡稱為“《司法解釋(一)》”)更未出臺。修改前的《婚姻法》中不僅沒有規(guī)定配偶權(quán)，甚至連忠實義務(wù)都沒有規(guī)定。因此，要追究第三人的責任，本應(yīng)在解釋論上下一番工夫才能完成論證。但從判決理由中看不到詳盡的論證。當時《婚姻法》的修改草案已經(jīng)公布，草案中增設(shè)了配偶權(quán)制度。不難想象，本案判決時受到了這一概念的影響。因此，大致可以推測本判決所言“對配偶的權(quán)利”應(yīng)該與草案的理解一致，屬于絕對權(quán)。法院不僅肯定配偶對第三人的損害賠償請求權(quán)，而且對這種肯定未作任何限制。

2．司法解釋(一)的立場

盡管本判決被收錄于國家法官學(xué)院和中國人民大學(xué)共同編纂的《中國審判案例要覽(2001年民事審判案例卷)》，但其代表的立場卻隨著2001年《婚姻法》的修改以及《司法解釋(一)》的出臺而被徹底終結(jié)。2001年修改后的《婚姻法》沒有明文規(guī)定“配偶權(quán)”，《司法解釋(一)》第29條干脆否定了干擾婚姻關(guān)系之第三人的民事責任。

從《司法解釋(一)》第29條所解釋的《婚姻法》第46條第1款的行文看，似乎不能得出第三人的責任被完全排除的結(jié)論。這是因為，《婚姻法》第46條規(guī)定的干擾婚姻關(guān)系的情形僅限于重婚和與有配偶者同居，本案中雖有不忠貞行為但并沒有重婚或者同居事實的情形，就不屬于第46條第1款的適用范圍。但舉重足以明輕，既然像重婚、同居那樣公然持續(xù)的不忠貞行為中的第三人都無需承擔損害賠償責任，那么達不到此種程度的第三人自然更無需承擔損害賠償責任。此外，《司法解釋(一)》第29條第1款僅規(guī)定了導(dǎo)致離婚之情形的救濟，并未明確沒有離婚之情形下，被害配偶能否請求第三人賠償。不過，該條第3款規(guī)定:“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！敝赃@樣規(guī)定，估計是考慮到我國法采取的夫妻共同財產(chǎn)制，在未離婚的情形不存在損害從而不構(gòu)成侵權(quán)。不過，不離婚并不代表婚姻關(guān)系就是圓滿的。當婚姻關(guān)系破裂導(dǎo)致夫妻分居時，是否會發(fā)生諸如日本法上婚姻費用分擔(后述)的問題呢?在理論上應(yīng)該不會，既然采取的是夫妻財產(chǎn)共同制，婚姻所需費用自然要從共同財產(chǎn)中支出，無所謂分擔。

可見，除了未成年子女的問題需要另行思考外，圍繞被害配偶能否請求干擾婚姻關(guān)系之第三人承擔承擔侵權(quán)責任問題，《司法解釋(一)》的態(tài)度非常明確，即一概予以否認。究竟基于何種理由要封堵被害人追究第三人責任的途徑呢?最高人民法院給出的解釋非常明確:“由于我國《婚姻法》沒有明文規(guī)定配偶權(quán)，所以告第三人或者被包的二奶等人沒有充分的法律依據(jù)”?！?〕最高人民法院民事審判第一庭:《司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年，第104頁然而，這樣的論證過于粗疏，說服力不足。即使《婚姻法》不承認作為絕對權(quán)的配偶權(quán)，也不能否認配偶互相負擔忠貞義務(wù)(第46條)，即至少配偶之間互相負擔債權(quán)性質(zhì)的忠貞請求權(quán)。依照民法的一般理論，盡管債權(quán)具有相對性，第三人對債權(quán)的干擾仍有可能構(gòu)成侵權(quán)。

(二)學(xué)說的立場

1．肯定說

盡管現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定配偶權(quán)，但肯定說卻將具有絕對權(quán)性質(zhì)或者說具有排他性的配偶權(quán)作為可以當然解釋出來的前提，依此斷定第三人對婚姻關(guān)系的干擾屬于共同侵權(quán)。〔4〕例如，劉宏渭:《淺議配偶權(quán)》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2000年第5期;楊遂全主編:《第三人侵害婚姻家庭的認定及處理》，法律出版社2001年，第11－14、164、165頁;夏春德、章新傳:《論“第三者”侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為》，載《廣西社會科學(xué)》2007年第4期。至于侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實之間的因果關(guān)系，在肯定說看來，判定并不困難，“只要確認行為人與配偶一方通奸的事實，即可確認構(gòu)成因果關(guān)系要件”?！?〕陳林林:《婚姻侵權(quán)及保護》，載《學(xué)術(shù)交流》1999年第2期;楊立新:《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責任》，載《法學(xué)》2002年第7期。

2．否定說

否定說則認為，配偶權(quán)是一種特殊的債權(quán)，具有相對權(quán)，因此第三人不能成為侵權(quán)主體。此外，有責配偶向被害配偶承擔違約責任足以彌補其損失?！?〕例如，周安平:《性愛與婚姻的困惑——“第三者”民事責任的理論與現(xiàn)實之探討》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期;宋陽、孫艷利:《配偶權(quán)若干問題芻議》，載《行政與法》2001年第6期。否定說在價值層面的依據(jù)主要有:夫妻的同居義務(wù)不能強迫履行;將通奸視為侵權(quán)行為的觀點已與在性道德、性觀念上發(fā)生顯著變化的現(xiàn)代社會難以契合;〔7〕冉克平:《論配偶權(quán)之侵權(quán)法保護》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期確立絕對權(quán)性質(zhì)的配偶權(quán)并不能解決婚外戀問題;婚姻關(guān)系復(fù)雜，婚外戀受多種因素影響，舉證和審理都會面臨困難等。〔8〕高洪賓:《配偶權(quán)初探》，載《法律適用》2000年第8期;李俊:《離婚救濟制度研究》，法律出版社2008年，第358頁。

總體而言，無論是肯定說還是否定說，均將第三者干擾婚姻的糾紛形態(tài)設(shè)想得過于單一，導(dǎo)致對此問題的立場單一，非此即彼，缺乏深刻的洞察。最為顯著的缺憾，是完全遺漏了對未成年子女救濟之可能性的探討。為了能更深入理解干擾婚姻關(guān)系之第三人的責任問題，本文將較為系統(tǒng)地介紹日本法的成果，以期有所借鑒。

三、日本的判例演變

圍繞不忠貞行為引發(fā)的第三人責任糾紛，日本有為數(shù)眾多的下級法院裁判例，但通常在日本法上研究判例立場時主要關(guān)注最高法院級別的裁判例(具有事實上的拘束力，往往被稱為“判例”)，〔9〕參見解亙:《日本的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。因此，這里對日本裁判立場的考察也限于最高法院判例。

實際上，早在戰(zhàn)前就已經(jīng)出現(xiàn)了大審院(戰(zhàn)前的最高法院)級別的判例，〔10〕最早可以追溯到大判明治36年(1903年)10月1日刑録9輯1425頁。大正時期著名的判例，有大判大正15年(1926年)7月20日刑集5卷8號318頁。戰(zhàn)后最高法院也曾作過裁斷，〔11〕最判昭和34年11月26日民集13卷12號1562頁，最判昭和41年4月1日裁判集83卷17頁。無論是丈夫?qū)Φ谌颂崞鸬膿p害賠償請求，還是妻子對第三人提起的損害賠償請求，法院一律予以認可。然而，有趣的是，判例評論卻集中針對昭和54年最高法院的判例展開，〔12〕最判昭和54年3月30日民集33卷2號303頁。盡管在配偶有無損害賠償請求權(quán)問題上后者不過沿襲了以往的立場。可以說，最高法院的立場經(jīng)過了幾十年的延續(xù)，最終以昭和54年判例為標志暫時畫上了一個句號?！?3〕水野紀子「同棲女性対妻慰謝料請求」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號(1981年)294頁。而此后最高法院判例走上了逐漸限制以往立場的道路。以下，按照時間順序簡要介紹最高法院判例的演變歷程。

(一)昭和54年(1979年)判例

原告X1(妻)與案外人A(夫)為夫婦，案發(fā)時他們有三名未成年子女X2、X3、X4。1957年A結(jié)識了銀座某三陪酒吧擔任女招待的被告Y。Y明知A有妻室卻與其發(fā)生肉體關(guān)系，并產(chǎn)下一女。X1于1964年知悉A與Y的關(guān)系而斥責A，A離家出走，進而與Y同居。于是，X以其對丈夫的貞操要求權(quán)、子女對父親的要求保護權(quán)被剝奪，以及妻子、子女要求與丈夫、父親共同生活的親屬權(quán)和精神上的安寧受到侵害為由提起訴訟，要求Y賠償精神損失。

最高法院認為，不論是否出于自然的愛情，只要第三人存在故意或者過失，與一方配偶發(fā)生肉體關(guān)系就侵害了另一方配偶作為妻子或者丈夫的權(quán)利，其行為具有違法性，應(yīng)當負擔賠償精神損害的義務(wù)。對于未成年子女的損害賠償請求，最高法院則認為:父親對未成年子女傾注情感、進行監(jiān)護和教育，與其是否與其他女性同居無關(guān)，只需其自身的意思就可以做到，因此，除非該第三人帶有害意而積極地阻礙父親對子女的監(jiān)護，子女未能得到父親監(jiān)護的損害與該第三人的行為之間就不具備相當因果關(guān)系。

如前所述，該判決中有關(guān)配偶的損害賠償請求權(quán)問題，基本沿襲了戰(zhàn)前大審院以來一貫的立場，并無創(chuàng)新可言。其最大的意義在于對肯定立場未作任何限定。這一點不僅受到學(xué)界的普遍質(zhì)疑，而且也成為其后最高法院判例通過各種手段蠶食其適用范圍的“標本”。

此判例的另一亮點，在于其以因果關(guān)系不存在為由否定了未成年子女的精神損害賠償請求。類似的判決在之前大審院判例以及最高法院判例中都未曾出現(xiàn)過。不過，最高法院為例外情形留有余地:“存在特殊情況”時，例如“帶有害意積極地阻止父親對子女的監(jiān)護”的情形，可能成立侵權(quán)行為。

無論是對配偶的不忠貞行為，還是對未成年子女監(jiān)護的缺失，其實在損害與第三人的干擾行為之間通常都有有責配偶自由意思的介入，最高法院在這兩類主體的保護上持完全不同的立場，難免讓人質(zhì)疑其在價值判斷上的一貫性。

(二)平成6年(1994年)判例①〔14〕最判平成6年1月20日判例時報1503號75頁。

原告X(女)與案外人A(男)為夫妻。被告Y與A同居時，X與A的婚姻關(guān)系尚未出現(xiàn)破綻?！?5〕日本法上的“破綻”與我國法上的“破裂”大致相當。不過，日本法強調(diào)婚姻關(guān)系出現(xiàn)破綻，而我國法強調(diào)感情破裂。Y明知A有妻室而于1966年開始與其同居，并于1969年生下一子。同居關(guān)系到1987年8月提起損害賠償之訴后仍持續(xù)了數(shù)月。

最高法院認為，被害配偶的精神損害賠償請求權(quán)的消滅時效于其知道同居關(guān)系之時起開始起算。其理由如下:在同居關(guān)系結(jié)束之前，被害配偶所遭受的精神痛苦并非必須作為不可分對象整體來把握，因為被害配偶要求第三人賠償精神損害的請求權(quán)并不受妨礙。就本案而言，就起訴之日起前三年(日本法上侵權(quán)之債的短期消滅時效為3年)以上之損害的賠償請求權(quán)因時效屆滿而消滅。

此案中存在婚外同居關(guān)系，屬于持續(xù)性的侵權(quán)行為。按照民法的一般理論，持續(xù)性侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害存在如下兩種情形:

1．可分損害累積型，即因持續(xù)性侵權(quán)造成的損害不是作為一個整體來把握，而是看作由無數(shù)(或者說每天發(fā)生的)損害累積構(gòu)成。最為典型的情形，便是日照利益或者地上權(quán)受到侵害的情形。既然損害可分，那么損害賠償債權(quán)在觀念上就應(yīng)當看作由無數(shù)(或者每天發(fā)生的)損害相對應(yīng)的微小債權(quán)累積而成，而這每一項微小債權(quán)的消滅時效分別計算。

2．不可分損害累積型，即盡管侵害持續(xù)但所造成的損害具有不可分性，只能作為一個整體來把握。最為典型的，便是因公害引發(fā)的健康損害。損害賠償債權(quán)的消滅時效只能自侵權(quán)行為結(jié)束之時起算。

在該案中，最高法院將婚外同居所造成的損害看作是可分的累積型損害，從而在數(shù)額上限制了第三人的賠償責任。關(guān)于這一點，有學(xué)者提出質(zhì)疑:如果這種損害是可分的，就意味著每同居一天將要賠償一定金額的精神損害，這種金錢評價方式過于擬制化?！?6〕松本克美「『不貞慰謝料』消滅時効起算點」判例時報434號(1995年)201頁。依其主張，這里的時效應(yīng)當從侵權(quán)行為結(jié)束之時起算。只要同居關(guān)系沒有停止，那么就應(yīng)當以夫妻離婚之時作為侵權(quán)行為結(jié)束之時，因為離婚后再與他人同居就不再構(gòu)成對前配偶的侵害。不過，也有觀點從日本的主流觀點和判例承認重婚型事實婚——后婚因前婚未解消而停留在事實婚的階段——的立場出發(fā)，認為隨著同居關(guān)系的深入，原配偶間婚姻生活的實體成分逐漸被稀釋，被害配偶所遭受的損失遞減。因此，當同居關(guān)系達到重婚型事實婚的程度時，侵權(quán)行為便告結(jié)束?！?7〕中川高男「事実上の離婚」『家族法大系III』有斐閣1959年106頁，中川淳「不貞行為(同棲)の相手方に対する慰謝料請求権と消滅時効の起算點」私法判例リマークス(12)(1996年)75頁。

(三)平成6年判例②〔18〕最判平成6年11月24日判例時報1514號82頁。

案外人A(男)與原告X(女)為夫妻。由于A與被告Y發(fā)生了肉體關(guān)系，導(dǎo)致A與X的婚姻出現(xiàn)破綻，最終調(diào)解離婚。雙方達成的調(diào)解協(xié)議中有這樣的條款:“在條款規(guī)定之外，雙方不向?qū)Ψ秸埱鬅o論何種名義的金錢等利益?！币来撕弦?，A對X的精神損害賠償債務(wù)被免除。X提起訴訟要求Y賠償其精神損失時，Y提出的抗辯是，精神損害賠償債務(wù)已經(jīng)被免除。

最高法院認為，被害配偶免除共同加害人之一的有責配偶的債務(wù)，不對共同加害的第三人發(fā)生效力，理由在于:判例和通說都認為，因共同侵權(quán)而發(fā)生于各個加害人的損害賠償債務(wù)屬于不真正連帶債務(wù)(第719條)，〔19〕日本法之所以作如此解釋，顯然是考慮到了在絕對效事由的范圍上不真正連帶債務(wù)不同于連帶債務(wù)(如連帶保證)之處。這一點與我國的通說非常不同。在我國，人們在討論不真正連帶債務(wù)時基本不涉及共同侵權(quán)行為所生之債?；蛟S是理念的不同，或許是有關(guān)連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的區(qū)分問題在侵權(quán)之債中尚未顯現(xiàn)出來(關(guān)于這一點，得益于南京大學(xué)法學(xué)院葉金強教授的指正)。不適用有關(guān)連帶債務(wù)絕對效力之民法第437條的規(guī)定。不過，最高法院并沒有僵化地套用有關(guān)不真正連帶債務(wù)的法理，而是委婉地表達了探求被害配偶所作免除意思表示之真意的必要，即取決于被害配偶是僅僅免除有責配偶債務(wù)的意思，抑或還包含免除另一共同侵權(quán)人債務(wù)的意思?！?0〕這或許從一個側(cè)面說明了不真正連帶債務(wù)這一概念本身的非專業(yè)性。日本學(xué)界的有力說早已指出，不真正連帶債務(wù)這個概念并不具有法技術(shù)上的意義，它不過是將諸多債務(wù)在多個當事人間競合的情形囊括到一起的描繪性概念。參見淡路剛久『連帯債務(wù)の研究』弘文堂1975年234－235頁。

按照學(xué)界一般的理解，較之于連帶債務(wù)，不真正連帶債務(wù)的絕對效事由較少，可以在某種程度上強化對債權(quán)人的保護，特別是在免除有責配偶損害賠償債務(wù)以及時效中斷等方面。從這一點來看，平成6年判例②強化了被害配偶作為債權(quán)人的地位。

(四)平成8年(1996年)判例①〔21〕最判平成8年3月26日民集50卷4號993頁。

原告X(女)與案外人A(男)為夫婦，生有子女。因性格和價值觀的差異夫妻關(guān)系日趨惡化。為了達到與X分居的目的，1986年A申請調(diào)解離婚，因X未出庭而撤回。1987年2月兩人正式分居。同年4月，A在三陪酒吧結(jié)識了被告Y，Y聽說了A要與其妻子離婚的事情。當年夏天二人發(fā)生肉體關(guān)系，并于10月開始同居。1989年Y生下了A的孩子，A隨即作了認領(lǐng)。于是，X提起訴訟要求Y賠償精神損害。

最高法院認為，在A與Y發(fā)生肉體關(guān)系之前，X與Y的婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻，除非有特別的情況，原則上Y不對X負擔侵權(quán)行為責任。第三人與一方配偶發(fā)生肉體關(guān)系之所以構(gòu)成對他方配偶的侵權(quán)行為，是因為該行為侵害了被害人維持婚姻共同生活之安寧這樣一種權(quán)利或者說值得保護的法益。而在婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻的情形下，不能認為Y違法地侵害了X的權(quán)利。判決理由特別強調(diào)，昭和54年判例屬于婚姻關(guān)系出現(xiàn)破綻前的案件，其所確立的規(guī)范對本案并不合適。

本判例有兩點值得關(guān)注。其一，是對被侵害客體的理解。昭和54年判例中使用的表述是“作為丈夫或者妻子的權(quán)利”，有學(xué)者將其解讀為“配偶相互間可及于對方之身體性、人格性支配的、所有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利”?！?2〕樫見由美子「婚姻関係の破壊に対する第三者の不法行為責任について」金沢法學(xué)49巻2號(2007年)196頁。而本判例采用了相對較弱的表述——“維持婚姻共同生活之安寧”的人格性權(quán)利、法益。在這個意義上已經(jīng)弱化了對被害配偶的保護。其二，雖然只是對以往下級法院裁判例所采立場的追認，但至少在最高法院層面首次確立了“婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻”這樣的責任限制方法。這種方法的背后體現(xiàn)的是對婚姻本質(zhì)的事實主義立場，即婚姻的本質(zhì)不在于婚姻登記的形式，而在于婚姻意思和共同生活的事實。日本的司法實踐中始終存在這種溫存理解的土壤，〔23〕此外，事實主義還體現(xiàn)在離婚原因的變遷上。早期法院采取有責主義，但最終轉(zhuǎn)變?yōu)槠凭`主義。早期的判例不認可有責配偶的離婚請求，但昭和62年(1987年)的大法庭判決(最大判昭和62年9月2日民集41卷6號1433頁)劃時代地扭轉(zhuǎn)了這一格局:“婚姻的本質(zhì)在于男女雙方具有以精神上和肉體上的永久結(jié)合為目的的真摯意思加上共同生活的事實。如果夫婦的一方或者雙方已經(jīng)確定地喪失了上述意思，同時也缺乏婚姻生活的實體，且沒有恢復(fù)的希望時，應(yīng)當說該婚姻已經(jīng)喪失了社會生活上的實質(zhì)基礎(chǔ)，在這種狀態(tài)下仍然讓僅僅存在與戶籍上的婚姻存續(xù)，反而不自然?！弊顬榈湫偷氖菍?nèi)緣(欠缺婚姻登記的事實婚)的準婚姻保護，尤其是對重婚型事實婚的保護。

(五)平成8年判例②〔24〕最判平成8年6月18日家裁月報48卷12號39頁。

原告X(女)與案外人A(男)為夫婦。1988年起A開始經(jīng)常光顧被告Y經(jīng)營的酒吧，還與酒吧的一名女招待同居過。但從1990年3月起，A不再光顧Y的酒吧。某日，X到酒吧來向Y傾訴，并告知第二年將與A離婚。其后，A又開始光顧酒吧，并向Y表示要與妻子離婚并與Y結(jié)婚。信以為真的Y與A發(fā)生了肉體關(guān)系。一個多月后X察覺到A與Y的不忠貞行為，向Y索要500萬日元的精神損失費，Y沒有答應(yīng)。此后，A對Y暴力相加，要求其答應(yīng)X的要求，并因?qū)的暴力犯罪被判處5萬日元的罰金。X提起訴訟，要求Y賠償500萬日元的精神損失費。

最高法院綜合整個案情認為，即使X對Y擁有損害賠償請求權(quán)，權(quán)利的行使也違反了誠信原則，構(gòu)成權(quán)利濫用。

此案屬于夫妻未因不忠貞行為離婚的類型，但案情更為特殊。一方面，夫妻雙方先后都告訴第三人他們不久將要離婚，不管實際情況如何，第三人都有理由相信他們的婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻。另一方面，夫妻雙方聯(lián)合起來索要精神損失費且以暴力相加。如果不忠貞行為發(fā)生前婚姻已經(jīng)出現(xiàn)破綻，那么按照平成8年判例①所確立的法理，就足以否定X的訴訟請求。即便婚姻關(guān)系當時并未出現(xiàn)破綻，但既然第三人有理由相信其婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻，其主觀狀態(tài)就有可能被評價為無過失。從判決書的表述看，最高法院注意到了這兩點，但將焦點對準了第二項事實，即配偶雙方不但沒有離婚而且還聯(lián)合起來對付Y，由此確立了另一種限制第三人責任的方法——違反誠信原則、構(gòu)成權(quán)利濫用。

(六)小結(jié)

通過以上簡要的介紹，不難看出日本最高法院在第三人干擾婚姻關(guān)系之責任問題上的立場演變歷程。從總體上看，大致可以得出以下結(jié)論。

最高法院在這一問題上沿襲了戰(zhàn)前大審院判例以來的立場，即肯定被害配偶對第三人的精神損害賠償請求權(quán)，這一基本立場在昭和54年判例之后最高法院的歷次裁判中也得以維持。但是，昭和54年判例所確立的基本立場在其后被最高法院通過各種手段加以限制(平成6年判例②是一個例外)，使其適用范圍大大縮小。而這種立場的演變，據(jù)說是受到了當時理論界的影響。〔25〕辻朗「不貞慰謝料請求事件をめぐる裁判例の軌跡」判例タイムズ1041號(2000年)34頁。

而在未成年子女請求第三人損害賠償?shù)膯栴}上，自昭和54年判例以來，最高法院級別的判決再未出現(xiàn)過。僅就該案看，判例確立了不存在因果關(guān)系的判斷。

此外，以上所介紹的案例都有一個共同點:不忠貞的行為持續(xù)，進而發(fā)展到婚外同居的程度。最高法院級判例中沒有出現(xiàn)過因單發(fā)的不忠貞行為引發(fā)的損害賠償糾紛。不過，按照最高法院所采用的法理，不難推測這種情形其可能采取的立場。只要不忠貞行為破壞了“維持婚姻共同生活之安寧”，就可能構(gòu)成對被害配偶的侵權(quán)行為。就未成年子女的損害賠償請求而言，在有責父母未離家與第三人同居的情形下，恐怕很難說其接受監(jiān)護的權(quán)利受到了侵害。

四、日本學(xué)說的狀況

日本學(xué)界對此問題的探討，少有專門的論著或者論文，大多以判例評釋的形式展開。

(一)有關(guān)被害配偶精神損害賠償請求的立場

1．全面肯定說

該學(xué)說全面肯定被害配偶對第三人的精神損害賠償請求，不問第三人干擾婚姻的時機、主觀狀態(tài)等。該說認為，建立在身份關(guān)系基礎(chǔ)上的愛情利益是值得法律保護的利益，對這種利益的尊重就是對婚姻的尊重，〔26〕中川淳「家庭崩壊による配偶者と子の慰謝料」判例タイムズ383號(1979年)6頁，中川淳「不貞行為と共同不法行為責任について」同志社法學(xué)49巻6號(1998年)122頁。這樣的價值判斷符合國民感情?！?7〕泉久雄「親の一方と同棲する第三者と子への不法行為」ジュリスト718號(1980年)92－93頁，田中豊「婚姻関係が既に破綻している夫婦の一方と肉體関係を持った第三者の他方配偶者に対する不法行為責任の有無」ジュリスト1095號(1996年)169頁。至于侵權(quán)行為的要件，或許認為理所當然，全面肯定說并未作仔細地驗證。

2．限制肯定說

該學(xué)說原則上肯定第三人的侵權(quán)責任，并對構(gòu)成要件作了簡明的驗證。關(guān)于故意、過失，認為若明知相對人已婚仍與其交往，即是故意;若謹慎注意就會發(fā)現(xiàn)相對人已婚，便是過失。關(guān)于違法性，認為破壞他人婚姻生活的平和便具備了違法性。第三人的干擾導(dǎo)致被害配偶喪失精神上的寧靜，這就可以評價為損害。而夫妻因不忠貞行為而離婚或者婚姻出現(xiàn)破綻，說明因果關(guān)系要件也滿足。

不過，該學(xué)說作了一點保留，即在不忠貞行為發(fā)生于夫妻關(guān)系出現(xiàn)破綻之后的情形，〔28〕中川高男「事実上の離婚」『家族法大系III』有斐閣1959年106頁，野川照夫「配偶者の地位侵害による損害賠償請求」『現(xiàn)代家族法大系2婚姻·離婚』371頁，西原道雄「婚姻関係破綻後に夫婦の一方と肉體関係を持った第三者の他方に対する不法行為責任」私法判例リマークス14號(1997)〈上〉71頁?；蛘甙l(fā)生于夫妻處于事實上之離婚狀態(tài)(即已經(jīng)達成了離婚的合意并處于分居狀態(tài))，〔29〕我妻栄《親族法》有斐閣1961年135頁，不破勝敏夫「事実上の離婚」谷口安平等編『現(xiàn)代家族法大系2婚姻·離婚』有斐閣1979－1980年335頁。不構(gòu)成侵權(quán)行為。之所以作上述限定，是因為該觀點認為在婚姻關(guān)系出現(xiàn)破綻或者達到事實上之離婚的狀態(tài)后，夫妻之間的貞操義務(wù)便歸于消滅，這時被侵害的利益不存在，或者說“不忠貞行為”不具有違法性。然而，“破綻”卻是一個內(nèi)容極其模糊的概念，以此作為基準的可行性受到質(zhì)疑?！?0〕西原道雄「婚姻関係破綻後に夫婦の一方と肉體関係を持った第三者の他方に対する不法行為責任」私法判例リマークス14號〈上〉71頁，水野紀子「婚姻関係破綻後の不貞行為と第三者の不法行為責任」民商法雑誌116巻6號(1997年)930頁。

3．基本否定說

該學(xué)說原則上否定第三人的侵權(quán)責任，僅在例外情形承認成立侵權(quán)行為的可能。其中，有觀點認為，成年人原則上以自由的意思行動，用金錢替代因配偶移情別戀而給自己帶來的損失是荒謬的;而在第三人以暴力、欺詐等強制、半強制的手段迫使一方配偶陷入不忠貞狀態(tài)的情形，由于該配偶的不忠貞不是出于自由的意志，第三人才需要承擔損害賠償責任。〔31〕島津一郎「不貞行為と損害賠償」判例タイムズ385號(1979年)123頁，加藤一郎『不法行為』130頁，人見康子「夫の不倫の相手方に対する妻子の慰謝料請求権」判例タイムズ747號(1991年)76頁。此外，昭和54年判例中有關(guān)未成年子女之請求權(quán)的判決理由——由于不忠貞配偶自由意思的介入從而不滿足因果關(guān)系要件，同樣適用于被害配偶的救濟。〔32〕島津一郎「不貞行為と損害賠償」判例タイムズ385號122－123頁。

另有觀點認為，夫妻之間并不存在著相互的人格支配權(quán)——對配偶的全部或者部分身體享有的類似于物權(quán)的排他性使用權(quán)，配偶相互間的貞操請求權(quán)屬于對人的、相對性權(quán)利，第三人對該權(quán)利的侵害應(yīng)當準照債權(quán)侵害的情形來考慮，即在第三人有害意的情形，〔33〕四宮和夫『不當利得·事務(wù)管理·不法行為(下)』青林書院1985年527頁，島津一郎「不貞行為と損害賠償」判例タイムズ385號123頁，宗村和広「配偶者の一方と通じた者の他方配偶者および子に対する不法行為責任」信州大學(xué)法學(xué)論集第4號(2004年)152－153頁?；蛘呔哂懈叨冗`法性的情形，〔34〕田中恒朗「夫と情交関係を結(jié)んだ女性に対する妻からの慰謝料請求」ジュリスト550號(1973年)122頁。方構(gòu)成侵權(quán)行為。

4．全面否定說

該學(xué)說完全否定第三人的侵權(quán)責任，甚至在第三人采用誘拐、暴力等不法手段與一方配偶發(fā)生肉體關(guān)系的情形下亦不例外。〔35〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號(1981年)306頁，松本克美「『不貞慰謝料』の消滅時効の起算點」判例時報434號201－202頁。首先，最為根本的理由，在于對第三人的損害賠償請求權(quán)具有抑制強制認領(lǐng)的作用?！?6〕水野紀子「婚姻関係破綻後の不貞行為と第三者の不法行為責任」民商法雑誌116巻6號910頁。在丈夫與其他女性發(fā)生肉體關(guān)系并因此生有子女的情形下，由于日本法上有婚生子推定的規(guī)定，〔37〕日本民法第772條第1款規(guī)定:妻子于婚姻期間懷胎之子，推定為丈夫的子女。丈夫與該子女并不當然成立法律上的親子關(guān)系。要成立親子關(guān)系，通常需要該男子作任意認領(lǐng)(第779－781條)。如果不作任意認領(lǐng)，則子女可以提起訴訟，申請強制認領(lǐng)(第787條)。由于通常此類糾紛中子女均在未成年期，實際的強制認領(lǐng)訴訟往往是由其生母、即干擾婚姻關(guān)系之第三人提起的。若承認被害妻子對第三人的精神損害賠償請求權(quán)，會在一定程度上阻嚇第三人提起強制認領(lǐng)之訴。而強制認領(lǐng)卻是未成年子女不可被剝奪的權(quán)利。

其次，被害配偶的救濟本應(yīng)通過夫妻之間的糾紛解決機制來實現(xiàn)。不忠貞行為導(dǎo)致離婚或者發(fā)生事實上破綻(例如分居)的情形，其損害的核心內(nèi)容是同居、扶助這種夫妻相互間婚姻義務(wù)的不履行，這種損害在夫妻之間進行清算最為妥當?！?8〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號316－317頁。若導(dǎo)致離婚，則應(yīng)通過財產(chǎn)分與制度來實現(xiàn)?！?9〕日本法上的離婚給付，被制度化為財產(chǎn)分與，具體包括夫妻財產(chǎn)的清算、離婚后的扶養(yǎng)、損害賠償?shù)?。對于有責配偶贈與第三人的財產(chǎn)，可以基于扶養(yǎng)請求權(quán)、財產(chǎn)分與請求權(quán)行使債權(quán)人撤銷權(quán)，或者通過認定贈與違反公訴良俗無效的方式取回。〔40〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號308頁。如果不忠貞行為僅僅導(dǎo)致夫妻分居，則可以通過婚姻費用的分擔制度來實現(xiàn)救濟?！?1〕松本克美「『不貞慰謝料』の消滅時効の起算點」判例時報434號201頁。日本民法第760條規(guī)定:“夫婦在考慮其資產(chǎn)、收入及其他一些事項的基礎(chǔ)上分擔婚姻所生的費用”。我國法上沒有這樣的規(guī)定，也不存在所謂婚姻費用的概念。這是因為，日本的法定夫妻財產(chǎn)制采取的是分別財產(chǎn)制，在邏輯上就需要安排婚姻費用如何分擔的問題。而我國法采取的是夫妻財產(chǎn)共同制，既然是共有財產(chǎn)，婚姻費用自然從共有財產(chǎn)中支出，因而不需要規(guī)定婚姻費用如何分擔。這些制度與干擾婚姻關(guān)系之第三人的精神損害賠償義務(wù)存在功能上的重疊。

再次，即便在最為極端的、妻子被第三人強奸的情形，妻子本人享有對第三人的精神損害賠償請求權(quán)，沒有必要承認丈夫固有的精神損害賠償請求權(quán)。盡管針對生命侵害以外的身體侵害，判例確立了在對身體的侵害嚴重到可與生命侵害相當時近親屬享有精神損害賠償請求權(quán)的立場，〔42〕最判昭和33年8月5日民集12卷12號1901頁。但侵權(quán)行為法的理論對近親屬作為間接被害人的精神損害賠償請求權(quán)還是持相當消極的立場?！?3〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號306頁、317頁。

最后，限制肯定說根據(jù)不忠貞行為發(fā)生在婚姻關(guān)系出現(xiàn)破綻之前或之后而作不同區(qū)分，其背后有親屬法領(lǐng)域重婚姻實體要件、輕婚姻形式要件的事實主義傾向在作祟。事實主義不符合近代法發(fā)展的方向，因為它忽視了婚姻關(guān)系在法庭爭訟時不可避免的局限性:不僅舉證困難，而且判定缺乏客觀基準，這一點突出體現(xiàn)在究竟是通奸還是強奸的舉證上?！?4〕水野紀子「婚姻関係破綻後の不貞行為と第三者の不法行為責任」民商法雑誌116巻6號920－931頁。這里需要補充說明的是，在日本法上涉及身份關(guān)系的糾紛由家事法院審判(職權(quán)主義、不公開審理)，而侵權(quán)糾紛則由普通法院裁判(當事人主義、公開審理)。本文所關(guān)注的糾紛是追究第三人民事責任的案件，適用裁判程序，采取當事人主義，必然會在舉證、隱私等方面遭遇障礙。此外，在未導(dǎo)致離婚的情形，則由于夫妻雙方共用一個錢包——財產(chǎn)共同體，難免有設(shè)美人(男)計陷害第三人的危險?！?5〕水野紀子「婚姻関係破綻後の不貞行為と第三者の不法行為責任」民商法雑誌116巻6號922頁。平成8年判例②便是最好的注腳。

(二)有關(guān)未成年子女精神損害賠償請求的立場

關(guān)于未成年子女的損害賠償請求問題，學(xué)界的關(guān)注相對較少。

否定說承認，在第三人干擾婚姻關(guān)系導(dǎo)致婚姻出現(xiàn)破綻或者離婚的情形，未成年子女受到的傷害最大，但認為受傷害重大程度與承認其對第三人的精神損害賠償請求之間并無直接的關(guān)聯(lián)?！?6〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號310頁。

否定說的主要論據(jù)是因果關(guān)系的欠缺。持這種立場的學(xué)者一般贊同昭和54年判例的判決理由，認為在第三人的行為與未成年子女的損害之間，有父母是否拋棄子女的自由意思，因此法律上的因果關(guān)系不成立。〔47〕島津一郎「不貞行為と損害賠償」判例タイムズ385號124頁，水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號315頁。

不過，圍繞是否承認例外，否定說中也存在分歧。限制否定說針對昭和54年判例所言之例外——“特殊情況”，或主張按照類似債權(quán)侵害的法理來判斷，〔48〕前田達明「妻及び未成年者の子のある男性と肉體関係を持ち同棲するに至った女性の行為と右未成年の子に対する不法行為の成否」民商法雑誌82卷4號(1980年)65頁?；蛑鲝埿枰谌朔e極阻礙父母對子女進行監(jiān)護的害意，〔49〕前田達明「不貞にもとづく損害賠償」判例タイムズ397號(1979年)4頁，四宮和夫『不當利得·事務(wù)管理·不法行為(下)』527－528頁，宗村和広「配偶者の一方と通じた者の他方配偶者および子に対する不法行為責任」信州大學(xué)法學(xué)論集第4號(2004年)153頁?；?qū)⑻厥馇闆r設(shè)想為“第三人采用暴力、欺詐、脅迫等違法手段奪走其父親或母親的情形”?！?0〕島津一郎「不貞行為と損害賠償」判例タイムズ385號124頁。全面否定說則認為，在上述情形下，與其說是對子女的權(quán)利侵害，毋寧說是對父母自身權(quán)利的侵害，子女不過是間接被害人而已，因此其仍然不享有固有的精神損害賠償請求權(quán)?！?1〕水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號310－312頁。

肯定說對否定說的批判主要集中在子女對父母之權(quán)利和因果關(guān)系的理解上。其一，不應(yīng)當將未成年子女被侵害的利益狹隘地理解為“接受監(jiān)護、教育的權(quán)利”，而應(yīng)當理解為“被父母的情感所環(huán)抱、在家庭環(huán)境下享受精神上之安定和幸福的權(quán)利”;“這種利益是法律應(yīng)當保護的利益”。〔52〕中川淳「家庭崩壊による配偶者と子の慰謝料」判例タイムズ383號11頁，泉久雄「親の不貞行為と子の慰謝料請求」ジュリスト694號89－90頁。因此，當父母一方與他人同居時，未成年子女的權(quán)利自然受到了侵害，沒有必要將第三人構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件加重為“害意”。〔53〕小野義美「第三者による家庭破壊と未成年の子に対する不法行為責任」法政研究50卷(1984年)505頁。其二，既然子女被侵害的利益是在家庭共同生活中的情感利益，那么第三人與父母親的同居行為就會直接導(dǎo)致子女的被害，兩者之間當然存在因果關(guān)系。其三，在重婚型事實婚的情形下，如果事實婚夫妻生有子女，有責配偶對非婚生子亦負有監(jiān)護教育義務(wù)。這時，對婚生子女的保護與對非婚生子女的保護發(fā)生對立。在這種情況下，若仍然認為婚生子女的損害歸責于父母親自身的自由意思，恐怕令人難以信服?！?4〕小野義美「第三者による家庭破壊と未成年の子に対する不法行為責任」法政研究50卷504頁。

五、對我國法的啟示

從總體上看，日本法上無論是判例的立場還是學(xué)說的立場，在大方向上都是從肯定說逐漸向限制說演變。而在我國，由于《司法解釋(一)》斷然采取否定說的立場，這種一步到位式的發(fā)展表面上似乎與日本的有力學(xué)說在結(jié)論上不謀而合，但由于缺失發(fā)展的中途階段，加上對案情多樣性的考慮不足，導(dǎo)致結(jié)論單一，非此即彼，論證缺乏深度。從以上對日本法的介紹可知，關(guān)于配偶對第三人的損害賠償請求，解釋論上存在多種可能的立場。即使承認被害配偶的損害賠償請求，可以采用的法律構(gòu)成也有多種:作為絕對權(quán)的配偶權(quán)受到侵害;夫妻共同生活之平和這樣一種利益受到侵害;夫妻彼此忠貞之債權(quán)受到侵害;第三人對配偶的性侵害造成近親屬固有的精神損失等。要堅持否定說，僅僅否定配偶權(quán)的絕對性是不夠的，還要逐一推翻其他構(gòu)成的可能性論證才算圓滿。日本法帶給我們的啟示，具體還體現(xiàn)為以下諸點。

(一)例外的可能性

盡管《司法解釋(一)》就配偶對第三人的損害賠償請求采取了否定說，但尚不明確其究竟是全面否定，還是基本否定。我們無從判斷在第三人具備害意或者高度違法性的情形，特別是第三人以暴力、欺詐等強制、半強制的手段迫使一方配偶陷入不忠貞狀態(tài)的情形，最高人民法院是否還會堅持否定說。如果《司法解釋(一)》選擇的是全面否定說，就需要拿出更為堅實的理由。

干擾婚姻關(guān)系之第三人的責任問題，說到底是一個價值問題，結(jié)論主要取決于思考者的價值觀，難怪日本學(xué)界將此問題稱為“石蕊試紙”?！?5〕唄孝一教授的表述，轉(zhuǎn)引自水野紀子「夫と同棲した女性に対して妻または子から慰謝料請求ができるか」法學(xué)協(xié)會雑誌98巻2號301頁。在這里，法律技術(shù)的重要性相對退后。盡管存在程度上的差異，日本的判例和大部分的學(xué)說都會或多或少地顧及民眾對婚姻秩序相對保守的態(tài)度。而我國婚姻家庭法對民眾法律情感的遷就絕不遜色于日本法。這一點在婚姻法對待重婚型事實婚的冷漠態(tài)度中鮮明地體現(xiàn)出來。這種冷漠可以看作是立法者、司法者對國民感情的一種敬畏。這一點在著名的2001年瀘州情婦遺囑案〔56〕四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一經(jīng)字第621號民事判決書，載《判例與研究》2002年第2期。中也體現(xiàn)得淋漓盡致。既然如此，在干擾婚姻關(guān)系之第三人的民事責任問題上，適當?shù)鼐祛櫭褚?，像日本的基本否定說那樣為承認第三人侵權(quán)責任留下余地也并非不可能。

(二)全面否定說的強化理由

若肯定配偶的損害賠償請求，會產(chǎn)生抑制強制認領(lǐng)的負面效果。日本法上否定說一個強有力的理由是，一旦承認精神損害賠償請求權(quán)，將會產(chǎn)生抑制強制認領(lǐng)的消極效果。這種擔憂在我國法上同樣存在。盡管我國現(xiàn)行法上沒有真正意義上的認領(lǐng)制度，但我國的司法實踐中明顯存在追求無限真實的事實主義(在這里也可以稱為血緣主義)的傾向，即以血緣上的父子關(guān)系作為法律上的父子關(guān)系的根本基準。這種做法較之于強制認領(lǐng)制度而言，對真實的追求有過之而無不及。因此，當?shù)谌?女)因不忠貞行為而生有子女的情形，如果該第三人要代理該未成年的子女提起確認父子(女)關(guān)系的訴訟時，被害配偶完全就有可能以精神損害賠償請求權(quán)作為對抗措施來阻嚇第三人的行動。其結(jié)果是婚外子女正當?shù)臋?quán)益將得不到保障。

關(guān)于侵權(quán)糾紛中遭受精神痛苦的間接被害人的救濟，我國法原則上不予認可，僅在直接被害人死亡情形例外地承認死者近親屬享有固有的精神損害賠償請求權(quán)?！?7〕參見周江洪:《試論第三人間接損害賠償問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。因此，日本法中全面否定說所主張的論據(jù)——不忠貞糾紛中被害配偶不享有固有的精神損害賠償請求權(quán)，在我國法上同樣具有說服力。

此外，無論是最高人民法院還是主張否定說的學(xué)者，都沒有注意到在因不忠貞行為導(dǎo)致離婚的情形中離婚給付制度與精神損害賠償?shù)墓δ苤丿B，更沒有考慮離婚給付的可靠性。實踐中的離婚給付有相當一部分采取的是分期支付的方式，這種情形難免會發(fā)生與日本相同的情況:離婚給付在很大程度上得不到保障。關(guān)于離婚給付的實效性，目前還看不到實證的調(diào)查，只是一個有待證實的猜想。但是不管怎樣，肯定說對否定說在這一點上的批判是值得傾聽的。

(三)未成年子女的損害賠償請求

關(guān)于未成年子女請求第三人賠償精神損害的問題，公開的資料中幾乎見不到這樣的案例，《司法解釋(一)》沒有涉及，而國內(nèi)的學(xué)界也幾乎沒有關(guān)注。

從日本法中可以汲取的最大養(yǎng)分，是對監(jiān)護請求權(quán)內(nèi)涵的理解，即究竟是將監(jiān)護請求權(quán)看作是接受父母各方監(jiān)護、教育的權(quán)利，還是看作“被父母的情感所環(huán)抱、在家庭環(huán)境下享受精神上之安定和幸福的權(quán)利”。這是判斷未成年子女對第三人有無損害賠償請求權(quán)的根本出發(fā)點。在此基礎(chǔ)上，要考慮與配偶的精神損害賠償請求權(quán)問題在立場上的整合性，不能出現(xiàn)根本的矛盾。盡管夫妻間的忠貞請求權(quán)與未成年子女對父母的監(jiān)護請求權(quán)是完全不同的權(quán)利，但同為身份權(quán)，若將兩者分別定性為相對權(quán)和絕對權(quán)，需要充分的論證。最后，無論是采取肯定說還是否定說，都要明確是否允許例外。

(四)破裂后離婚前之婚姻的效力

《司法解釋(一)》過早的不留余地的表態(tài)，還使得我國法錯失了像日本法那樣一路走來收獲副產(chǎn)品的機會。除了(不)連帶債務(wù)絕對效問題以及持續(xù)性侵權(quán)之債的訴訟時效起算點問題外，我們尤其錯過了一次審視婚姻本質(zhì)的機緣。

由于《司法解釋(一)》采取否定立場，使得日本法上區(qū)分婚姻出現(xiàn)破綻前后的立場在我國完全沒有了生存的空間。從積極的層面講，《司法解釋(一)》的立場回避了以什么作為“破綻”或者“破裂”的基準這個難題;但從消極的層面講，也失去了一個探討婚姻本質(zhì)要素的機會。在通常情況下，婚姻由形式要件(婚姻登記)和實體要件(雙方具有共同生活的意思并實際共同生活)構(gòu)成。但在非常態(tài)下到底重視形式要件還是實體要件?從我國法對待事實婚、特別是重婚型事實婚的態(tài)度就不難看出:在我國法律婚主義的色彩極為濃厚。這種輕實體的法律婚主義，與在親子關(guān)系領(lǐng)域表現(xiàn)出來的強烈的事實主義(或者說血緣主義)傾向形成了鮮明而奇特的對照。

以上是筆者從日本法上得到的啟示。在干擾婚姻關(guān)系之第三人責任問題上，我們再一次看到了司法解釋針對疑難問題草率表態(tài)所帶來的負面效果。