袁 博

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

●法學(xué)論壇

論醉酒駕駛雙層出罪機(jī)制之建構(gòu)

袁 博

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

醉酒駕駛是典型的抽象危險(xiǎn)犯，而抽象危險(xiǎn)犯在刑事立法上的構(gòu)造，表現(xiàn)為實(shí)體和程序上的兩個(gè)特征：一是相應(yīng)的具體犯罪在罪量要求上是空白的；二是抽象危險(xiǎn)犯對行為人并無危害結(jié)果（抽象風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)）或者主觀罪過的規(guī)定，這就排除了行為人在這兩項(xiàng)內(nèi)容上進(jìn)行無罪反證的程序抗辯。為了人權(quán)保障和實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化，有必要針對抽象危險(xiǎn)犯的刑法構(gòu)造特點(diǎn)為醉酒駕駛行為建構(gòu)雙層出罪機(jī)制：實(shí)體層面通過《刑法》總則中的“但書”條款將情節(jié)輕微、危害顯著不大的醉酒駕駛行為排除出犯罪圈，程序?qū)用嫱ㄟ^在實(shí)體性規(guī)定中植入無罪反證的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)對行為人的程序保障。

醉酒駕駛；抽象危險(xiǎn)犯；刑事立法；出罪機(jī)制；但書條款

一、醉酒駕駛?cè)胱锏拇鷥r(jià)：功利效果背后的隱憂

近年來在我國發(fā)生的非典、甲型流感、三鹿奶粉、血鉛超標(biāo)和惡性醉酒駕駛事件，使得人們開始正視一個(gè)事實(shí)：轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國開始進(jìn)入一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會”。伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，結(jié)果本位主義的刑法在預(yù)防“法律所不容許的危險(xiǎn)”與法益保護(hù)方面日益顯得力不從心，刑法體系面臨著由罪責(zé)刑法向安全刑法的轉(zhuǎn)變。我國的醉酒駕駛?cè)胱?，正是刑法在這一背景下對公共交通安全危機(jī)所作出的回應(yīng)。就在醉駕的刑法規(guī)制在全國進(jìn)行得風(fēng)生水起的同時(shí)，仍然有相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者保持了冷靜的頭腦，不無憂患地指出規(guī)制醉駕的風(fēng)險(xiǎn)刑法在實(shí)質(zhì)上又制造了新的刑法風(fēng)險(xiǎn)。醉酒駕駛的罪狀在《刑法修正案（八）》中表述是：“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金?！憋@然，這是一個(gè)典型的抽象危險(xiǎn)犯的條款。抽象危險(xiǎn)犯以純粹的行為危險(xiǎn)性作為承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，實(shí)際上是透過對特定行為的控制以達(dá)到分配風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)。①張紅艷：《歐陸刑法中的抽象危險(xiǎn)犯及其啟示》，《河北法學(xué)》2009年第9期，第157頁。抽象危險(xiǎn)犯條款的設(shè)立，反映出我國犯罪概念內(nèi)涵的擴(kuò)張，但隨之而來的則是對傳統(tǒng)刑法理論的撼動(dòng)。

（一）刑法體系的危機(jī)：責(zé)任主義的動(dòng)搖

傳統(tǒng)刑法以責(zé)任主義為基礎(chǔ)，責(zé)任主義要求將刑罰建立在罪過的基礎(chǔ)上，無罪過即無刑罰。②陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期，第11頁。醉酒駕駛等抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，使得被法律擬制的典型性行為被處以刑罰，而具體案件中的行為因特殊情形而不可能導(dǎo)致任何危險(xiǎn)時(shí)仍要受罰，實(shí)質(zhì)上有違罪責(zé)原則。①蘇彩霞：《“風(fēng)險(xiǎn)社會”下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張與限縮》，《法商研究》2011年第4期，第31頁。事實(shí)上，危險(xiǎn)性與刑法該當(dāng)屬于兩個(gè)截然不同的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。刑罰該當(dāng)產(chǎn)生于過去的犯罪結(jié)果，而危險(xiǎn)性來源于對將來犯罪的預(yù)測。一個(gè)人可能具有危險(xiǎn)性但并不具有可責(zé)性，反之亦然。因而，對于預(yù)防犯罪披上“刑罰”這一外衣是否適當(dāng)，是一個(gè)需要認(rèn)真加以考量的問題。②郝艷兵：《風(fēng)險(xiǎn)社會下的刑法價(jià)值觀念及其立法實(shí)踐》，《中國刑事法雜志》2009年第7期，22頁。對于傳統(tǒng)責(zé)任主義面臨的挑戰(zhàn)，有的學(xué)者試圖作出新的詮釋，認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法將罪責(zé)的意蘊(yùn)從‘可非難性’轉(zhuǎn)換為‘預(yù)防必要性’，歸責(zé)的過程不再是特定后果通過歸因歸咎于行為人的過程。因此，行為人無須知道損害，也無須建立起因果關(guān)系，只要是自己的風(fēng)險(xiǎn)決定違反刑法的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，即應(yīng)負(fù)起刑法上的法律責(zé)任。”③陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)社會之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》2009年第6期，第52-64頁。在上述論斷中，以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)而為行為人設(shè)定罪責(zé)，實(shí)為由報(bào)應(yīng)責(zé)任轉(zhuǎn)為預(yù)防責(zé)任。但是，責(zé)任主義是以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的，“無責(zé)任無刑”的責(zé)任主義與“無法則無刑”的罪刑法定主義，是現(xiàn)代法治的兩大支柱。④陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法“與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角下的考量》，《法商研究》2011年第4期，第14頁。即使在風(fēng)險(xiǎn)刑法時(shí)代，以預(yù)防為基礎(chǔ)設(shè)定罪責(zé)也很難獲得足夠的正當(dāng)性，正如羅克辛所言“刑法總是以罪責(zé)為條件的，因此，還沒有什么預(yù)防性刑罰化的需要，能夠大得可以對一種與罪責(zé)原則相矛盾的刑事懲罰加以正當(dāng)化?！雹輀德]克勞斯·克勞辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第567頁。

（二）社會公眾的代價(jià)：安全之名下的刑法權(quán)與個(gè)人自由的緊張關(guān)系

如果說以“實(shí)害犯”為核心的傳統(tǒng)刑法下的犯罪是一個(gè)具體的損害，那么風(fēng)險(xiǎn)刑法下的犯罪就是一種公共秩序的慌亂不安。為了應(yīng)對這種犯罪，具有風(fēng)險(xiǎn)刑法象征的抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)運(yùn)而生，將刑法可罰性前移，最終可能導(dǎo)致作為善良人和犯罪人權(quán)利憲章意義上的刑法逐漸消解，產(chǎn)生一種為達(dá)到目的無所不用的“安全法”。⑥劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期，第27頁。雖然在德、日等國抽象危險(xiǎn)犯的立法呈現(xiàn)顯著的擴(kuò)張態(tài)勢，但反對的聲音仍然不絕于耳，例如，德國的法蘭克福學(xué)派就認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯是對作為公民大憲章的刑法的一個(gè)攻擊。⑦[德]約克·艾斯勒：《抽象危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)與邊界》，蔡桂生譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2008年版，第337頁。刑事法治最與眾不同的地方在于給予國家刑罰權(quán)，但又限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)，但在風(fēng)險(xiǎn)刑法思想的指導(dǎo)下，公民自由的空間被大幅壓縮以求得社會的安全，在風(fēng)險(xiǎn)刑法安全保障的旗幟之下，人權(quán)被悄悄擱置一邊。⑧同注⑥，第28頁。在面臨不確定風(fēng)險(xiǎn)的情況下，社會公眾為克服恐懼寧愿放棄一部分自由也要求防控風(fēng)險(xiǎn)，這就出現(xiàn)了一個(gè)安全與自由兩種價(jià)值的平衡問題。⑨同注④，第15頁。在我國醉酒駕駛已經(jīng)入罪的前提下，要審慎對待刑法價(jià)值重心的轉(zhuǎn)變，從司法制度上平衡立法，正如有的學(xué)者所言，刑事立法上的“醉駕”一律入罪，并不等于在司法實(shí)踐中“醉駕”就一律入罪，不能盲目追求風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對而摧毀自由。⑩楊興培：《從醉駕入罪看如何消弭法治分歧》，《法學(xué)》2011年第7期，第18頁。

（三）犯罪人的人權(quán)代價(jià)：一般預(yù)防的工具與隱性資格的剝奪

在刑罰正當(dāng)化依據(jù)的理論中，預(yù)防論主張刑罰之“惡”并非對應(yīng)于已然之罪，而是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防將來之罪的功利價(jià)值。其中，一般預(yù)防的含義在于，為了預(yù)防犯罪人之外的人再犯同樣之罪，對犯罪之人處以達(dá)到預(yù)防效果的足量刑罰，即使“刑罰溢出”也在所不惜。顯然，一般預(yù)防理論是對傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑理論和責(zé)任主義的顛覆，其正當(dāng)化依據(jù)在于犧牲犯罪人個(gè)體刑罰正義以換取預(yù)防高發(fā)性犯罪的功利價(jià)值。但是，一般預(yù)防論仍然面臨一個(gè)不能回避的哲學(xué)命題：將人作為預(yù)防犯罪的工具，符合正義理念嗎？在公共安全與個(gè)體自由存在沖突的情況下，為了秩序限縮自由，必須有符合比例的合理性、情勢緊迫的緊急性和非此不能的必須性。但是，不區(qū)分任何情節(jié)任何危害性的“醉駕一律入罪”論，將行為人作為預(yù)防交通風(fēng)險(xiǎn)的工具，是否獲得足夠的正當(dāng)化理由？①如飽受爭議的陜西電動(dòng)自行車醉酒駕駛?cè)胱锇?。不區(qū)分主觀內(nèi)容和有無犯意而讓醉駕群體來承受保障整個(gè)公共交通安全所對應(yīng)的刑罰總量，是否過于嚴(yán)苛而需要獲得某種途徑的救濟(jì)？與西方國家的犯罪觀念不同，我國的犯罪概念具有自己的社會評價(jià)內(nèi)涵。西方國家的許多輕罪、違警罪，大多屬于我國治安管理處罰法所規(guī)定的行政違法行為，西方對這類的處罰行為一般限于罰金。②劉明祥：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，《法商研究》2011年第4期，第18頁。而我國一旦將某種違法行為劃入犯罪圈，對該行為的處罰不但意味著從行政處罰到刑事處罰的顯性劇變，更意味著行為人更多資格權(quán)利的隱性失去。刑事處罰的嚴(yán)厲性不僅體現(xiàn)在處罰的手段，也包含著對行為人大量資格的附隨剝奪。以酒醉駕駛為例，行為人被判有罪后，除了被判處最高達(dá)6個(gè)月的拘役、罰金及吊銷駕駛執(zhí)照、禁駕外，還有承受行政法律、法規(guī)規(guī)定的影響行為人發(fā)展福利的一系列資格被剝奪的附隨后果和大量不利于行為人社會生活的隱性影響。因此，在醉酒駕駛?cè)胱镆呀?jīng)立法的前提下，在司法層面充分考慮刑罰對犯罪人權(quán)利的影響而謹(jǐn)慎入罪，顯得尤為必要。

二、醉酒駕駛出罪的雙層機(jī)制

（一）抽象危險(xiǎn)犯的刑法構(gòu)造

德國學(xué)者羅克辛認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯是指，“對于有典型危險(xiǎn)的行為本身，即以刑罰對付，不需要在具體個(gè)案上有危險(xiǎn)結(jié)果的出現(xiàn)，即使沒有危險(xiǎn)結(jié)果，也無礙犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)”。③林東茂：《危險(xiǎn)犯的法律性質(zhì)》，《臺大法學(xué)論叢》1994年第4期，第287頁。抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的可罰性基礎(chǔ)均源自對法益產(chǎn)生的侵害危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)發(fā)生或者出現(xiàn)都依據(jù)客觀的判斷。所不同的是，具體危險(xiǎn)是在具體場合下出現(xiàn)的，可以在事后予以客觀判斷的高度現(xiàn)實(shí)化的危險(xiǎn)，適用事后判斷的規(guī)則；抽象危險(xiǎn)是基于一般的社會觀念對某種事實(shí)的危險(xiǎn)屬性的預(yù)先假定，是在觀念上被抽象的類型化危險(xiǎn)，適用事前判斷的規(guī)則。④劉之雄：《刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類——侵害犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯、行為犯的關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》2005年第3期，第147頁。例如，性病患者賣淫的基本可罰根據(jù)在于其對不特定個(gè)體的人身健康構(gòu)成的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)是不待行為發(fā)生就預(yù)先做出的一般性推斷，無需事后的具體認(rèn)定，屬于在觀念上被抽象化的危險(xiǎn)。⑤同注④，第147-148頁。正如德國學(xué)者賓丁所言，“（抽象危險(xiǎn)犯）危險(xiǎn)性并非由個(gè)別行為去觀察，而是基于大量的觀察……，從經(jīng)驗(yàn)上顯示，某一行為種類易于造成被保護(hù)法益的實(shí)害：這個(gè)行為的種類，帶有一般的危險(xiǎn)性?！雹尥ⅱ?，第286頁。換言之，這種抽象危險(xiǎn)的擬制來自客觀經(jīng)驗(yàn)的歸納和科學(xué)法則的支撐?？梢?，抽象危險(xiǎn)犯在刑事立法上的構(gòu)造，表現(xiàn)為實(shí)體和程序上的兩個(gè)特征：一是法定擬制行為要件一經(jīng)完備即成立犯罪的特點(diǎn)，決定了相應(yīng)的具體犯罪在罪量要求上是空白的；二是抽象危險(xiǎn)犯對行為人并無危害結(jié)果（抽象風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)）或者主觀罪過的規(guī)定，換言之，這在豁免公訴機(jī)關(guān)在這兩項(xiàng)內(nèi)容上證明責(zé)任的同時(shí)也排除了行為人在這兩項(xiàng)內(nèi)容上反證無罪的程序抗辯。抽象危險(xiǎn)犯的這兩個(gè)特征，提示了醉酒駕駛?cè)胱锏膬蓚€(gè)控制閥：罪量控制和反證排除。

（二）醉酒駕駛的實(shí)體性出罪機(jī)制：“但書”的罪量評價(jià)功能

與國外大多數(shù)國家刑法“立法定性、司法定量”的模式不同，在社會危害性理念的指引下，我國刑法采用“立法定性、立法定量”的雙重法定模式，將罪質(zhì)因素與罪量因素均在刑事立法中予以明確。對罪量因素的規(guī)定，也在刑法中通過雙重途徑予以設(shè)定：總則層面，通過刑法第13條的“但書”，對犯罪概念中的罪量構(gòu)成要素從反面作出抽象的排除規(guī)定；分則層面，則通過具體犯罪構(gòu)成中數(shù)額、情節(jié)、危害結(jié)果的規(guī)定來具體約束。

隨著罪行法定原則在我國的確立，一些學(xué)者對“但書”在罪量上的出罪功能產(chǎn)生了質(zhì)疑，認(rèn)為某一行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)恪守形式概念，①陳興良：《社會危害性理論——一個(gè)反思性的檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期，第5-17頁。以具體犯罪的形式化構(gòu)成要件作為唯一依據(jù)，不得以犯罪概念危害性的標(biāo)準(zhǔn)來收縮犯罪圈；②田宏杰：《中國刑法現(xiàn)代史研究》，中國方正出版社2001年版，第359頁。另一些學(xué)者則指出，為解決實(shí)踐中有刑事違法性而無嚴(yán)重社會危害性行為的認(rèn)定，應(yīng)該將形式上符合犯罪構(gòu)成、實(shí)質(zhì)上不具有嚴(yán)重社會危害性的行為排除出犯罪圈，變刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)的一枝獨(dú)秀為刑事違法性形式初審與社會危害性實(shí)質(zhì)復(fù)核并重的雙層體制。③唐稷堯：《罪刑法定視野下犯罪成立要件的實(shí)質(zhì)化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期，第112頁。反對“但書”在犯罪出罪中發(fā)揮作用的論斷，主要是擔(dān)心“但書”會淡化、削弱甚至妨礙犯罪構(gòu)成在犯罪成立中的核心作用，導(dǎo)致主觀性極強(qiáng)的司法心證架空要件嚴(yán)密的刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，從而不但加劇了司法權(quán)僭越立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，也使得罪與非罪的界限變得主觀臆斷而模糊不清。然而，按照這種觀點(diǎn)進(jìn)行延伸考察，卻能得出一些顯然背離法理的結(jié)論，例如，我國《刑法》第170條規(guī)定，“偽造貨幣的，處三年以上十年以下有期徒刑”。按照犯罪形式法定的要求，就會得出偽造一分錢也構(gòu)成犯罪的結(jié)論。為什么會出現(xiàn)這種結(jié)果呢？原因在于，我國《刑法》雖然對罪量因素在宏觀上通過總則和分則進(jìn)行雙軌規(guī)制，但并非分則中每個(gè)具體犯罪的構(gòu)成中均有罪量因素的明文規(guī)定。對于罪量因素空白的具體個(gè)罪例如醉酒駕駛，顯然就需要發(fā)揮總則中“但書”的宏觀指導(dǎo)作用。

考察英美法系和大陸法系可以看到，形式和實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的復(fù)合犯罪概念，已成為世界共識。在英美法系中，刑法分則條款規(guī)定犯罪的本體要件，總則性條款則規(guī)定各種合法辯護(hù)理由。除此之外，還允許法官為維護(hù)實(shí)質(zhì)正義而創(chuàng)造新的辯護(hù)理由，并允許司法官員將情節(jié)輕微的行為排除在犯罪圈之外。在大陸法系中，刑法對具體犯罪只規(guī)定了行為方式而未規(guī)定行為程度，但通過賦予檢察機(jī)關(guān)微罪不起訴等訴訟便宜權(quán)和直接在法律中設(shè)置排除輕微罪的迷你條款等措施從反面限定犯罪的實(shí)質(zhì)概念。④同注③，第113-114頁。因此，堅(jiān)持我國刑法中“但書”對于犯罪的反向甄別作用意義重大。對于醉酒駕駛而言，要從以下方面貫徹“但書”中“犯罪情節(jié)輕微”和“危險(xiǎn)顯著不大”對醉酒駕駛違法和醉酒駕駛犯罪的區(qū)分作用：醉酒的程度；醉酒的原因；醉駕持續(xù)的時(shí)間；醉駕的路程；醉駕的路段；醉駕的次數(shù)等。⑤劉憲權(quán)：《醉駕入刑應(yīng)杜絕“模糊地帶”》，《法制日報(bào)》2011年5月17日。根據(jù)主客觀相一致的原則，可以從主觀惡性和客觀危害來對違法和犯罪的區(qū)分進(jìn)行把握：（1）沒有主觀惡性或者主觀惡性較小的行為。例如，“隔夜醉酒”行為，即行為人頭天晚上飲酒第二天起床后駕車，被檢測出酒精超標(biāo)。顯然，這種情況下由于行為人缺乏主觀故意而不存在主觀惡性。（2）沒有造成客觀上的抽象危險(xiǎn)發(fā)生的可能或者雖然制造了抽象危險(xiǎn)但顯著輕微，在法律容忍范圍之內(nèi)。例如，行為人駕駛機(jī)動(dòng)車在一個(gè)人跡稀少的場所或者封閉空間駕駛較短距離，并未造成任何事故或者損害。又如，行為人雖然飲酒，但神智清醒，沒有喝醉，因而事實(shí)上不會發(fā)生事故或者損害。在我國目前的司法實(shí)踐中，判斷機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藛T飲酒后酒醉的標(biāo)準(zhǔn)是GB19522_2004，具體而言，就是以血液中酒精含量大于或者等于80mg/100mL作為酒醉的判斷基準(zhǔn)。由于每個(gè)人的生理耐酒性不同，這種一刀切式的法律劃定遭到了很多學(xué)者的詬病，如果能借鑒先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，在統(tǒng)一形式標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上輔以實(shí)質(zhì)內(nèi)容的身體檢查，就能很好地協(xié)調(diào)形式正式與實(shí)質(zhì)正義。⑥比如，美國在血液、尿液檢測外，還有一套用以評估駕駛者醉酒狀態(tài)的測試方法，包括水平性眼震測試、直行和轉(zhuǎn)彎、單腿站立三套測試。例如，如果行為人雖然血液中酒精含量大于80mg/ 100mL，但神志清醒，能夠完成單腿站立、行走直線等動(dòng)作，并能流暢朗讀文字，就要慎重入罪。

（三）醉酒駕駛的程序性出罪機(jī)制：反證的程序排除功能

1.反證情形一：無抽象危險(xiǎn)發(fā)生可能性

如果說實(shí)害意指損害的發(fā)生，具體危險(xiǎn)是指實(shí)害發(fā)生的可能性，那么抽象危險(xiǎn)就是指具體危險(xiǎn)發(fā)生的可能性。那么，當(dāng)這種可能性上的可能性也沒有發(fā)生的時(shí)候，一個(gè)符合擬制構(gòu)成要件的行為，是否一定構(gòu)成犯罪呢？對于這個(gè)問題，學(xué)者們給出了兩種相反的回答：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在抽象危險(xiǎn)犯中，擬制行為的完備即意味著抽象危險(xiǎn)的出現(xiàn)，因此抽象危險(xiǎn)并非犯罪成立的要件，日本學(xué)者松植正、瀧川幸辰及德國學(xué)者羅克辛、麥茲格、M·E·麥耶等即持此種觀點(diǎn)；另一種觀點(diǎn)則針鋒相對地指出，雖然對抽象危險(xiǎn)犯的起訴中省略了對抽象危險(xiǎn)出現(xiàn)的證明，但是，抽象危險(xiǎn)必須把實(shí)害作為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容看待，①[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第81頁。代表人物是日本學(xué)者大谷實(shí)、大冢仁、內(nèi)田文昭，例如，大谷實(shí)指出，“所謂危險(xiǎn)犯，是指對一定法益造成危險(xiǎn)作為構(gòu)成要件要素的犯罪”。我國司法實(shí)務(wù)界也傾向于這種觀點(diǎn)，例如，我國最高人民法院在《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》一書中即指出，醉酒駕車雖為抽象危險(xiǎn)犯，但在特殊情況下仍需要判斷抽象危險(xiǎn)的存在與否。如果通過特定情形的判斷，認(rèn)為不存在該種抽象危險(xiǎn)，即不會危害特定多數(shù)人的生命健康和公共財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，則不能認(rèn)定為犯罪。例如酒醉后在空無一人的停車場內(nèi)短時(shí)間駕駛機(jī)動(dòng)車，又例如酒醉后駕駛時(shí)速超過15公里的超標(biāo)電動(dòng)自行車。②張軍：《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第173頁。上述兩種觀點(diǎn)的分歧在于對于抽象危險(xiǎn)犯成立標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)，第二種觀點(diǎn)體現(xiàn)了刑法的謙抑和慎重，為抽象危險(xiǎn)犯的出罪提供了一種理論可能。在充分領(lǐng)會這兩派學(xué)說的分歧實(shí)質(zhì)后，一些學(xué)者提出了一種折中的主張：即通過訴訟程序給被指控的行為人配置抗辯權(quán)利來制衡追訴權(quán)的擴(kuò)張。例如有德國學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)在具體案件中允許對“無危險(xiǎn)性進(jìn)行相反的證明”，若風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)排除，則不應(yīng)受到懲罰。③高?。骸冻橄笪ｋU(xiǎn)犯的概念及正當(dāng)性》，《法律科學(xué)》2007年第1期，第73頁。顯然，這種提法對于抽象危險(xiǎn)犯“罪責(zé)推定具有不可反駁性”的特點(diǎn)提出了極富啟發(fā)意義的質(zhì)疑，發(fā)人深思。

2.反證情形二：無主觀罪過

除了客觀危險(xiǎn)要件的證明問題，值得關(guān)注的還有行為人的主觀要件問題。行為具有社會危害性，是一切犯罪的必要特征，但行為的社會危害性必須要借助于行為人在主觀上存在罪過的支持，才具有刑法上的意義。④楊興培：《危險(xiǎn)犯質(zhì)疑》，《中國法學(xué)》2000年第3期，第121頁。但是考察醉酒駕駛的罪狀我們發(fā)現(xiàn)，立法者對行為人的主觀罪過并未作出規(guī)定，顯然，這里借鑒了英美法上“嚴(yán)格責(zé)任”的立法設(shè)計(jì)。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，是指法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任。⑤儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年出版，第61頁。在嚴(yán)格責(zé)任制度下，檢察官在起訴被告時(shí)只需證明被告的行為符合法定構(gòu)成而無需證明其主觀存在故意或過失。采用嚴(yán)格責(zé)任，可以降低犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，省略因果關(guān)系的證明，減少證明犯罪意圖給控訴帶來的困難和負(fù)擔(dān)，增加執(zhí)法效果。例如，美國很多州法院在對醉酒駕車的主觀心態(tài)立法時(shí)，都偏愛嚴(yán)格責(zé)任，忽略犯罪意圖這一犯罪成立的基本要素。⑥楊志瓊：《美國醉駕的法律規(guī)制、爭議及啟示》，《法學(xué)》2011年第2期，第40頁。嚴(yán)格責(zé)任在訴訟上給國家追訴帶來的便利，正暗合了典型性危險(xiǎn)行為被立法抽象為類型化犯罪的理由，正如德國學(xué)者所言，“抽象危險(xiǎn)犯定型化的進(jìn)一步理由在于其證明上的困難”。⑦[德]約克·艾斯勒：《抽象危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)與邊界》，蔡桂生譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2008年版，第337頁。

然而，必須指出的是，嚴(yán)格責(zé)任并不等同于無過錯(cuò)責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)在于免除了起訴方證明行為人主觀罪過的責(zé)任，但這并不意味著不要求行為人主觀上存在罪過；其次，嚴(yán)格責(zé)任也不等同于絕對責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任并非不允許被告人抗辯，被告人若能證明自己無過錯(cuò)或者能證明危害行為或不法狀態(tài)系由第三人過錯(cuò)所致，就不應(yīng)被定罪處罰。①王振：《堅(jiān)守與超越：風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法理論之流變》，《法學(xué)論壇》2010年第7期，第69頁。事實(shí)上，嚴(yán)格責(zé)任只是基于安全本位的刑事政策而對證明責(zé)任所作的特別配置，但這并不意味著有罪推定。如果說控方證明責(zé)任的免除還可以被視為刑事政策的需要，那么反證權(quán)利的限制或剝奪則是對刑法犯罪人人權(quán)保障功能的顛覆和反動(dòng)。②同注①，第71頁。因此，控方基于行為人的行為完成推定行為人有罪并完成了自身的舉證責(zé)任，行為人如果不能舉出反證，則罪名成立；行為人如果能提出優(yōu)勢證據(jù)或者相當(dāng)證據(jù)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定罪名不成立。

也有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的歸責(zé)原則其實(shí)是絕對嚴(yán)格責(zé)任，與其說是無過錯(cuò)責(zé)任，不如說是不可推翻的過錯(cuò)推定責(zé)任，其歸責(zé)機(jī)理在于立法者認(rèn)為處罰無辜者的危險(xiǎn)要遠(yuǎn)小于每個(gè)案件中要求證明犯意而可能導(dǎo)致起訴失敗給公眾帶來的危險(xiǎn)。③勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期，第130頁。顯然，從宏觀的角度，這種詮釋的確符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的要義，然而，這種歸責(zé)原則卻忽視了個(gè)案中正義的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榈拇_有法律擬制與現(xiàn)實(shí)情形相沖突的情形存在。例如，行為人在駕駛機(jī)動(dòng)車過程中被交警攔下并發(fā)現(xiàn)其血液酒精含量達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，而事實(shí)上行為人神智清醒，并未飲酒，造成檢測結(jié)果偏高的原因是食用了漱口水（據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，漱口水中的酒精含量是啤酒的四倍④王志祥、敦寧：《危險(xiǎn)駕駛罪探析》，《中國刑事法雜志》2011年第7期，第51頁。）。在這種情況下，要實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)案正義相一致的矯正，就需要給行為人配置必要的程序抗辯權(quán)利。⑤謝杰：《“但書”是對抽象犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)》，《法學(xué)》2011年第7期，第32頁。

三、反證抗辯的具體設(shè)計(jì)

在特定情形下，無論是從抽象風(fēng)險(xiǎn)缺乏存在可能性的角度，還是從行為人缺乏主觀可譴責(zé)性的角度，都應(yīng)給與行為人反證無罪的程序保障。保障被告人在風(fēng)險(xiǎn)犯罪中享有反證抗辯的權(quán)利，不僅為我國學(xué)者所倡導(dǎo)，更在大陸法系國家中得到了實(shí)踐。例如我國學(xué)者勞東燕認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)超越刑事基本原則的風(fēng)險(xiǎn)犯罪罪名，必須符合7個(gè)條件，其中，“存在提出積極抗辯的機(jī)會，且達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)或者引起合理懷疑的證明程度即可”即為條件之一；⑥同注③，第139頁。德國刑法在放火罪、危險(xiǎn)駕駛罪等危害公共安全罪中明確規(guī)定，行為人能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明其行為不會造成任何危險(xiǎn)的，可以減輕或者免除處罰。⑦謝杰、王延祥：《抽象危險(xiǎn)犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法保護(hù)》，《政治與法律》2011年第2期，第890頁。因此，借鑒英美法系的犯罪成立雙層次模式，在抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)體性規(guī)定中植入程序性內(nèi)容，正是一種對犯罪人權(quán)利保障的周延。具體而言，反證程序可以包括兩部分內(nèi)容：

一是沒有造成抽象危險(xiǎn)。例如，如果行為人能證明其駕駛機(jī)動(dòng)車在一個(gè)人跡稀少的場所或者封閉空間駕駛，不可能會造成危險(xiǎn)結(jié)果出現(xiàn)的可能性，應(yīng)認(rèn)定為有效抗辯。又如，行為人如能證明自己醉酒駕駛的是危害性較小的時(shí)速較低的電動(dòng)自行車，可以成立有效抗辯；再比如，行為人可以證明自己剛剛進(jìn)入駕駛座位尚未啟動(dòng)車輛或者雖然啟動(dòng)車輛但車輛并未駛出。

二是沒有主觀罪過。在我國，很多食品或者飲料的生產(chǎn)者為了使其產(chǎn)品更加可口而在原料中加入了酒精或者含有酒精的制品但卻未在外包裝上顯著提示，行為人完全可能因?yàn)槿狈φJ(rèn)識而在食用這些食品或者飲料后駕駛機(jī)動(dòng)車，例如姜母鴨、酒心巧克力、醉蟹、腐乳、醉雞等。應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這一抗辯理由在減輕或者免除刑事責(zé)任上的有效性，同樣成立有效抗辯。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)04-027-06

上海市第二中級人民法院

2013-05-11