吳國平

（福建江夏學院，福州 350108）

●法學論壇

“完全代孕”協(xié)議的效力及其法律規(guī)制

吳國平

（福建江夏學院，福州 350108）

“完全代孕”是真正具有互助、慈善和利他性質的代孕行為。“完全代孕”協(xié)議是一種特殊的委托代理合同，是一種具有較強專屬性的身份性契約。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)應適用《合同法》的有關規(guī)定，對于其中涉及親權和撫養(yǎng)權轉移問題的，則應當適用《婚姻法》的有關規(guī)定。未來立法應當通過嚴格限定代孕行為的主體資格，規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容，規(guī)范代孕協(xié)議的訂立程序，規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的解除條件和程序等，將“完全代孕”協(xié)議納入法律規(guī)制的范疇。

“完全代孕”；協(xié)議；效力；法律規(guī)制

目前，我國國家衛(wèi)生部等有關部門的規(guī)范性文件（部門規(guī)章）對代孕行為是明令禁止的。但在實際工作中，由于受代孕的產(chǎn)生原因比較復雜且具有一定的合理性，代孕具有較大的市場需求，地下代孕中介組織活動頻繁等諸多因素影響，代孕行為的監(jiān)管面臨實際運作上的許多困難，因此，政府的實際監(jiān)管效果并不理想。穩(wěn)妥的辦法應該是有條件放開“完全代孕”，并加快立法步伐，通過立法來規(guī)制代孕行為與代孕中介組織的行為。本文在此僅就“完全代孕”協(xié)議的性質、效力及其法律規(guī)制問題做些初步的思考和研究，以期拋磚引玉。

一、“完全代孕”協(xié)議的性質辨析

（一）“完全代孕”的涵義

代孕是人工生殖技術的一種，它是指女性受他人委托代為孕育分娩孩子，并將生產(chǎn)的孩子交給委托人的行為。①蔣月：《婚姻家庭法前沿導論》，科學出版社2007年版，第357頁。根據(jù)孕婦與胎兒之間是否具有血緣關系，可分為妊娠型代孕、基因型代孕和捐胚型代孕。妊娠型代孕又可稱為“完全代孕”（Full Surrogacy），是指將委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通過人工授精使得精卵結合，并將受精卵植入代孕女性子宮而懷孕生子的行為。②張燕玲：《論代孕母的合法化基礎》，《河北法學》2006年第4期，第137頁?；蛐痛杏挚煞Q為“局部代孕”（Partial Surrogacy），是指經(jīng)過妻子同意，將委托夫妻中丈夫的精子與代孕女性的卵子以某種方式結合授精，并懷胎分娩生子的行為。局部代孕不僅借腹，而且還借卵，其本質上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”無異。捐胚型代孕又可稱為捐精捐卵代孕（Donated Embryos Surrogacy），是指“代孕母”使用捐贈的精子和卵子形成的胚胎進行孕育的行為?！按心浮迸c委托夫妻與孩子都沒有基因關系。①張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第27頁。

（二）代孕與“完全代孕”行為的性質

對于代孕究竟是何種性質的行為，目前人們的認識并不一致，有的人認為代孕在本質上是人工生殖的一個階段；②任汝平、唐華琳：《“代孕“的法律困境及其破解》，《福建論壇(人文社會科學版)》2009年第7期，第162頁。有的人認為代孕是代孕母親以利益身體為他人生育的利他主義行為；③何蓓：《由“借腹生子”引發(fā)的關于如果生殖立法的幾點思考》，《咸寧學院學報》2004年第5期，第73頁。有的人認為代孕是不以商業(yè)為目的的人類互助行為，等等。④同注①，第27頁。筆者認為，代孕是人工生殖技術的一種類型和階段，是替他人懷孕生子的互助行為。就“完全代孕” 而言，它是具有懷孕能力的女性自愿接受他人委托，將他人的胚胎植入自己子宮內(nèi)，由自己代替他人孕育、分娩孩子的法律行為。具體體現(xiàn)在：它是對不孕患者因自然生殖不能所適用的一種醫(yī)療行為，是非自然的擬制行為，是不以商業(yè)為目的的利他行為，是具有權利義務內(nèi)容的合意行為。需要特別指出的是，在“完全代孕”中，“代孕母”不提供卵子，她與代孕所生的子女之間沒有血緣關系，不是新生兒生物學意義上的母親，而委托夫妻中的妻子一方與代孕所生子女（新生兒）之間才具有基因遺傳關系（血緣關系）?？梢姡巴耆小笔且环N幫助不孕者的新的有效方法。

筆者認為，這三種代孕方式中，只有“完全代孕”是真正具有互助、慈善、利他性質的代孕，是真正符合代孕內(nèi)涵和本質的代孕形式。而在“局部代孕”中，代孕者提供了卵子，與代孕子女具有血緣關系，因此，“局部代孕”在本質上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”并無二異，在性質上應當屬于“自孕”而非“代孕”。因此，筆者贊成不應將其歸入“代孕”范疇的觀點，⑤同注②。并認為只有“局部代孕”和捐胚代孕才屬于立法應當禁止的范圍。即對于“局部代孕”應當禁止，不能作為生育權的實現(xiàn)方式。應當禁止的根本原因在于，這種代孕無法阻斷代孕生育的子女與代孕母親的聯(lián)系，確實是弊大于利。但對“完全代孕”不應與“局部代孕”混為一談，也不應當將其絕對予以禁止。而捐胚代孕多數(shù)屬于商業(yè)性代孕，所產(chǎn)生的副作用更大，法律監(jiān)管的難度也更大，應當予以禁止。

（三）“完全代孕”協(xié)議的性質探究

關于代孕協(xié)議的性質，目前人們的認識并不一致。主要有以下四種觀點。第一種為委托代理合同說。認為代孕協(xié)議是一種特殊的委托代理合同。其特殊性體現(xiàn)在主體與客體的特殊。委托人一方是已婚且不能生育或不愿生育的夫妻，而受托人是有生育能力的已婚或者其他符合要求的女性。代孕協(xié)議的客體是“代孕母”的子宮和嬰兒。⑥許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學》2009年第第7期，第152頁。第二種為承攬合同說。即承攬人以一定事務（即“代孕母”親自孕育胎兒）的完成為給付報酬條件（即委托夫妻支付相應的報酬）的契約。⑦同注①，第109頁。第三種為雇傭合同說。認為委托夫妻雇傭“代孕母”，“代孕母”按照要求完成一定的勞務（即代委托夫妻懷胎、生產(chǎn)并交付孩子）。⑧同注①，第109頁。第四種為租賃說。即認為代孕就是“代孕母”向委托夫妻出租子宮的行為。⑨同注⑥。

筆者傾向于委托代理合同說，但進一步認為代孕協(xié)議與委托代理合同還不完全一樣，它是一種具有較強專屬性的身份性契約，即“代孕母”提供身體利益并約定移轉其對孩子的親權。它是由委托夫妻與“代孕母” 通過自愿協(xié)商而達成的，因此它不能再轉委托。同時，由于“完全代孕”涉及計劃生育政策和嬰兒的利益問題，“完全代孕”協(xié)議還不能完全擺脫公權力的適當干預，它應當接受國家對代孕協(xié)議的監(jiān)督與管理，這也是允許代孕的國家的立法發(fā)展趨勢。根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定，“完全代孕”協(xié)議的身份性屬性決定了其不能適用《合同法》，而應適用《婚姻法》或未來的《民法典》親屬編。但在法律目前對“完全代孕”協(xié)議還沒有規(guī)定的情況下，由于該協(xié)議的性質是“代孕母”幫助委托夫妻完成代孕生育這樣一種委托代理合同關系，可以比照適用《合同法》。而對于其中涉及親權和撫養(yǎng)權轉移問題的，則應當適用《婚姻法》的有關規(guī)定。當然，如果代孕協(xié)議中涉及財產(chǎn)方面內(nèi)容的，如“代孕母”依據(jù)代孕協(xié)議應獲得的某些合理費用（如營養(yǎng)費、醫(yī)療費、保險費、護理費、服裝費、住宿費、交通費等）屬于其應得的正當利益，是對“完全代孕”行為的一種補償，則仍應適用《合同法》的相關規(guī)定。①許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學》2009年第第7期，第152頁。

在“完全代孕”關系中，代孕行為主體是委托方（委托夫妻）和被委托方（“代孕母”），代孕行為的客體是“代孕母”代替他人生育的行為，代孕行為的內(nèi)容是委托方和被委托方通過簽訂“完全代孕”協(xié)議所確定下來的權利和義務。

二、“完全代孕”協(xié)議的效力

基于委托夫妻生育需求的正當性與合理性（此問題筆者將另文論述）及其“完全代孕”協(xié)議的性質，筆者認為，未來的立法對于代孕協(xié)議的效力，應當有限制地承認并賦予其法律效力。所謂有限制地承認，即為了防止代孕生育的濫用，國家應當對當事人的意思自治加以必要的限制。法律應當明確規(guī)定代孕應當限制在“完全代孕”協(xié)議范圍內(nèi)，對于“局部代孕”等其他代孕協(xié)議不予承認。其次，“完全代孕”協(xié)議的效力是指“完全代孕”協(xié)議經(jīng)有關主管部門核準登記后，在雙方當事人之間所產(chǎn)生的權利和義務。協(xié)議發(fā)生效力的前提是核準登記。

如前所述，“完全代孕”協(xié)議在性質上屬于人身關系方面的委托代理合同，只要它符合民事法律行為和合同的要件，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)應適用《合同法》的有關規(guī)定，包括代孕協(xié)議的效力。有的人可能會質疑，“完全代孕”協(xié)議是否符合《合同法》中的內(nèi)容合法要件呢？

筆者認為，衛(wèi)生部關于人類輔助生殖技術管理辦法等相關規(guī)定屬于部門規(guī)章性質，它還不是法律和行政法規(guī)，而我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對“完全代孕”問題并沒有作出禁止性規(guī)定。因此，它不影響“完全代孕”的效力。只要“完全代孕”協(xié)議一經(jīng)簽訂并經(jīng)有關部門核準登記，就具有法律效力，不允許當事人私自變更。如果出現(xiàn)當事人不履行協(xié)議的，應當參照《合同法》的相關規(guī)定進行處理，追究一方當事人的違約責任。

另外，需要指出的是，對于已經(jīng)生效的“完全代孕”協(xié)議，不得強制執(zhí)行。原因在于該協(xié)議具有人身屬性。如果當事人中途反悔的，在違約責任的承擔方式上只能選擇承擔賠償損失等財產(chǎn)性民事責任。對于拒不交出孩子的，則只能通過判處一定數(shù)額的金錢處罰的方式來迫使“代孕母”履行義務。②同注①。雙方當事人如果約定了其他違約責任和采取相應補救措施條款的，依照其約定。

三、“完全代孕”協(xié)議的法律規(guī)制

為了在有限的范圍內(nèi)切實保障因某種原因無法通過自然生育而必須通過代孕方式實現(xiàn)自己的生育權和繁衍后代的合理需求，未來立法應當將“完全代孕”協(xié)議納入法律規(guī)制的范疇。具體而言，應當通過立法對以下問題作出明確規(guī)定：

（一）嚴格限定代孕行為的主體資格

為了防止代孕技術的濫用，立法上應當對代孕雙方主體做出嚴格限定。

1.明確規(guī)定委托夫妻的適用條件。委托夫妻應當具備以下主體資格條件，包括必備條件和禁止條件。必備條件是：

第一，委托夫妻具有合法現(xiàn)實的婚姻關系；這是為了確保孩子能夠擁有一個完整的家庭，使其能夠健康成長。單親家庭對子女的健康成長存在著許多不利因素。

第二，須委托夫妻中確診妻子一方因生理上的原因而無法自然生育，或者雖然可以受孕但如果親自生育會嚴重影響其自身及所生育的孩子的健康和生命。即須均屬于妻子自身內(nèi)在的原因無法或不適合懷孕。這是代孕生育的適用前提。

第三，委托夫妻須具備完全的行為能力，能夠理解代孕的性質和法律后果，并共同委托。

第四，委托夫妻均能夠提供符合遺傳學優(yōu)生要求的配子（即生殖細胞、精子和卵子）。

第五，委托夫妻須持有生育證。這是計劃生育政策的要求。

第六，委托夫妻須具有撫養(yǎng)教育代孕子女的能力。即具有撫育子女的經(jīng)濟條件和實力。

同時，規(guī)定若干禁止或限制條件。主要包括：

第一，根據(jù)優(yōu)生學原理，借鑒我國臺灣地區(qū)《人工生殖法草案》（乙案）關于夫妻年齡的限制，筆者建議對委托夫妻的年齡應當有所限制，夫不得超過55周歲，妻不得超過50周歲。

第二，單身（未婚）、離婚、同居者或不愿生育的夫妻以及同性伴侶、鰥寡孤獨者等不能作為“完全代孕”的委托方。

第三，已經(jīng)結婚但未經(jīng)配偶同意而單方委托他人“完全代孕”的，應當予以禁止。

第四，禁止使用捐贈胚胎。

2.明確規(guī)定“代孕母”的適用條件。為了有效地控制代孕，立法上應當對“代孕母”的主體資格條件加以嚴格限制?！按心浮钡臈l件也分為必備條件和禁止條件。必備條件包括：

第一，具有完全行為能力，已達法定婚齡且能夠理解代孕的性質和法律后果。這是為了使“代孕母”更好地勝任孕育孩子的任務，也符合我國法律對民事主體資格的規(guī)定。

第二，身體健康，適于接受代孕。通過醫(yī)院健康檢測及評估，沒有不利于生育的疾病和不良嗜好。

第三，自愿為他人代孕。即“代孕母”須在完全理解代孕性質、法律和心理效果的情況下與他人簽訂協(xié)議。

第四，須為現(xiàn)有或曾有婚姻關系的女性。未婚女性不得擔任代孕母，也禁止未婚女性尋求“代孕母”生育子女。

第五，已婚者須征得丈夫同意并簽字。“代孕母”如為已婚者，則應取得其配偶的書面同意。在代孕者為喪偶者、離異者的情況下，代孕應當取得其家庭成員的一致同意。這樣做的目的在于避免日后產(chǎn)生家庭矛盾，以維護“代孕母”和代孕胎兒的利益，同時，也避免產(chǎn)生違反計劃生育政策的問題。

第六，須曾經(jīng)分娩過至少一個孩子，且生理上適合再次懷孕生育。

目前，在學術界，對于代孕母是否必須為已婚女性，是否應具有懷孕經(jīng)驗，人們看法不一致，有的主張原則上應當限于已婚已育女性，①金凌：《論代孕的合理限制》，《重慶理工大學學報（社會科學版）》2011年第6期，第67頁。有的認為也可以是喪偶者、離異者或未婚適齡女性。②許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學》2009年第第7期，第152頁。有的認為只要有醫(yī)學證明“代孕母”適合懷孕生育即可，不需要有生育經(jīng)驗，③馬海燕：《“完全代孕”之合法化探析》，《山東省農(nóng)業(yè)管理干部學院學報》2012年第3期，第148頁。而有的認為必須要求“代孕母”曾有過生育的經(jīng)歷。④黃宇：《現(xiàn)代語境下的代孕部分合法性分析》，《蘭州學刊》2010年第10期，第116頁。

筆者認為，首先，對于未婚女性，目前應限制其擔任代孕母。主要原因在于在我國部分地區(qū)代孕市場比較混亂的情況下，允許未婚女性擔任“代孕母”有可能引發(fā)一系列社會問題，因為由于在客觀上，許多地方的地下代孕中介對“代孕母”一般都以年齡、外貌、身高、體重、血型、視力、婚（育）否、學歷等條件進行評級標價，按級代孕取酬。未婚女性的代孕報酬非常高，而一些未婚代孕者也往往把自己的身體作為身體器官進行出租，獲取相應的報酬，產(chǎn)生非法生育等違法行為。同時，由于代孕本身具有一定風險，如果導致“代孕母”自身婚后不育，不利于家庭的和睦穩(wěn)定。其次，筆者贊成要求“代孕母”曾有過生育的經(jīng)歷的觀點。理由在于“代孕母”已生育過一個孩子的，其具有保護和照料胎兒的經(jīng)驗，對委托夫妻和胎兒都有利。此外，要求“代孕母”曾有過生育的經(jīng)歷，也是為了避免代孕商業(yè)化與地下代孕活動的泛濫，也避免代孕對女性身體產(chǎn)生不利影響。禁止條件包括：

第一，不得提供“代孕母”的卵子進行代孕。

第二，根據(jù)我國衛(wèi)生部2003年修訂的《人類輔助生殖技術規(guī)范》的要求，醫(yī)療機構在實施試管嬰兒技術時，應嚴格控制多胎妊娠，35歲以下的婦女第一助孕周期移植胚胎總數(shù)不得超過2個，實施人類生殖輔助技術的醫(yī)療機構必須具有選擇性減胎技術，以確保發(fā)生多胎妊娠時能夠采取相應的補救措施。這些規(guī)定對“完全代孕”同樣適用。目的是為了嚴格控制多胎妊娠。

第三，“代孕母”不能因代孕獲得酬勞，而只能要求對其實際支出進行補償。

第四，不允許外國人為中國人代孕。

（二）規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容

代孕雙方當事人的權利義務是代孕協(xié)議的主要內(nèi)容，應當在代孕協(xié)議中明確規(guī)定。我們應通過立法來進一步規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容。這是保護雙方權益，預防和減少糾紛以及日后處理問題的重要依據(jù)。

1.委托方的權利義務

主要包括：第一，了解被委托方的健康、婚姻情況以及職業(yè)、學歷等有關情況。

第二，了解被委托方孕期的有關情況。

第三，自始對代孕子女享有親權和監(jiān)護權。

第四，要求被委托方在懷孕期間按照協(xié)議約定的生活方式進行生活，當被委托方未遵守代孕協(xié)議約定時，委托方雖不可強制其履行，但有權以對方違約為由而終止協(xié)議，并可拒絕支付相關費用。

第五，提供健康的配子。

第六，必須接受代孕所生嬰兒，不論其性別、健康狀況與數(shù)量如何。

第七，臨近預產(chǎn)期時負責提前辦理入院手續(xù)。

第八，補償被委托方為代孕支出的合理費用。包括孕期及產(chǎn)后約定期限內(nèi)（6個月）的健康護理費用、醫(yī)療、營養(yǎng)、誤工、交通等必要費用和保險等。如果因不可抗力而導致被委托方流產(chǎn)的，應由委托方支付相應的醫(yī)療費、營養(yǎng)費等。筆者主張無償代孕并不意味著委托方不要承擔必要的生活負擔。以上這些費用是補償費，并以“必要”為限，并非“完全代孕”之酬金。

第九，遵守國家計劃生育政策。在經(jīng)代孕生育子女成功后，即使委托方自己恢復生育能力的也不得再生育。①劉余香：《論代孕的合理使用與法律調(diào)控》，《時代法學》2011年第3期，第70頁。

第十，被委托方如果懷孕成功，委托方不得要求其終止妊娠。

第十一，代孕協(xié)議簽訂后，委托方如果反悔的，必須向被委托方支付一定數(shù)額的違約金。

第十二，在代孕子女出生后，依據(jù)代孕協(xié)議和有關部門的批準文書，到當?shù)氐膽艏芾頇C關辦理戶籍登記手續(xù)，以從法律上確認委托方夫妻為代孕子女的法律父母。

2.被委托方的權利義務

主要包括：第一，了解委托方的婚姻家庭、健康、生育和不孕原因等情況。

第二，要求委托方提供孕期檢查保健所需的必要費用。

第三，合理費用補償請求權。被委托方有權取得在孕期及產(chǎn)后6個月內(nèi)必要的健康護理費用、醫(yī)療、營養(yǎng)、誤工、交通等必要費用。這對于被委托方是十分重要的。這是對“代孕母”妊娠幫助的一種補償。費用包括：（1）醫(yī)療費用、檢查費用、護理費用、營養(yǎng)費用；（2）因懷孕而減少收入的損失；（3）因代孕而發(fā)生的精神損失；（4）對“代孕母”因懷孕而發(fā)生的身體健康損害的補償。一般而言，前三項包括在委托方同意支付的總體費用中。第四種費用無論是否有約定，均應由委托方夫妻負擔?？梢酝ㄟ^為“代孕母”投健康保險或生育保險的方式，分散該項費用風險。

第四，在危及自身健康等特殊情況下，享有墮胎權。

第五，保證胎兒的健康發(fā)育。在孕期實行合理的孕期醫(yī)療保健。

第六，按照代孕協(xié)議中規(guī)定的生活方式進行生活。即要求在懷孕期間始終保持良好的生活習慣，不抽煙，不酗酒，不熬夜等，目的是為了防止或控制胎兒出生缺陷。

第七，按照約定在合理的時間內(nèi)向委托方交付所生嬰兒。

第八，不得擅自終止妊娠、墮胎。

第九，不享有對所生代孕子女的親權和監(jiān)護權。如無特別約定，被委托方還不能享有探望權。

以上內(nèi)容，應當作為“完全代孕”協(xié)議的法定一般條款。此外，在“完全代孕”協(xié)議中，雙方當事人還可以約定其他相關特殊條款。主要包括：

第一，隱私權條款。即委托方、被委托方均須履行保密義務，以確保委托方、代孕子女和代孕者的隱私權免受侵害。特別是“代孕母”不得向社會、其親友或者其代孕的孩子披露其為委托方代孕的事實。這是為了保障代孕子女的健康成長，也是確?！按心浮钡恼Ｉ?。它包括為代孕孩子保密、為“代孕母”保密和督促醫(yī)療機構和醫(yī)護人員保密等內(nèi)容。

第二，協(xié)議終止條款，即自協(xié)議被行政主管部門核準后的1年內(nèi)，“代孕母”仍未受孕的，任何一方可以終止協(xié)議。

第三，責任條款。當“代孕母”在簽訂協(xié)議之后反悔而拒絕接受代孕或無正當理由而墮胎的，須返還委托方已經(jīng)支付的健康護理費用、醫(yī)療、營養(yǎng)、誤工、交通等必要費用，或喪失相關費用補償權。反之，如果委托方違反“完全代孕”協(xié)議（如中途反悔），則“代孕母”可以要求委托方給付健康護理費和相關代孕費用。如果“代孕母”違反協(xié)議拒絕交付代孕子女的，委托方有權根據(jù)民法的誠實信用原則，并基于信賴利益而提出損害賠償要求。如果“代孕母”違反采取合理生活方式的義務，而造成嬰兒較大的出生缺陷時，委托方享有解除協(xié)議的權利。如果“代孕母”因自己的原因（如故意或重大過失）而造成胎兒出生后患有出生缺陷的，應由“代孕母”承擔賠償損失的責任。雙方當事人還可以約定其他違約責任和采取相應補救措施條款。

第四，代孕子女的撫養(yǎng)和歸屬條款。這是指在孩子出生前出現(xiàn)委托方離婚或死亡等特殊情況時，代孕子女的撫養(yǎng)和歸屬問題。為了保護代孕子女的切身利益，當事人雙方可以約定在委托方離婚或者夫妻一方死亡時，代孕子女的撫養(yǎng)權、監(jiān)護權給委托方其中一方或生存一方享有和行使。當委托方夫妻因自然災害、意外事件或者疾病等均死亡的，代孕子女的撫養(yǎng)權與監(jiān)護權歸“代孕母”享有和行使。

第五，胎兒繼承權條款。在“代孕母”懷孕后，如果委托夫妻一方或者雙方死亡的，在分割遺產(chǎn)時，應當依照我國《繼承法》第28條的關于在“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額”的特別規(guī)定，為胎兒保留其應當繼承的遺產(chǎn)份額。

(三)規(guī)范代孕協(xié)議的訂立程序

簽訂“完全代孕”協(xié)議是確定代孕雙方權利義務的主要方法和途徑。代孕行為必須受到國家的行政監(jiān)督和干預。建議未來立法明確規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的成立要件和生效要件以及訂立程序等內(nèi)容。具體內(nèi)容如下：

第一，委托夫妻與“代孕母”“雙方須簽訂同意實施“完全代孕”的書面協(xié)議。即“完全代孕”協(xié)議必須以書面形式體現(xiàn)并簽訂，口頭協(xié)議無效。內(nèi)容明確且以書面形式訂立的“完全代孕”協(xié)議在協(xié)議簽訂后，該協(xié)議視為已成立。如“代孕母”為已婚者，則該“代孕母”的配偶也應在代孕協(xié)議書上簽字。

第二，雙方當事人簽訂書面協(xié)議后，須將書面協(xié)議提交省級衛(wèi)生與計劃生育管理部門進行核準登記，并同時在該衛(wèi)生與計劃生育管理機關和實施代孕技術的醫(yī)療機構備案。管理機關對于審查符合規(guī)定條件者予以核準登記。經(jīng)過核準登記后，該協(xié)議方才生效，并具有法定的約束力。任何一方未經(jīng)對方同意不得中途毀約，雙方當事人非經(jīng)法定程序不得擅自變更或解除協(xié)議。

（四）規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的解除條件

從實際情況來看，代孕協(xié)議的解除主要發(fā)生在以下三種情形下：一是“完全代孕”協(xié)議雙方當事人在協(xié)議訂立后，可以通過雙方自愿協(xié)商而解除協(xié)議。二是在危及“代孕母”自身健康或因其自身健康受到妊娠過程的遺贈影響等特殊情況下，“代孕母”享有墮胎權。在這種情況下，“代孕母”對委托方不負任何違約責任，并有權要求對方支付約定的相應的代孕費用。①李志強：《代孕生育的民法調(diào)整》，《山西師大學報（社會科學版）》2011年第5期，第25頁。三是“代孕母”在無任何理由情況下自行行使墮胎權，這就損害了委托方的利益，實際上是一種違約行為。在這種情況下，“代孕母”須向委托方返還已支付的有關費用，并承擔違約責任。相應的，她也不能得到委托方的補償。②同注①。如果當事人因被欺詐或被脅迫而簽訂“完全代孕”，相應的，也可以向法院提出可撤銷之訴。解除“完全代孕”協(xié)議的程序參照該協(xié)議訂立的程序執(zhí)行。

（五）設立專門的行政機關對代孕進行監(jiān)管

筆者建議在國家衛(wèi)生與計劃生育委員會內(nèi)設立專門機構負責包括”完全代孕”在內(nèi)的人工生殖的許可、管理和監(jiān)督工作，各省市自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生與計劃生育管理部門（人口行政管理機關）設立內(nèi)設相應機構，將“完全代孕”的審核、批準和監(jiān)督權賦予這一部門。凡是未經(jīng)該部門核準登記的，任何人均不得擅自進行代孕。省級主管部門和相關醫(yī)療機構要做好“完全代孕”的審核、登記、管理，將實施“完全代孕”的信息資料（檔案）登記造冊并保管好，避免日后出現(xiàn)近親結婚甚至亂倫的行為。

（責任編輯：王建民）

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福建江夏學院法學院

2013-06-10