許方錢

民事二審發(fā)回重審制度的建構(gòu)
——評新《民事訴訟法》第170條

許方錢

一、我國民事二審發(fā)回重審制度的實踐狀況

（一）發(fā)回重審案件數(shù)相對穩(wěn)定，發(fā)回重審率穩(wěn)中有降

從圖1的2002-2011年我國民事二審審結(jié)案件數(shù)與發(fā)回重審案件數(shù)的折線圖可以看出，①本文圖1與圖2的數(shù)據(jù)均來自2002-2011年最高人民法院公布的《全國法院司法統(tǒng)計公報》。在二審審結(jié)案件數(shù)方面，2002-2009年，呈上升趨勢，其中，2007-2009年，上升幅度明顯；2009-2011年，略微下降。在發(fā)回重審案件數(shù)方面，雖有浮動，但相對穩(wěn)定，變化幅度不大。從兩者變化的趨勢可以直接反映出我國民事二審的發(fā)回重審率在總體上呈下降趨勢，如下文圖2所示。

圖1 2002-2011年我國民事二審審結(jié)案件數(shù)與發(fā)回重審案件數(shù)（件）

在此10年間，我國民事二審審結(jié)案件總數(shù)為4607619件，年平均結(jié)案數(shù)為460762件，發(fā)回重審案件總數(shù)為314159件，年平均發(fā)回重審案件數(shù)為31416件，平均發(fā)回重審率為6.82%。

（二）事實瑕疵為發(fā)回重審的主要事由

原《民事訴訟法》規(guī)定的法定發(fā)回重審事由僅為“認定事實錯誤”、“認定事實不清，證據(jù)不足”與“違反法定程序，可能影響正確判決”三種，前兩種為事實瑕疵，后一種為程序瑕疵，但實踐中發(fā)回重審的理由卻可謂五花八門，甚至包括“適用法律錯誤”。②如“龍飛翔訴謝宏言返還財產(chǎn)糾紛一案”，該案的二審法院認為一審判決適用法律錯誤，繼而發(fā)回重審。參見呂鳴：《論發(fā)回重審》，湘潭大學2007年優(yōu)秀畢業(yè)論文。雖然無法從司法系統(tǒng)公布的相關(guān)數(shù)據(jù)中直接計算出我國因事實瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占所有發(fā)回重審案件總數(shù)的比例，但從現(xiàn)有的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，因事實瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占了所有發(fā)回重審案件總數(shù)的大部分。湖北省宜昌市中級人民法院曾對該市2008年、2009年以及2010 年三個年度的民事二審發(fā)回重審和改判狀況進行了專項調(diào)研，單就一審以“認定事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審的案件數(shù)，便占了該院全部民事二審發(fā)回重審案件總數(shù)的62.34%；①湖北省宜昌市中級人民法院課題組：《正確把握案件發(fā)改率，提升案件審判質(zhì)量》，《人民法院報》2011年7月14日。海南省第二中級人民法院曾對該院部分民事二審發(fā)回重審、改判的案件進行評查，因事實瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占全部發(fā)回重審案件總數(shù)的71%。②海南省第二中級人民法院案件質(zhì)量評查小組:《海南省第二中級人民法院關(guān)于2009年二審改判、發(fā)回重審的民商事、行政案件質(zhì)量評查情況的通報》，http://www.hngf.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=5581&l_class=4,2010-11-19/2012-3-5，天涯法律網(wǎng)，2013年12月15日訪問。

（三）發(fā)回重審的審判效果不甚理想

通過發(fā)回重審將案件糾紛徹底解決，系發(fā)回重審的目的之一，但從實踐操作看，重審效果不甚理想，突出表現(xiàn)為重審后改判率低。雖然重審改判與發(fā)回重審并不存在直接聯(lián)系，但裁定發(fā)回重審，表明了二審法官與一審法官存在認識差異，也說明一審審判在二審法官看來具有缺陷，但這種缺陷是否能轉(zhuǎn)化為重審改判，全系重審法官對案件的認識?，F(xiàn)存的認識結(jié)果是，改判成為少數(shù)，維持原判卻成常態(tài)。有法官曾對部分基層法院發(fā)回重審案件的重審結(jié)果進行抽樣調(diào)查，抽查了315件發(fā)回重審案件，結(jié)果顯示，重新審理后認定的案件主要事實與原判一致的有252件，占80%，不一致的有63件，僅占20%，甚至個別案件在重審后所作的判決書內(nèi)容都與原審判決書基本一致。③厚得順：《論我國民事發(fā)回重審制度的理性重構(gòu)》，《山東審判》2009年第1期。事實上，重審后當事人再次上訴與上訴后被二審改判的比例均不低。上海市第一中級人民法院曾對其轄區(qū)內(nèi)的2003年至2005年發(fā)回重審情況做過相應(yīng)統(tǒng)計，重審后再上訴的比例超過50%，遠遠高于一般一審案件判決上訴率30多個百分點，重審上訴后被二審改判的比例為13.9%。④這里重審后被二審改判的比例，包括重審維持原判被二審改判與重審改判被二審再次改判兩種，但實踐中，發(fā)回重審存在內(nèi)部函，內(nèi)部函載明了二審法院關(guān)于重審應(yīng)當注意的事項，若重審法院改判，參照內(nèi)部函的可能性較大，而參照內(nèi)部函改判后，被二審再次改判的，可能性較小。因此，有理由相信，13.9%的比例應(yīng)大部分屬于重審維持原判被二審改判的情形。此處相關(guān)數(shù)據(jù)參見陳立斌等：《發(fā)回重審的制度建構(gòu)及其運作機制的完善》，《審判前沿觀察》2007年第1輯。值得關(guān)注的是，2003-2005年，上海法院二審改判與發(fā)回重審的平均比例之和也只有7.27%，⑤數(shù)據(jù)計算自2003-2005年度的《上海市高級人民法院工作報告》。明顯低于重審上訴后被改判的比例。二審改判一種情形尚且如此，若結(jié)合再審改判的情形，重審維持原判后，被改判的情況只會更為讓人擔憂。

（四）發(fā)回重審的使用存在異化情形

如圖2所示，2002-2011年我國民事二審發(fā)回重審率與改判率雖均呈總體下降趨勢，但改判率的下降幅度大大超過了發(fā)回重審率，而在這期間，上至最高人民法院，下至地方法院均出臺了相關(guān)文件對發(fā)回重審的使用進行限制，但改判率的下降幅度依然驚人。對同為二審結(jié)案方式的發(fā)回重審與改判，二審法官對發(fā)回重審的偏好可見一斑。此外，在月末、季末或者年末，發(fā)回重審被運用的次數(shù)則更為頻繁，如湖北省宜昌市中級人民法院民三庭在2008年度第4季度僅一個季度，發(fā)回重審案件數(shù)竟占該庭全年發(fā)回重審案件總數(shù)的69.23%；山東省德州市中級人民法院在2001年至2003年3年間，平均下半年發(fā)回重審的案件數(shù)占全年發(fā)回重審總數(shù)的65%。雖然上述數(shù)據(jù)僅系兩個中院的情況，但足以折射出發(fā)回重審在運用時間點上的端倪，異化使用的情況不言而喻。

圖2 2002-2011年我國民事二審發(fā)回重審率與改判率（%）

二、對新《民事訴訟法》第170條規(guī)定修改之分析

（一）修改的長處

1.完善了發(fā)回重審的裁判文書種類。原《民事訴訟法》第153條只規(guī)定了判決書這一種裁判文書，并不涉及裁定書。事實上，可以上訴的裁定書包括3種情形：管轄權(quán)異議、不予受理和駁回起訴，無論依舊法還是新法，這3種情形的裁定書均可以上訴。舊法的不完善，造成了裁定書上訴的處理存在一定程度上的無法可依，而十一屆全國人大常委會最初公布的《民事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）對此也未提及，新《民事訴訟法》第170條的規(guī)定，彌補了這一缺陷。

2.完善了程序瑕疵案件發(fā)回重審的條件。原《民事訴訟法》第153條對程序瑕疵的規(guī)定，僅以“違反法定程序，可能影響案件正確判決”辟之。對于上述事由的把握，因業(yè)務(wù)素質(zhì)差異，不同法官便可能有不同見地，發(fā)回重審缺乏統(tǒng)一的判斷標準。立法規(guī)定粗糙，使得二審法官具有廣泛的自由裁量權(quán)，縱使應(yīng)當改判的案件，也有權(quán)發(fā)回重審，這也使得發(fā)回重審成為二審法官規(guī)避審判責任的一個絕佳方式。新《民事訴訟法》第170條刪除了程序瑕疵原先所需要具備的“可能影響案件正確判決”的條件，并列舉了“遺漏當事人”和“違法缺席判決”這兩種典型的程序瑕疵情形。立法的修改，有助于消弭“重實體輕程序”的影響，也有助于厘清程序瑕疵情形的判斷，減少法官的自由裁量。

3.限制了程序瑕疵案件發(fā)回重審的次數(shù)。原《民事訴訟法》對二審發(fā)回重審的次數(shù)未作規(guī)制，僅由《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》進行規(guī)范，該《規(guī)定》對原《民事訴訟法》第153條第（三）項的情形作了發(fā)回重審只能適用一次的限制，即因事實瑕疵發(fā)回重審的，至多發(fā)回重審一次。對于因程序瑕疵發(fā)回重審的次數(shù)問題，卻是立法空白。立法的缺陷，導致了實踐中存在多次發(fā)回重審的情形發(fā)生，如一個案件被多次適用發(fā)回重審，上下兩級法院相互“踢皮球”，導致案件審限變得冗長，動輒二三年，甚至有的案件歷經(jīng)10年多才審結(jié)。①宋寶鈴訴全立投資有限公司等買賣合同糾紛一案，于1995年1月24日初次立案，其中二審法院兩次以違反法定程序為由發(fā)回重審，歷經(jīng)10年多才告審結(jié)。參見陳立斌等：《發(fā)回重審的制度建構(gòu)及其運作機制的完善》，《審判前沿觀察》2007年第1輯，第214頁。新《民事訴訟法》第170條第2款明確規(guī)定了重審后再次上訴的，二審法院不得再次發(fā)回重審，這便意味著無論是基于事實瑕疵，還是程序瑕疵，發(fā)回重審均只能運用一次。

4.明確了事實認定錯誤與非基本事實不清的改判、撤銷或者變更。對于二審直接改判的情形，原《民事訴訟法》明確規(guī)定的只有法律適用錯誤這一種情形，對于其他事實瑕疵的情形，均賦予了二審法院可查清改判，也可發(fā)回重審的權(quán)力。新《民事訴訟法》的修改，將事實認定錯誤與法律適用錯誤一起列為了直接改判、撤銷或者變更的對象，另外，該條規(guī)定了只有在基本事實不清的情況下，二審法院才有查清改判或者發(fā)回重審的選擇權(quán)，排除了非基本事實不清的案件適用發(fā)回重審的可能。

（二）尚存的不足

1.發(fā)回重審裁定書內(nèi)容空洞且內(nèi)部函無拘束力。對于發(fā)回重審裁定書，二審法院僅需“概括寫明發(fā)回重審的理由”，②最高人民法院辦公廳：《法院訴訟文書樣式(試行)》，吉林人民出版社1992年版，第64頁。一審法院與當事人并不能從裁定書的內(nèi)容知悉發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)查明的事實等案件要點問題，上述事項僅見諸于二審法院發(fā)與重審法院的內(nèi)部函中。內(nèi)部函是上下級法院之間內(nèi)部交流的信息載體，對重審法院以及二審法院均不具有法律上的拘束力，亦不向當事人公開，使得重審法院的裁判不受二審法院發(fā)回重審理由的束縛，也讓當事人對發(fā)回重審的理由乃至重審審理的事項產(chǎn)生種種猜疑，降低了當事人在重審過程中的調(diào)解意愿，也損害了司法公信力。加之，重審法官又很少推翻原審判決，當事人對重審判決不服并上訴的可能性便大大增加。

2.缺乏制約機制。如前所述，民事二審有糾錯與統(tǒng)一法律適用兩大核心功能。發(fā)回重審與否，內(nèi)在的決定要素取決于案件本身，外在的決定要素則需綜合考慮二審功能的發(fā)揮。實際上，在一些二審發(fā)回重審案件中，存在二審法官有能力改判而不改判，卻將案件發(fā)回重審的現(xiàn)象，這點在級別越高的法院，表現(xiàn)得愈為明顯。①廣東省高級人民法院課題組：《統(tǒng)一二審改判標準的調(diào)研報告》，鄭鄂：《破解法院科學發(fā)展難題的新探索(上)》，法律出版社2011年版，第166頁。2005年至2007年3年間，廣東省高級人民法院的發(fā)回重審率分別為5.8%、5.7%和5.0%，而中院的發(fā)回重審率則為3.1%、2.6%和2.1%，省法院平均高，大約3個百分點。就法官素質(zhì)與改判而言，高級別法院的法官素質(zhì)應(yīng)優(yōu)于低級別法院，且訴至高級別法院的案件，大部分為標的額較大的公司、單位訴訟，案件事實一般有詳實的材料予以佐證，訴訟過程亦有律師參與，改判難度并不大，但前述現(xiàn)象卻從側(cè)面印證了一個事實：二審法官對發(fā)回重審的運用并非僅從案件審理本身出發(fā)，更多的可能還顧及良好結(jié)案率、防止矛盾因二審審理而激化、維護與下級法院和諧穩(wěn)定關(guān)系等案外因素，對發(fā)回重審的功能定位偏頗，這就需要內(nèi)外部機制對法官的發(fā)回重審裁定進行約束。可是，法院內(nèi)部缺失評查機制，對發(fā)回重審裁定監(jiān)督不足，在法院外部，亦無監(jiān)督體系。對當事人而言，即使錯誤的發(fā)回重審裁定，其既不能申請再審，也無權(quán)通過其他途徑進行救濟，無法通過自身的訴訟權(quán)利對二審法官的發(fā)回重審裁定施加影響，制約更是無從談起。

3.事實不清的案件，依舊可以發(fā)回重審。將事實問題解決于一審，此為英美法系國家廣泛采用，但我國二審采取的續(xù)審主義與英美法系國家的事后審主義不同，英美法系國家將一審定位為事實審，二、三審為法律審，事實問題都相應(yīng)地在一審中解決，是基于一審配置了完備的審前程序予以充分發(fā)現(xiàn)事實，所以，當事實認定錯誤或者不清時，將案件發(fā)回一審法院重審，是符合英美法系國家構(gòu)建審級制度的目的的。然而，我國的一審審前程序目前尚不能充分體現(xiàn)該功能，不具備將事實問題完全解決于一審的基礎(chǔ)。況且，二審法院一般比一審法院更具查清事實的能力，二審不能查清的案件事實，在重審后查清的可能性只會更低。因此，賦予二審法官將事實認定不清的案件發(fā)回重審的權(quán)力，值得商榷。

4.當事人的程序選擇權(quán)尊重不足。民事訴訟雖然屬于公力救濟的一種方式之一，但就當事人的訴訟目的而言，還是為了解決平等主體之間的民商事糾紛。雖然法官控制著訴訟程序的行進，但當事人之于訴訟程序的影響，是不容消除的。這種影響，不僅在于其有權(quán)決定程序的開始、中止或者終結(jié)，有權(quán)參與程序的運行，更在于其能通過程序的選擇、參與，影響案件的最終裁判結(jié)果。假使雙方當事人約定由二審法院直接裁判，暫且不論訴訟的經(jīng)濟性，即使從糾紛解決的角度出發(fā)，也應(yīng)當是被得到允許的。此次《民事訴訟法》的修改，并未增加當事人的程序選擇權(quán)。

5.重審法院過于單一。當事人選擇上訴，表明其對一審判決不服，前文關(guān)于重審后再上訴的比例可以說明重審判決也未必能讓當事人信服。大部分發(fā)回重審案件都系疑難案件，原審判決多為業(yè)務(wù)庭內(nèi)部甚至是審判委員會討論的結(jié)果，處于人情網(wǎng)絡(luò)的原審法院的重審法官，推翻內(nèi)部討論的結(jié)果亦非易事。換言之，一味的強調(diào)將案件發(fā)回原審法院重審，并不能在實質(zhì)上解決糾紛，而容易使重審流于形式。除此之外，現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的因當事人的特殊關(guān)系，整個原審法院的審判人員都需回避時，再將案件發(fā)回原審法院重審，則明顯與回避制度相悖。

三、實踐運用之對策

（一）慎將“事實不清、證據(jù)不足”案件發(fā)回重審

我國二審既為法律審，也為事實審，查清一審未查清的案件事實本為二審所包含的內(nèi)容，是二審法院的職責所在，二審法官有不得拒絕裁判的義務(wù)。一審未查清的案件事實，二審亦有不能查清的風險，在充分給予當事人舉證、質(zhì)證的機會，讓當事人完全行使了訴訟權(quán)利后，案件事實若仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，二審法院應(yīng)根據(jù)舉證責任的分配原則進行判決，立法也提供了相應(yīng)依據(jù)。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條便明文規(guī)定，當事人在一般情況下需要對自己的訴訟請求承擔舉證責任，當舉證不能，使案件事實真?zhèn)尾幻鞯模蛻?yīng)承擔舉證不能的法律后果。可見，二審若仍未能使案件事實明晰，二審法官也具有直接判決的條件。將案件基本事實認定不清的案件發(fā)回重審，不僅給人以“規(guī)避審判義務(wù)”的感覺，而且對案件事實的查清、改判和當事人的服判息訴，也不會帶來預想中的效果，這點從前文相關(guān)重審改判率、重審后的上訴率以及重審上訴后的二審改判率等相關(guān)數(shù)據(jù)可予窺見。

尚需說明的是，二審法院在將事實認定不清的案件發(fā)回重審時，應(yīng)當明確該不清的事實是否屬于基本事實?；臼聦崙?yīng)當是對案件性質(zhì)的認定，乃至法律條文的適用，以及對雙方當事人的權(quán)利義務(wù)判定起著重要影響的事實，如合同簽訂的時間、地點、涉案金額、約定管轄情況、履約情況等。

（二）賦予當事人以程序選擇權(quán)

1.關(guān)于一審存在程序瑕疵的情形。損害程序價值，是對整個民事訴訟制度的破壞，而犧牲實體價值，只是損害了個案公正，程序價值的重要性毋需多言。對一審程序瑕疵的彌補，有學者認為，我國實行兩審終審制，即有審級的區(qū)別以及不同審級適用的審判程序的不同，決定了一審存在的程序問題，二審難能隔審徑行糾正，只有發(fā)回重審，通過一審程序糾正原審程序上存在的錯誤。①王伯勛、文超：《民事訴訟發(fā)回重審之規(guī)范與控制》，《人民司法》2010年第3期。是否需要將一審程序瑕疵的案件發(fā)回重審，不僅要考慮當事人與國家的訴訟目的、當事人的審級利益與權(quán)益保障、司法公正與效率等要素，還要考慮程序與實體的價值取舍問題，將所有程序瑕疵的案件都發(fā)回重審，也不現(xiàn)實。較為可取的是，賦予重大程序瑕疵案件的當事人以程序選擇權(quán)，由當事人決定是否發(fā)回重審，而一般程序瑕疵案件，則直接改判。這里需要對程序瑕疵的重大與一般進行區(qū)分：重大程序瑕疵應(yīng)當是違反了重要的程序規(guī)定，并/或者可能對當事人的實體和程序權(quán)益產(chǎn)生嚴重影響的程序瑕疵情形，而一般程序瑕疵是違反了次要的程序規(guī)定，可能對當事人的權(quán)益造成輕微侵害或者沒有影響的程序瑕疵情形。對于重大與一般的區(qū)分，其界限本身便較為模糊，而實踐情形又多繁雜，可通過指導性案例、司法解釋的方式進行明確。

其一，一審存在重大程序瑕疵的。我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》第451條第（二）項規(guī)定，上訴案件若發(fā)回重審的，當事人有陳述意見的機會，若雙方當事人都同意由二審法院徑直判決的，二審法院應(yīng)自為判決。我國立法不妨借鑒，畢竟對當事人而言，更為重要的是自身權(quán)益是否得到切實保護，若其自愿放棄審級利益，不予追究一審的重大程序瑕疵，二審法院若將一審法院的過錯結(jié)果——案件因重大程序瑕疵被發(fā)回重審——裁由當事人承受，顯失公平。賦予當事人以程序選擇權(quán)，由其決定二審法院直接改判或發(fā)回重審，并對當事人的選擇過程進行立法固化，使之更為法定化、程序化，則程序與實體并重的價值取向亦能得到彰顯。至于重大程序瑕疵的情形，新《民事訴訟法》第170條規(guī)定了遺漏當事人和違法缺席判決兩種情形，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）則規(guī)定了違法缺席判決、應(yīng)回避而未回避和未經(jīng)開庭直接裁判三種情形。結(jié)合實踐中可能出現(xiàn)的情形以及各地方法院積累的經(jīng)驗，除遺漏當事人、違法缺席判決、應(yīng)回避而未回避以及未經(jīng)開庭直接裁判四種情形外，下列情形也應(yīng)屬于重大程序瑕疵：（1）證據(jù)未經(jīng)舉證、質(zhì)證而作為認定案件事實主要依據(jù)的；（2）審判組織不合法的；（3）違反公開審判規(guī)定的；（4）鑒定機構(gòu)、人員不具備相應(yīng)資質(zhì)的；（5）其他嚴重違反法定程序的。

賦予當事人在重大程序瑕疵時的程序選擇權(quán)，以未損害國家利益、社會公共利益或者其他人的合法權(quán)益為前提，否則，應(yīng)發(fā)回重審。

其二，一審存在一般程序瑕疵的。此情形下，對當事人與國家利益的保護、司法公正與效率的取舍，司法成本將被首要考慮，應(yīng)更偏重于后者，由二審法院直接判決較為妥當。一般程序瑕疵包括：（1）一審法官未在庭審筆錄上簽字的；（2）未參與審判的法官參與判決書制作的；（3）在庭審中因當事人聘請了律師而未充分釋明庭審權(quán)利與義務(wù)的；（4）其他程序瑕疵的情形。

2.關(guān)于一審遺漏訴訟請求、必須參加訴訟的當事人未參加一審訴訟以及二審認為應(yīng)當判離而一審未判離的離婚案件等情形。《民訴意見》第182、183、185條分別對這三種情形作了先予調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審的規(guī)定，意味著上述三種情形在調(diào)解不成時，二審法院實為拒絕審判。立法考慮這三種情形實際未經(jīng)一審裁判，而我國又為兩審終審，二審法院直接審理并作出判決，將使這三種情形處于“一審終審”的狀態(tài)。立法考慮不無道理，但一刀切的做法不符合司法實踐的需求。在這三種情形中，部分當事人急于結(jié)束耗財耗時的訴訟之路，有迫切希冀二審法院直接予以判定了結(jié)的期望。當事人選擇讓二審法院直接審判，甘愿使這三種情形處于“一審終審”的狀態(tài)，可視為當事人對自己訴權(quán)行使方式的自由抉擇，相當于當事人自愿放棄了部分上訴權(quán)，符合法理原理，也有利于糾紛的一次性解決，節(jié)省司法資源。故而，在上述三種情形中，若當事人合意由二審法院直接審理的，二審法院可以進行裁判。

賦予當事人在上述三種情形下的程序選擇權(quán)，僅在當事人雙方達成由二審法院徑行判決的合意時，才能排除發(fā)回重審的適用；若當事人雙方均未選擇，或者一方選擇，另一方未同意的，則應(yīng)發(fā)回重審。

至此，或許會有學者擔心如此操作，勢必大量增加二審法院的工作量，其能否承受也是一個問題。我們應(yīng)當正視上訴案件迅速增加的現(xiàn)實，但也需明白大量增加的很大原因，在于我國當前的上訴環(huán)節(jié)缺乏限制。立法未對上訴利益、案件標的額與案件類型進行限制，當事人不服一審判決，即可在上訴期限內(nèi)提起上訴，二審法院便有審判的義務(wù)。而部分當事人的上訴，純粹出于拖延時間或者其他不正當目的，徒增二審法院的工作量。對上訴進行限制，當事人因顧忌不允許上訴的風險，會將案件審理的重心放在一審，而非二審。因而，可以從源頭上減少上訴案件的量，從而減輕二審法院的工作量，并非以發(fā)回重審來實現(xiàn)減壓的目的。

綜上，在新《民事訴訟法》的司法解釋制定，甚至在以后的立法修改中，應(yīng)當賦予當事人以相應(yīng)的程序選擇權(quán)。

（三）建立發(fā)交與原審法院同級的其他法院審理的制度

發(fā)交與原審法院同級的其他法院進行重審，不僅可以回避原審法院不宜審判的問題，且有利于當事人定紛止爭以及接受重審結(jié)果，避免當事人再上訴。域外其他國家和地區(qū)，如法國、日本和我國臺灣地區(qū)，都有發(fā)交其他法院審理的制度，①在法國，《新民事訴訟法典》第626條規(guī)定：“如《法院組織法典》第131-4條規(guī)定：‘在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷的判決的法院同性質(zhì)的另一法院或者發(fā)回同一法院由不同法官組成的法庭重新審理’”。在日本，其控訴審中，“當以違反專屬管轄為由撤銷原判決時，控訴法院不是將案件發(fā)回原法院，而應(yīng)當將其移送至有直接管轄權(quán)的第一審法院”；上告審中，“受《民事訴訟法》第325條第4項規(guī)定的制約，讓原審法院進行裁判不妥當時，應(yīng)將案件移送與原審法院相同審級的其他法院進行重審”，參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版第634、649頁。在我國臺灣地區(qū)，的“民事訴訟法”第452條規(guī)定：“第二審法院不得以第一審法院無管轄權(quán)而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規(guī)定者，不在此限。因第一審法院無管轄權(quán)而廢棄原判決者，應(yīng)以判決將該事件移送于管轄法院。”這對我國構(gòu)建發(fā)交審理制度具有很好的參考意義。可以考慮，以發(fā)回原審法院重審為原則、發(fā)交其他同級法院重審為例外，建立我國的發(fā)交審理制度。對以下情形應(yīng)發(fā)交其他法院進行重審：1.違反專屬管轄規(guī)定；2.原審判決系審判委員會討論決定的；3.案件涉及當?shù)貦?quán)力機關(guān)，原審法院進行重審可能受到干擾的；4.原審法院需集體回避的；5.其他需要發(fā)交重審的情形。

（四）明確發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容及拘束力

1.關(guān)于發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容。在一般情形下應(yīng)廢除發(fā)回重審的內(nèi)部函，①據(jù)《人民法院報》2001年3月29日報道，內(nèi)蒙古高級人民法院從2000年起便率先在全區(qū)法院取消發(fā)回重審經(jīng)濟案件的內(nèi)部函，將發(fā)回重審理由直接寫入裁定書。將發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)注意的程序問題、應(yīng)查明的案件事實等事項在發(fā)回重審裁定書中載明，發(fā)交其他法院重審的，還應(yīng)列明發(fā)交重審的法院。若案件涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密的，則可依現(xiàn)行做法，在裁定書上只需概括寫明發(fā)回重審的理由，內(nèi)部函也可繼續(xù)使用，但這種做法僅限于上述三種情形。

2.明確發(fā)回重審裁定書對上下兩級法院的拘束力。域外立法關(guān)于發(fā)回重審裁判對重審法院和發(fā)回重審裁判的作出法院的拘束力都有明確規(guī)定，如《日本民事訴訟法》第325條第3項、《裁判所構(gòu)成法》第4條規(guī)定，案件發(fā)回或發(fā)交審理時，受上告法院關(guān)于廢棄的法律上與事實上的判斷；②[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第650頁。我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”第478條第3項則要求發(fā)回或發(fā)交法院，須以第三審法院的發(fā)回或發(fā)交理由為裁判基礎(chǔ)；德國的《民事訴訟法》第318條和563條第2款規(guī)定，在控訴與上告程序中，若沒有出現(xiàn)新情況，則重審法院與控訴法院、上告法院均受撤銷判決中所包含的法律觀點的拘束。③[德]羅森貝克·施瓦布·戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法(下)》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1080、1120頁。我國立法應(yīng)當對發(fā)回重審裁定書的拘束力進行明確，重審裁判應(yīng)受發(fā)回重審裁定書內(nèi)容的拘束，不得作出與原審裁判相同或相似的裁判，除非基于立法變更、收集到新證據(jù)、發(fā)現(xiàn)新事實或者有足夠論據(jù)反駁發(fā)回重審依據(jù)等合理解釋；對于二審法院，重審后當事人再次上訴的，裁定書內(nèi)容對二審法院的裁判也應(yīng)具有約束力，未出現(xiàn)新情況的，二審裁判應(yīng)以發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容作為裁判的基礎(chǔ)之一。

（五）建立發(fā)回重審裁定的救濟評查制度

除不予受理、駁回起訴與對管轄權(quán)有異議三種裁定外，其余裁定均不可上訴，一經(jīng)送達，即產(chǎn)生法律效力，當事人就不能再行提起關(guān)于裁定內(nèi)容的請求。之于發(fā)回重審，縱然當事人對發(fā)回重審裁定有異議，也無救濟的權(quán)利。發(fā)回重審裁定不同于一般的解決程序問題的裁定，其與當事人的審級利益、實體權(quán)益息息相關(guān)。倘若當事人對發(fā)回重審裁定不服，重審后不服判的可能性也大大增加，再次上訴便在情理之中?？梢哉f，對發(fā)回重審裁定有無救濟的權(quán)利，在一定程度上決定了當事人對重審審判是否認同。當然，假使當事人有行使救濟的權(quán)利，亦存在被駁回的可能，但此時對發(fā)回重審裁定的不滿已經(jīng)過一次宣泄，且獲得了為何發(fā)回重審的解釋，在對訟心理上，便會有更多認可服判的可能。

給予當事人救濟權(quán)利，可允許上訴的當事人向作出裁定的法院申請評查，由上訴法院的不同法官對發(fā)回重審裁定進行審查，以判斷發(fā)回重審裁定是否合理。為避免訴訟期限變得冗長，上訴法院應(yīng)當在7天之內(nèi)告知當事人評查結(jié)果。評查的期限，不計入發(fā)回重審的審限。若評查發(fā)現(xiàn)發(fā)回重審裁定錯誤的，應(yīng)當及時予以撤銷。同時，二審法院可不定期對發(fā)回重審裁定進行抽查，促進發(fā)回重審裁定質(zhì)量的提升，使之得到恰當?shù)倪m用。

（責任編輯：王建民）

華東政法大學