木佐茂男 著，牟憲魁、張榮紅 譯

（九州大學(xué)法學(xué)研究院）

●域外借鑒

公害防止協(xié)定的行政法分析

木佐茂男 著，牟憲魁、張榮紅 譯

（九州大學(xué)法學(xué)研究院）

廢物處理設(shè)施在現(xiàn)代社會(huì)是不可缺少的公共基礎(chǔ)設(shè)施，但同時(shí)會(huì)帶來(lái)公害，引發(fā)當(dāng)?shù)鼐用竦牡种?。日本采取締結(jié)公害防止協(xié)定的方式來(lái)解決這一矛盾。隨著對(duì)廢物處理設(shè)施公共性的承認(rèn)和協(xié)定相關(guān)主體之間力量關(guān)系的變化，以強(qiáng)調(diào)如何使企業(yè)遵守協(xié)定為基本前提的行政法理論面臨挑戰(zhàn)。公害防止協(xié)定應(yīng)兼顧民法和行政法的基本原則，確保公眾參與，防止行政權(quán)濫用、保護(hù)行政契約的自由。

行政契約；公害防止協(xié)定；廢物處理；公眾參與；規(guī)制行政

一、公害防止協(xié)定對(duì)行政法學(xué)的挑戰(zhàn)

在日本，國(guó)家或者地方政府（以下簡(jiǎn)稱政府，包括都道府縣和市町村）和私人一樣，也會(huì)締結(jié)契約。本文所探討的公害防止協(xié)定，就是行政主體和私人之間締結(jié)的契約。

過(guò)去，家庭產(chǎn)生的廢物由家庭來(lái)處理、企業(yè)產(chǎn)生的廢物則由企業(yè)來(lái)處理?，F(xiàn)在，將廢物燒掉，或者埋到自己地里的做法已成為歷史。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大規(guī)模的廢物處理成為了一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)。然而，廢物處理產(chǎn)業(yè)會(huì)造成公害，因此往往會(huì)遭到當(dāng)?shù)鼐用竦牡种啤Ｔ谝酝σ?guī)制立法還不完善的時(shí)代，政府或當(dāng)?shù)鼐用衽c企業(yè)締結(jié)公害防止協(xié)定，來(lái)彌補(bǔ)公害規(guī)制的不足。隨著法制走向完善，公害防止協(xié)定成為對(duì)企業(yè)課以制定法沒(méi)有規(guī)定的義務(wù)，或者對(duì)企業(yè)課以比制定法之規(guī)定更嚴(yán)格的義務(wù)的一種契約。但是，作為“規(guī)制行政領(lǐng)域內(nèi)的契約”，以契約的手段對(duì)企業(yè)課以比法令規(guī)定更為嚴(yán)格的義務(wù)，也有違背法治主義原則之虞。①[日]塩野宏《行政法〔第5版〕》，有斐閣2009年版，第193頁(yè)以下。最近，公害防止協(xié)定中出現(xiàn)了這樣的內(nèi)容，例如，比法令規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格的設(shè)施運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)、公害防止措施、信息公開(kāi)、接受政府和當(dāng)?shù)鼐用袢雰?nèi)調(diào)查、公害防止工作負(fù)責(zé)人常駐在設(shè)施內(nèi)、發(fā)生事故時(shí)的應(yīng)對(duì)措施與賠償責(zé)任等。這些條款的合法性以及違反協(xié)定時(shí)應(yīng)如何制裁等問(wèn)題也受到關(guān)注和討論。

誰(shuí)也不希望在自己的居住地附近建設(shè)會(huì)帶來(lái)惡臭、污染，或者造成地上地下的土壤和水質(zhì)污染的廢物處理廠（包括家庭廢物處理廠、產(chǎn)業(yè)廢物處理廠）。雖然建設(shè)這些設(shè)施的企業(yè)宣稱會(huì)使用高科技，但實(shí)際上，誰(shuí)也不能保證，將來(lái)會(huì)絕對(duì)沒(méi)有任何污染。因此，幾乎所有的廢物處理廠都會(huì)招致當(dāng)?shù)鼐用竦牡种七\(yùn)動(dòng)。從40年前開(kāi)始，日本在建設(shè)有危險(xiǎn)性的工廠時(shí)，企業(yè)（多為民營(yíng)企業(yè)）會(huì)首先和當(dāng)?shù)鼐用駟为?dú)締結(jié)公害防止協(xié)定。①?gòu)膮f(xié)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)判斷的話，各種論文和資料均認(rèn)為1964年橫濱市居民與電源開(kāi)發(fā)株式會(huì)社之間締結(jié)的協(xié)定是最早的。后來(lái)，公害防止協(xié)定的締約當(dāng)事人逐漸從居民變?yōu)檎?。②?shí)際上，與居民和企業(yè)之間締結(jié)的公害防止協(xié)定相比，更早出現(xiàn)的是自治體和企業(yè)之間締結(jié)的公害防止協(xié)定。1952年島根縣與紙漿廠及紡織廠之間締結(jié)的協(xié)定非常有名。參見(jiàn)[日]片山虎之介《地方公共団體の公害行政》都市問(wèn)題研究23巻6號(hào)（1971年）2-16頁(yè)、阿部昌樹(shù)《環(huán)境行政における中央地方関係―公害防止協(xié)定を手掛かりに》日本公共政策學(xué)會(huì)年報(bào)1998（http://www.ppsa.jp/pdf/journal/pdf1998/Mabe.pdf）4頁(yè)。2012年8月24日最終訪問(wèn)。企業(yè)和自治體之間的協(xié)定成為主流，是在居民（團(tuán)體）和企業(yè)之間的協(xié)定之后。雖然現(xiàn)在仍然有居民或居民團(tuán)體與政府一起或單獨(dú)作為契約當(dāng)事人的例子。但是，問(wèn)題更為突出的，則是企業(yè)和政府之間締結(jié)的公害防止協(xié)定。③站在支持居民立場(chǎng)的律師指出，居民應(yīng)當(dāng)成為公害防止協(xié)定的當(dāng)事人，市町村作為協(xié)定當(dāng)事人的情形“不在討論范圍內(nèi)”（[日]梶山正三《廃棄物紛爭(zhēng)の上手な対処法〔全訂増補(bǔ)版〕》（民事法研究會(huì)、2004年）459頁(yè)），不過(guò)，公害防止協(xié)定的締約當(dāng)事人實(shí)際上多為自治體。

關(guān)于公害防止協(xié)定的法律性質(zhì)，早在40年前，就有學(xué)者指出這是一個(gè)“觸及行政法基本構(gòu)造和原理的難題”，④[日]成田頼明《公害行政の法理》公法研究32號(hào)（1970年）102頁(yè)。成田在該文中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公害防止協(xié)定是綜合性的行政指導(dǎo)，如果要使其具備法律強(qiáng)制力，應(yīng)制定法律或條例。但是，公害防止協(xié)定在其后的變遷與他的預(yù)測(cè)和期待并不一致。公害防止協(xié)定被稱作是“傳統(tǒng)行政法所未知的新的規(guī)制手段”。⑤[日]原田尚彥《環(huán)境法〔補(bǔ)正版〕》，弘文堂1994年版，第170頁(yè)。如后所述，當(dāng)時(shí)存在的“公害防止協(xié)定不過(guò)是一種在法律上幾乎毫無(wú)意義的行政指導(dǎo)”的觀點(diǎn)，現(xiàn)在已被否定。但同時(shí)，也不能把公害防止協(xié)定單純地當(dāng)做規(guī)制行政的手段，而應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，事實(shí)上，一種不能單純地定位為“規(guī)制行政”的、具有復(fù)雜內(nèi)容的“公害防止協(xié)定體制”已經(jīng)形成。這正是本文的主題。

以前，基于確保居民生命健康和防止自然環(huán)境破壞的觀點(diǎn)，居民運(yùn)動(dòng)和學(xué)說(shuō)一般將公害防止協(xié)定視為“善”的，努力追求其合法化，或者提倡其合法要件、強(qiáng)制要件、強(qiáng)制程序要件。然而，現(xiàn)在看來(lái)，很難說(shuō)倡導(dǎo)“環(huán)境保護(hù)”、“自然保護(hù)”或“環(huán)境權(quán)”的人一定就是正義的代表。因?yàn)閺U物處理行政會(huì)涉及到多種主體，法律關(guān)系也日益復(fù)雜。

二、公害防止協(xié)定的意義與構(gòu)造

日本規(guī)制廢物處理的立法，是1970年制定，2010年最新修改的“關(guān)于廢物處理及清掃的法律”（以下簡(jiǎn)稱《廢掃法》）。該法與都道府縣制定的條例一起構(gòu)成了規(guī)制廢物處理的法律體系。來(lái)自家庭的廢物，被稱為一般廢物（一廢），企業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)產(chǎn)生的廢物被稱為產(chǎn)業(yè)廢物（產(chǎn)廢）。前者作為政府的自治事務(wù)由市町村來(lái)處理，后者作為受國(guó)家委托的法定委托事務(wù)由都道府縣來(lái)處理。產(chǎn)業(yè)廢物的處理對(duì)全國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有重大影響，受到國(guó)家（經(jīng)濟(jì)界、中央政府）的高度重視。因此，對(duì)于產(chǎn)業(yè)廢物的處理，國(guó)家規(guī)定了比處理一般廢物更為詳細(xì)的規(guī)制條款，涉及產(chǎn)業(yè)廢物處理業(yè)及產(chǎn)業(yè)廢物設(shè)施的許可和撤銷權(quán)限則屬于都道府縣知事（知事是都道府縣的長(zhǎng)官，以下簡(jiǎn)稱知事）。⑥現(xiàn)在，30萬(wàn)人以上的中心城市在規(guī)制產(chǎn)業(yè)廢物處理方面也有一定的行政權(quán)限，為了便于分析，本文僅將都道府縣作為產(chǎn)業(yè)廢物處理行政的權(quán)限主體進(jìn)行討論。

居民對(duì)建設(shè)產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的反對(duì)運(yùn)動(dòng)越來(lái)越強(qiáng)烈。下面的探討，圍繞產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)企業(yè)（法律上稱為設(shè)置者）與當(dāng)?shù)鼐用褚约笆蓄宓年P(guān)系來(lái)展開(kāi)。

對(duì)于企業(yè)而言，雖然法律上沒(méi)有規(guī)定企業(yè)負(fù)有與設(shè)施建設(shè)預(yù)定地周邊的居民或管轄該地點(diǎn)的市町村締結(jié)公害防止協(xié)定的責(zé)任，行政程序法上也沒(méi)有關(guān)于行政契約的一般規(guī)定，但由于各種原因，企業(yè)通常不得不締結(jié)協(xié)定。①[日]北村喜宣在《環(huán)境法》（弘文堂、2011年）第158頁(yè)列舉了幾種情況：①判斷企業(yè)的社會(huì)責(zé)任；②事實(shí)上被作為取得許可的要件；③作為低利息融資的條件；④作為在當(dāng)?shù)氐恼f(shuō)明材料等。從早期開(kāi)始，大城市一律和有發(fā)生公害之虞的企業(yè)締結(jié)公害防止協(xié)定。協(xié)定書(shū)的名稱和形式多種多樣，名稱有契約書(shū)、協(xié)定書(shū)、備忘錄、往返文書(shū)、口頭約定等。②[日]中山充：《公害防止協(xié)定と契約責(zé)任》磯村保ほか編《北川善太郎先生還暦記念 契約責(zé)任の現(xiàn)代的諸相（上）》，有斐閣1996年版，第327頁(yè)。而且，逐漸發(fā)展到一份協(xié)定書(shū)由協(xié)定書(shū)以及作為其附屬文書(shū)的備忘錄、公害防止規(guī)劃書(shū)及細(xì)則等一系列文書(shū)構(gòu)成。③[日]沢井裕：《最近の公害防止協(xié)定の法的條項(xiàng)の特徴について》関西大學(xué)法學(xué)論集22巻4、5、6合并號(hào)（1973年），第45頁(yè)。

《廢掃法》第15條規(guī)定，關(guān)于產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)，采知事許可制。在廢物處理企業(yè)獲得都道府縣知事許可的階段，當(dāng)?shù)氐氖蓄搴徒ㄔO(shè)預(yù)定地周邊的居民沒(méi)有參與的余地（《廢掃法》第14條）。這個(gè)許可的有效期至少是5年（第14條第2款），通常不會(huì)更長(zhǎng)。經(jīng)營(yíng)者獲得的這個(gè)許可屆滿可以更新，所以，廢物處理設(shè)施能夠長(zhǎng)期運(yùn)營(yíng)。

《廢掃法》第15條設(shè)定了在產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施建設(shè)許可的各個(gè)階段關(guān)于建設(shè)預(yù)定地的規(guī)定。即，如果產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施有可能對(duì)周邊地區(qū)的生活環(huán)境造成影響，企業(yè)有義務(wù)提交關(guān)于該影響的調(diào)查結(jié)果書(shū)。許可申請(qǐng)書(shū)和調(diào)查結(jié)果書(shū)要面向公眾公示1個(gè)月。廢物處理設(shè)施許可的申請(qǐng)?zhí)峤恢螅卤仨毦痛诉M(jìn)行公告，并立即通知有關(guān)的市町村的長(zhǎng)官，指定期限向他們聽(tīng)取“基于保護(hù)生活環(huán)境的立場(chǎng)”的意見(jiàn)。公示期結(jié)束后的兩周之內(nèi)，利害關(guān)系人可向知事提出“基于保護(hù)生活環(huán)境的立場(chǎng)”的意見(jiàn)書(shū)（15條第4～6款）。知事在就該設(shè)施的建設(shè)進(jìn)行許可之時(shí)，“可附加保護(hù)生活環(huán)境方面的必要條件”（15條之2第4款）。即，在作為國(guó)家法律的《廢掃法》上，利害關(guān)系人僅有意見(jiàn)書(shū)提出權(quán)。

如上所述，由于國(guó)家的法律還不夠完善，有的都道府縣在對(duì)產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施方面的糾紛事例進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，制定了自己的條例。例如，福岡縣制定了《關(guān)于產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施建設(shè)的糾紛預(yù)防和調(diào)整的條例》（以下簡(jiǎn)稱“糾紛預(yù)防調(diào)整條例”）。該條例的立法目的，是讓建設(shè)方做出妥當(dāng)?shù)脑O(shè)施建設(shè)規(guī)劃、預(yù)防紛爭(zhēng)和公正處理糾紛（第1條）。該條例第5條第1款規(guī)定，建設(shè)方在制作產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)規(guī)劃之時(shí)，負(fù)有遵守該條例所規(guī)定程序的“努力義務(wù)”。第2款規(guī)定，建設(shè)方和周邊居民應(yīng)努力配合縣和市町村進(jìn)行的預(yù)防糾紛和調(diào)解糾紛的措施，但未規(guī)定建設(shè)者有義務(wù)必須與市町村締結(jié)公害防止協(xié)定。而從該條例第6條以下的規(guī)定來(lái)看，市町村長(zhǎng)對(duì)于建設(shè)方制作并提交知事的環(huán)境調(diào)查書(shū)，有陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)（第7條第2款）。而且，對(duì)于“基于環(huán)境保護(hù)的立場(chǎng)對(duì)該環(huán)境調(diào)查書(shū)持有不同意見(jiàn)的人”（環(huán)境意見(jiàn)保有者）向知事提出的意見(jiàn)書(shū)、以及建設(shè)方針對(duì)該意見(jiàn)書(shū)所提交的見(jiàn)解書(shū)，市町村長(zhǎng)可從知事那里取得復(fù)印件，然后提出“環(huán)境保護(hù)方面的意見(jiàn)”。

其次，關(guān)于建設(shè)方與周邊居民（包括環(huán)境意見(jiàn)保有者）以及市町村之間關(guān)系的調(diào)整方法，知事要充分考量當(dāng)?shù)鼐用窈褪蓄彘L(zhǎng)的意見(jiàn)。當(dāng)認(rèn)為在環(huán)境保護(hù)方面存在必要之時(shí)，知事應(yīng)協(xié)調(diào)建設(shè)方和周邊居民雙方的意見(jiàn)，此時(shí)如有必要，還要聽(tīng)取福岡縣產(chǎn)業(yè)廢物審議會(huì)的意見(jiàn)（14條）。建設(shè)方可以與周邊居民、相關(guān)市町村長(zhǎng)締結(jié)環(huán)境保護(hù)協(xié)定；該協(xié)定可以在上述意見(jiàn)協(xié)調(diào)機(jī)制的范圍內(nèi)被認(rèn)為是一種自治，此時(shí)，知事的角色僅限于“就其內(nèi)容提供必要的建議”（15條）。

像這樣的糾紛預(yù)防條例所規(guī)定的關(guān)于周邊環(huán)境影響的意見(jiàn)協(xié)調(diào)機(jī)制，其主旨在于知事僅聽(tīng)取環(huán)境保護(hù)立場(chǎng)的意見(jiàn)：即當(dāng)?shù)鼐用窈褪蓄彘L(zhǎng)僅能就環(huán)境保護(hù)方面提出意見(jiàn)，而協(xié)調(diào)意見(jiàn)的權(quán)限則保留給了以聽(tīng)取由專家組成的產(chǎn)業(yè)廢物審議會(huì)的意見(jiàn)為背景的知事。如果要對(duì)這一構(gòu)造進(jìn)行合理解釋，很明顯，在涉及產(chǎn)業(yè)廢物設(shè)施規(guī)制的各項(xiàng)權(quán)限中，在組織法上規(guī)定只有知事享有建設(shè)、停止、廢止方面的權(quán)限；而在作用法上，關(guān)于設(shè)施的使用期間和期限，廢掃法未做任何規(guī)定。

最近，在很多公害防止協(xié)定中，出現(xiàn)了縮短設(shè)施使用期間的條款。之所以規(guī)定縮短設(shè)施使用時(shí)間的條款，是因?yàn)樯形磳脻M廢掃法許可的期間時(shí)，居民之間就開(kāi)始出現(xiàn)要求撤走令人討厭的產(chǎn)業(yè)廢物處理廠這樣的社會(huì)輿論。關(guān)于這樣的期間縮短條款，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果要規(guī)定設(shè)施的使用期間，就應(yīng)由規(guī)定企業(yè)的許可期間的、作為法律規(guī)范的廢掃法來(lái)進(jìn)行規(guī)定；如果法律沒(méi)有規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)在知事進(jìn)行設(shè)施許可之時(shí)，由知事自己在考量全部情況的基礎(chǔ)上做出決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律上既然沒(méi)有規(guī)定設(shè)施的使用期間，縣知事的權(quán)限又與此不相關(guān)，所以應(yīng)允許企業(yè)在與當(dāng)?shù)厥蓄寮熬用襁M(jìn)行交涉的過(guò)程中加以確定。如果站在后者的立場(chǎng)上，期間是不是既可以延長(zhǎng)，也可以縮短呢？企業(yè)和當(dāng)?shù)氐木用窕蚴蓄逯g，甚至可以約定30年或50年的使用期間。但是，如果做這樣的解釋，擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力和政治實(shí)力的企業(yè)就有可能利用公害防止協(xié)定，來(lái)恣意地規(guī)定長(zhǎng)期運(yùn)營(yíng)該設(shè)施。

有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“以確保居民健康和環(huán)境保護(hù)為目的的協(xié)定一般不需要條例上的根據(jù)”，①[日]北村喜宣：《自治體環(huán)境行政法〔第5版〕》（第一法規(guī)、2009年），第68頁(yè)。“如果企業(yè)同意，則不需要條例上的根據(jù)”。②[日]山村恒年：《環(huán)境法入門〔全訂版〕》，昭和堂2001年版，第62頁(yè)。即使認(rèn)同此種學(xué)說(shuō)，仍然需要附加最低限度的其他條件。即，公害防止協(xié)定“在取得企業(yè)的同意，并針對(duì)其個(gè)別性和特殊性而作出比法令規(guī)定更為詳細(xì)的規(guī)制性約定的，并不違反規(guī)制法規(guī)的精神，其本身符合法令目的，不會(huì)違法”。③同上。如果可以視情況的個(gè)別性和特殊性，允許在協(xié)定中約定超出法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制內(nèi)容，那么，在設(shè)施使用期間的問(wèn)題上又如何解釋呢？通過(guò)公害防止協(xié)定來(lái)降低法令的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)想必是不可以的，那么，通過(guò)協(xié)定來(lái)規(guī)定超長(zhǎng)期間或者超短期間的又是否合法呢？

三、公害防止協(xié)定的可否論與法律性質(zhì)論

（一）可否論與法律性質(zhì)論

關(guān)于公害防止協(xié)定的性質(zhì)，以前行政法學(xué)界主要采用（A）君子協(xié)定說(shuō)（即認(rèn)為協(xié)定只是對(duì)企業(yè)道義責(zé)任的一種宣言，不產(chǎn)生法律約束力——譯者注）。④[日]近藤昭三：《行政契約》成田頼明編《行政法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣1980年版，第106頁(yè)。不過(guò)當(dāng)時(shí)也有學(xué)說(shuō)認(rèn)為公害防止協(xié)定是政府對(duì)企業(yè)進(jìn)行的（B）綜合性行政指導(dǎo)（即認(rèn)為政府對(duì)企業(yè)綜合性地提出防止公害的必要事項(xiàng)，企業(yè)根據(jù)自己的任意遵守上述事項(xiàng)，因此公害防止協(xié)定是通過(guò)對(duì)方的自主合作來(lái)實(shí)現(xiàn)防止公害的行政目的的，所以它是一種綜合性的行政指導(dǎo)——譯者注）。但現(xiàn)在日本行政法學(xué)界已經(jīng)漸漸放棄這兩種學(xué)說(shuō)。有時(shí)雖然在個(gè)別條文的解釋上適用在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)占支配性地位的君子協(xié)定說(shuō)存在一定的合理性，但是基本上已經(jīng)不存在把協(xié)定整體視為君子協(xié)定的學(xué)說(shuō)。而承認(rèn)公害防止協(xié)定具有某種法律效力的（C）契約說(shuō)則成為通說(shuō)。⑤[日]芝池義一：《行政法総論講義〔第4版補(bǔ)訂版〕》，有斐閣2006年版，第243頁(yè)。契約說(shuō)分為（C-1）民事契約說(shuō)（即認(rèn)為公害防止協(xié)定是政府與企業(yè)根據(jù)私法自治原則在平等基礎(chǔ)上締結(jié)的，所以它是民事契約——譯者注）、(C-2)行政契約說(shuō)（即認(rèn)為公害防止協(xié)定是作為實(shí)現(xiàn)防止公害這一行政目的的手段而被締結(jié)的，它以保護(hù)地域環(huán)境這一公共利益為目的，與調(diào)整私人間利害關(guān)系的民事契約不同，是一種行政契約。——譯者注）和(C-3)特殊契約說(shuō)（即認(rèn)為公害防止協(xié)定無(wú)法在現(xiàn)有的公法或私法的一般理論框架內(nèi)得到確切定位，它是公害法上的契約，應(yīng)當(dāng)受保護(hù)居民環(huán)境權(quán)的特殊法即公害法的法理的支配?！g者注）。⑥民法學(xué)者中山充列舉了本文的從（A）到（C-2）以及特殊契約說(shuō)（主要是兼子仁說(shuō)），并且概括了各方學(xué)說(shuō)都未能詳盡之處。前引中山充《公害防止協(xié)定と契約責(zé)任》，第321頁(yè)?，F(xiàn)在，行政法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為自治體作為一方當(dāng)事人的公害防止協(xié)定是行政契約。⑦[日]原田尚彥：《行政法要論〔全訂第7版補(bǔ)訂版〕》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房2011年版，第217頁(yè)。

然而，無(wú)論是站在行政契約說(shuō)還是民事契約說(shuō)上來(lái)看，在進(jìn)行實(shí)際的法律爭(zhēng)論時(shí)如果脫離具體規(guī)定則毫無(wú)意義。日本行政法學(xué)界從較早時(shí)期開(kāi)始，就已經(jīng)意識(shí)到具體協(xié)定條款的重要性，①法律性質(zhì)要根據(jù)具體條文進(jìn)行判斷。在日本，有很多判例將公害防止協(xié)定的條款作為裁判的對(duì)象。例如，名古屋地判昭和53（1978）年1月18日，判例時(shí)報(bào)893號(hào)，25頁(yè)；札幌地判昭55（1980）年10月14日，判タ428號(hào)，145頁(yè)；高知地判昭56（1981）年12月23日，判タ471號(hào)，179頁(yè)?！霸趹?yīng)當(dāng)對(duì)協(xié)定的各個(gè)條款進(jìn)行判斷以及不承認(rèn)缺乏具體性、明確性的條款的法律約束力上，已達(dá)成了共識(shí)”。②[日]芝池義一：《行政法総論講義〔第4版補(bǔ)訂版〕》，第294頁(yè)以下。

總之，“公害防止協(xié)定在一定限度內(nèi)具有契約的性質(zhì)，而在其他方面不具有法律約束力”。③同注②，第296頁(yè)。既然公害防止協(xié)定具有契約的性質(zhì)，那么當(dāng)然不能強(qiáng)制企業(yè)締結(jié)。如果事實(shí)上公害防止協(xié)定是強(qiáng)制締結(jié)的，那么根據(jù)事實(shí)認(rèn)定可能導(dǎo)致該協(xié)定無(wú)效。而對(duì)于在公害防止協(xié)定中規(guī)定行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查等即時(shí)強(qiáng)制、作為行政強(qiáng)制執(zhí)行方法的代執(zhí)行、④[日]原田尚彥：《公害防止協(xié)定の法律上の問(wèn)題點(diǎn)》ジュリスト増刊総合特集《開(kāi)発と保護(hù)》，有斐閣1976年版，第277頁(yè)。“行政上的強(qiáng)制入內(nèi)調(diào)查權(quán)、改善設(shè)施或停止作業(yè)的命令權(quán)”的做法，⑤同注②，第299頁(yè)。主張其違法的觀點(diǎn)比較有影響力。⑥[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）〔第4版〕》，青林書(shū)院2003年版，第55頁(yè)。鹽野宏從法治主義的基本原則出發(fā)，認(rèn)為“公害防止協(xié)定不是對(duì)精神自由的限制（一般認(rèn)為日本憲法把自由權(quán)分為精神自由和經(jīng)濟(jì)自由，限制精神自由的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于限制經(jīng)濟(jì)自由的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)——譯者注），而是針對(duì)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！雹遊日]塩野宏：《行政法Ⅰ〔第5版〕》，有斐閣2009年版，第194頁(yè)。企業(yè)根據(jù)自己的考量放棄了一部分企業(yè)活動(dòng)的自由，在這種情況下協(xié)定并不直接無(wú)效。但是，在協(xié)定中不允許規(guī)定對(duì)企業(yè)違反政府入內(nèi)檢查權(quán)的行為課以刑罰、以及行政機(jī)關(guān)通過(guò)行使公權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)入內(nèi)調(diào)查權(quán)的條款。這就意味著，公害防止協(xié)定的實(shí)效性只能通過(guò)民事方法進(jìn)行擔(dān)保。

也有人在鹽野說(shuō)的基礎(chǔ)上，主張“當(dāng)存在公害防止協(xié)定時(shí)，協(xié)定當(dāng)事人不必對(duì)停止侵害請(qǐng)求通常所要求的被害高度蓋然性進(jìn)行舉證，就可以申請(qǐng)停業(yè)等臨時(shí)處分”。⑧[日]大橋洋一：《行政法〔第2版〕》，有斐閣2004年版，第347頁(yè)。在這里必須對(duì)鹽野宏所主張的民事訴訟到底涵蓋哪些內(nèi)容的公害防止協(xié)定條款進(jìn)行討論。

以前的學(xué)說(shuō)從對(duì)人的生命和健康出發(fā)對(duì)公害防止協(xié)定持較為寬容的態(tài)度，關(guān)注了一些不被法律容許的案例，但因?yàn)槿狈唧w案例，所以并沒(méi)有對(duì)一些不適合作為協(xié)定對(duì)象的事項(xiàng)進(jìn)行充分的研究。例如，對(duì)于企業(yè)能否輕易地與當(dāng)?shù)厥蓄搴途用褚黄饹Q定產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的使用期間，需要在協(xié)定締結(jié)過(guò)程中進(jìn)行認(rèn)真考慮。雖然很多學(xué)者以契約說(shuō)為基礎(chǔ)，對(duì)公害防止協(xié)定各種各樣的協(xié)定內(nèi)容進(jìn)行了概括性的研究，但是，據(jù)筆者所知，還沒(méi)有人探討將設(shè)施的使用期間列為公害防止協(xié)定的規(guī)定事項(xiàng)的可能性及其法律效力。⑨[日]松野裕、植田和弘：《『地方公共団體における公害?環(huán)境政策に関するアンケート調(diào)査』報(bào)告書(shū)―公害防止協(xié)定を中心に》，載京都大學(xué)《調(diào)査と研究（経済論叢別冊(cè)）》（2002年）第45頁(yè)以下。前引[日]芝池義一《行政法総論講義〔第4版補(bǔ)訂版〕》第292頁(yè)列舉了市町村作為主體的公害防止協(xié)定的內(nèi)容，其中沒(méi)有提到設(shè)施的存續(xù)期間和作業(yè)期間。雖然也有極少數(shù)當(dāng)?shù)鼐用窈推髽I(yè)之間締結(jié)的公害防止協(xié)定規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐用窠獬恋刭I賣契約或者買回土地等事項(xiàng)，⑩[日]阿部泰隆：《公害防止協(xié)定と住民の救済方法》判例時(shí)報(bào)988號(hào)（1981年）第18頁(yè)介紹的公害防止協(xié)定的內(nèi)容事項(xiàng)的末尾有這樣的條款。但是，行政機(jī)關(guān)（市町村）并不是這種契約的當(dāng)事人。

（二）現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的問(wèn)題

一般認(rèn)為，現(xiàn)有學(xué)說(shuō)存在以下問(wèn)題：

第一，居民能否代行政府權(quán)利的問(wèn)題?，F(xiàn)有學(xué)說(shuō)的主要特征是將政府和企業(yè)締結(jié)的公害防止協(xié)定作為主要研究對(duì)象。雖然也有將前述的居民和企業(yè)締結(jié)的公害防止協(xié)定納入研究范圍，但是這并不是行政法學(xué)的研究課題。而且比起居民作為契約當(dāng)事人，市町村作為當(dāng)事人的契約越來(lái)越多，因此公害防止協(xié)定被作為“行政契約”的一環(huán)進(jìn)行研究。隨著政府和企業(yè)締結(jié)的協(xié)定的出現(xiàn)，問(wèn)題也隨之產(chǎn)生，即當(dāng)政府不行使其對(duì)企業(yè)享有權(quán)利時(shí)，居民是否可以代替政府行使政府所享有的權(quán)利或權(quán)限。

第二，與公害防止協(xié)定的締結(jié)作為一體的下位協(xié)定（以備忘錄、協(xié)議書(shū)等名稱的文書(shū)）的法律定位不明確。公害防止協(xié)定多是對(duì)企業(yè)不利的片面性協(xié)定，它規(guī)定了許多法律條文未規(guī)定的不利條款，但是有時(shí)會(huì)在下位的備忘錄中規(guī)定對(duì)企業(yè)的受益性措施。這些約定事項(xiàng)的法律意義尚未得到闡明。

第三，因?yàn)橐话惆褏f(xié)定作為知事進(jìn)行許可的前提條件，所以絕大多數(shù)情況下會(huì)在廢物處理設(shè)施的建設(shè)許可前締結(jié)協(xié)定。這樣就導(dǎo)致未對(duì)設(shè)施建設(shè)完成后或設(shè)施運(yùn)營(yíng)過(guò)程中有必要變更或者修改協(xié)定或附屬備忘錄時(shí)的程序進(jìn)行規(guī)定，亦未形成關(guān)于修改后的新協(xié)定或附屬備忘錄的定位及解釋的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

第四，隨著從君子協(xié)定到契約說(shuō)的觀念轉(zhuǎn)變，日本行政法學(xué)界開(kāi)始探索通過(guò)盡可能適用關(guān)于債權(quán)的效力和債務(wù)不履行的民法規(guī)定來(lái)強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)（或居民）對(duì)企業(yè)采取強(qiáng)制性措施的可能性。與上下水道、電氣、燃?xì)?、最低限度的食品等一樣，廢物處理系統(tǒng)已成為社會(huì)生活不可或缺的公共基礎(chǔ)設(shè)施。與這些公共設(shè)施和供給品一樣，當(dāng)發(fā)生大災(zāi)害時(shí)，需要緊急處理災(zāi)區(qū)發(fā)生的瓦礫或危險(xiǎn)物。當(dāng)政府沒(méi)有相應(yīng)的處理設(shè)施或者處理設(shè)施不足時(shí)，從公共角度出發(fā)，有必要把廢物處理企業(yè)納入危機(jī)管理體制?；谶@種廢物處理產(chǎn)業(yè)本身所具有的公共職能來(lái)看，上述強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)采取強(qiáng)制性措施的基本立場(chǎng)在現(xiàn)在是否仍然成立是一個(gè)需要討論的問(wèn)題。

第五，以前的研究基本上集中在企業(yè)不遵守協(xié)定內(nèi)容時(shí)促使企業(yè)遵守協(xié)定的辦法及其可能性和合法性上。在這種情況下，法律上的請(qǐng)求主體是政府或居民。換言之，企業(yè)本來(lái)只要符合法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其“合法的”進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)，但一直以來(lái)居民卻根據(jù)公害防止協(xié)定要求企業(yè)遵守法律未明文規(guī)定的、實(shí)質(zhì)上確保居民正當(dāng)生活利益的這種“超法性”的“正當(dāng)性”。在公害防止協(xié)定下其實(shí)一直存在這種“合法性”和“正當(dāng)性”的對(duì)立。①[日]樫澤秀木：《法運(yùn)動(dòng)における「実體志向」と「プロセス志向」(1)》鹿児島大學(xué)法學(xué)論集30巻1號(hào)（1994年），第130頁(yè)所指出的對(duì)比。的確現(xiàn)實(shí)中存在許多使自然環(huán)境和居民生活惡化的不良企業(yè)。但是，居民作為一個(gè)群體，并不因其作為“居民”便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其會(huì)常常進(jìn)行正確的主張，采取正確的行動(dòng)。

第六，廢物處理設(shè)施并不是單憑一個(gè)獨(dú)立的設(shè)施或者事業(yè)便可完結(jié)的，多數(shù)情形下需要處理不同的廢物，且在設(shè)施使用期間結(jié)束后也必須對(duì)其進(jìn)行半永久性的管理。雖然有許多人主張今后的廢物管理應(yīng)當(dāng)由非營(yíng)利性的行政主體來(lái)承擔(dān)，但從實(shí)際情況來(lái)看，行政既不具有開(kāi)發(fā)新技術(shù)的能力，且對(duì)專門負(fù)責(zé)的公務(wù)員會(huì)進(jìn)行定期的人事變動(dòng)，所以很難確保廢物處理的技術(shù)方面及法律方面的專家，加之行政機(jī)關(guān)缺乏經(jīng)營(yíng)能力，所以，不能把行政機(jī)關(guān)作為廢物管理的主體。的確，廢物處理的國(guó)營(yíng)化在歐洲得到推廣，但是日本的公務(wù)員人事制度與歐洲完全不同，所以在日本推行廢物處理的國(guó)營(yíng)化非常困難。

第七，與傳統(tǒng)的、古典的行政行為論一樣，迄今為止的學(xué)說(shuō)也多是以某一個(gè)階段或時(shí)期為焦點(diǎn)所形成的解釋理論。但是，現(xiàn)代的廢物處理產(chǎn)業(yè)時(shí)常會(huì)有法令修改活動(dòng)以及處理設(shè)施的技術(shù)革新，所以常常處于變化狀態(tài)。對(duì)具有上述特征的現(xiàn)代廢物處理產(chǎn)業(yè)過(guò)程進(jìn)行充分認(rèn)識(shí)，在此基礎(chǔ)上展開(kāi)理論研究的研究方法尚未確立。

第八，作為公害防止協(xié)定主體的各種相關(guān)人之間的力量關(guān)系也發(fā)生了變化。設(shè)施選址附近的居民是弱者，在將來(lái)可能引起的自然環(huán)境破壞和身體傷害的可能性上其作為“弱者”的地位將一直延續(xù)。這種觀念曾經(jīng)是絕對(duì)的前提。但是，因?yàn)榫用瘢ň用窠M織）、企業(yè)和各個(gè)環(huán)節(jié)的行政機(jī)關(guān)在法律層面和技術(shù)層面的學(xué)習(xí)程度和成熟程度不同，所以在現(xiàn)代的整個(gè)廢物行政過(guò)程中無(wú)法一眼看清誰(shuí)（哪個(gè)機(jī)關(guān)）是強(qiáng)者，誰(shuí)（哪個(gè)機(jī)關(guān)）是弱者。

第九，公害防止協(xié)定的締結(jié)雖然在形式上全憑企業(yè)的自由意志，但有時(shí)行政為了實(shí)現(xiàn)特定的政策會(huì)對(duì)企業(yè)提出單方面的要求。因?yàn)槠渑c規(guī)制手段具有相同的基礎(chǔ)，所以實(shí)際上規(guī)制手段和合意形成手段（契約方式）之間的差異變得相對(duì)，①[日]高橋信隆：《環(huán)境保全の「新たな」手法の展開(kāi)》，森島昭夫ほか編《環(huán)境問(wèn)題の行方》，有斐閣1999年版，第50頁(yè)?；蛘哒f(shuō)在功能上公害防止協(xié)定既可以定位成行政處分也可以定位成民事契約。②[日]山本隆司：《行政契約》法學(xué)教室357號(hào)（2010年），第131頁(yè)。例如在適用福岡縣糾紛預(yù)防調(diào)整條例的地方，不只行政和企業(yè)，行政（縣和市町村）、企業(yè)、居民三方在事前行政程序階段（雖然在主宰者的主體以及主宰責(zé)任的權(quán)限等方面非常模糊）根據(jù)有關(guān)的參與機(jī)關(guān)、人物、團(tuán)體的力量關(guān)系會(huì)形成一定的合意，如果本來(lái)具有處分權(quán)限的機(jī)關(guān)同意該結(jié)果，由正式具有許可權(quán)的機(jī)關(guān)作出最后的“正式判斷”。在這一制度設(shè)計(jì)下，雖然形式上企業(yè)和居民參與了程序，但其中存在知事將判斷和責(zé)任推給企業(yè)和居民的危險(xiǎn)，從而導(dǎo)致本來(lái)對(duì)廢物處理事務(wù)享有許可權(quán)限的都道府縣（知事）可能袖手旁觀。是否可以把這樣的行政手段稱為企業(yè)和市町村、居民之間的“法律對(duì)話”，與有關(guān)主體的角色意識(shí)和能力存在關(guān)系，需要根據(jù)具體事例進(jìn)行分析。③關(guān)于這一點(diǎn)，樫澤秀木《法運(yùn)動(dòng)における「実體志向」と「プロセス志向」》法學(xué)論集（鹿児島大）30巻2號(hào)（1995年）第157頁(yè)以下所提到的福岡縣上陽(yáng)町（現(xiàn)在的八女市）在許多產(chǎn)業(yè)廢物設(shè)施選址時(shí)采用的縣、町、企業(yè)和居民之間的說(shuō)明會(huì)方式具有深遠(yuǎn)意義。這種做法最終可能對(duì)公害防止協(xié)定的條款解釋的結(jié)論產(chǎn)生影響。樫澤對(duì)預(yù)防調(diào)整條例的高度評(píng)價(jià)是否確切，則是另一問(wèn)題。

四、公害防止協(xié)定的締結(jié)要件與法律效力

在補(bǔ)充公害規(guī)制法律制度的不足，以及采取符合地方實(shí)際情況的具體對(duì)策等的歷史背景下，公害防止協(xié)定的締結(jié)已成為不可避免的事實(shí)。④[日]大橋洋一：《現(xiàn)代行政の行為形式論》，弘文堂1993年版，第218頁(yè)。那么，公害防止協(xié)定要有法律效力，需具備哪些要件呢？與單純的私人之間的契約相比有什么區(qū)別？要認(rèn)可公害防止協(xié)定的法律約束力的具體要件除了在公害防止協(xié)定中對(duì)協(xié)定的條款內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定外，是否還需要具備其他要件呢？

在討論這個(gè)問(wèn)題時(shí)，需要對(duì)根據(jù)公害防止協(xié)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律義務(wù)進(jìn)行慎重討論，同時(shí)對(duì)于義務(wù)界限也需要進(jìn)行個(gè)別考量。既然公害防止協(xié)定被稱為“契約”，那么它應(yīng)該具備以下要件：（a）根據(jù)企業(yè)的任意（真正的）同意；（b）以達(dá)成適當(dāng)?shù)沫h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為目的；（c）在必要且合理的范圍內(nèi)；（d）協(xié)定防止公害所需要的具體的作為義務(wù)和不作為義務(wù)；（e）其不得侵害即使根據(jù)自由意志也不得處分的法益。⑤[日]原田尚彥：《行政法要論〔改訂第7版補(bǔ)訂版〕》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房2011年版，第217頁(yè)。前引北村喜宣在《環(huán)境法》第157頁(yè)中認(rèn)為協(xié)定具有水平層面上的、確定個(gè)別義務(wù)的性質(zhì)。這些是前提條件。

因?yàn)楫?dāng)事人之間做出與法律規(guī)定不同的特別約定時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定的不同，該特別約定有時(shí)會(huì)無(wú)效，而有時(shí)則排除法律規(guī)定的適用、優(yōu)先適用特別約定。前者被稱為強(qiáng)制性法規(guī)（又稱強(qiáng)制性規(guī)定），有關(guān)公法的規(guī)定多屬于前者。所以，市町村的行政活動(dòng)也不得違反強(qiáng)制性法規(guī)這一基本原則。

不過(guò)，既然行政機(jī)關(guān)（市町村）作為公害防止協(xié)定的一方當(dāng)事人，那么“在締結(jié)公害防止協(xié)定時(shí)，雖然原則上適用民法上的原則，但也必須和行政行為一樣符合基本人權(quán)等憲法原則，尤其是平等原則、比例原則等原則?！保ㄌ偬镏婢福轠日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）〔第4版〕》，青林書(shū)院2003年版，第301頁(yè)。

與單純私人之間的契約相比，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人締結(jié)公害防止協(xié)定時(shí)，其締結(jié)程序和契約內(nèi)容受行政法各種原理的拘束。根據(jù)依法行政的原理來(lái)確定內(nèi)容是不可或缺的要件。如果把法令（含條例）規(guī)定的內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)由法令進(jìn)行規(guī)定的內(nèi)容作為協(xié)定內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其賦予類似行政程序法的程序保障。尤其在根據(jù)契約作出不利行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予對(duì)方當(dāng)事人以與行政程序法同等水準(zhǔn)的程序保障，也應(yīng)賦予類似行政復(fù)議的程序保障。否則，對(duì)行政活動(dòng)（行政作用）的各種制約可能會(huì)在民事程序（履行民事契約）的名義下被忽略。而且由于公害防止協(xié)定通常不需要市町村議會(huì)決議通過(guò)，所以它有可能基于首長(zhǎng)的便宜主義締結(jié)，而成為一種缺乏民主的行為。①[日]米倉(cāng)克良《公共政策圏における「協(xié)定?契約」―市民自治と政策法務(wù)の多元性》，法政大學(xué)《政治·政策ダイアローグ》2002年7月第91頁(yè)。與經(jīng)過(guò)議會(huì)決議通過(guò)的條例相比，對(duì)任意締結(jié)的協(xié)定進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到這一點(diǎn)。

與綱要（日本行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則中的一種——譯者注）等一樣，協(xié)定（即契約）漸漸地被分為給付契約（協(xié)定）和規(guī)制契約（協(xié)定）。關(guān)于前者尚存在許多需要探討的法律問(wèn)題，而后者由于實(shí)際上含有課以各種義務(wù)的內(nèi)容，需要對(duì)其加以注意?！熬V要”漸漸地成為（多為）“任意締結(jié)”的協(xié)定的根據(jù)，而在著名的武藏野公寓規(guī)制指導(dǎo)綱要案最高法院判決之后，②最判平成5（1993）年2月18日，民集47巻2號(hào)，第574頁(yè)。法院實(shí)務(wù)、行政實(shí)務(wù)和學(xué)說(shuō)一致認(rèn)為（規(guī)制）綱要不具有強(qiáng)制性法律效果。

五、公害防止協(xié)定的新課題

最近，在法院訴訟中出現(xiàn)的公害防止協(xié)定呈現(xiàn)出日益復(fù)雜化的趨向。在此，我們看一下其中出現(xiàn)的幾個(gè)新問(wèn)題。

第一，公害防止協(xié)定涉及的當(dāng)事人范圍不斷擴(kuò)大。以前公害防止協(xié)定主要是雙方（兩個(gè)當(dāng)事人）協(xié)定。當(dāng)然傳統(tǒng)的公害防止協(xié)定在作為法院審理對(duì)象時(shí)呈現(xiàn)三元化。③政府和企業(yè)作為協(xié)定的當(dāng)事人時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)方面不采取促使企業(yè)履行義務(wù)的措施，居民是否可以對(duì)該企業(yè)提出訴訟？這一問(wèn)題一直存在爭(zhēng)論。主要存在以下問(wèn)題：①居民是否可以代為行使政府對(duì)企業(yè)的權(quán)利（民法423條）、②從居民角度出發(fā)，是否可以把“行政-企業(yè)”型的協(xié)定解釋為“為了第三人締結(jié)的契約”（民法537條）。判例對(duì)上述觀點(diǎn)都進(jìn)行了否定（札幌地判昭55（1980）年10月14日，判タ428號(hào)，第145頁(yè)）。而現(xiàn)在則呈現(xiàn)多元化，即都道府縣、市町村、各種居民團(tuán)體（組織）、企業(yè)都作為主體出現(xiàn)。

具有規(guī)制行政權(quán)限的都道府縣常常把基于科學(xué)技術(shù)之外由居民情感引發(fā)的“實(shí)質(zhì)性糾紛”作為當(dāng)?shù)鼐用窈褪蓄逯g的問(wèn)題，通過(guò)締結(jié)協(xié)定的方式予以處理，這種處理方式受到質(zhì)疑。市町村應(yīng)否或者可否代替都道府縣在產(chǎn)業(yè)廢物行政上發(fā)揮主要作用是一個(gè)需要討論的問(wèn)題。④有學(xué)者指出，福岡縣的條例實(shí)施體制中實(shí)際上存在在應(yīng)當(dāng)由縣知事負(fù)責(zé)的事項(xiàng)上市町村成為眾矢之的的問(wèn)題。加藤幸嗣《廃棄物処理施設(shè)の設(shè)置に関する?yún)f(xié)定の意義と役割》ジュリスト1055號(hào)（1994年）、特別是第31頁(yè)。

第二，能不能把締結(jié)公害防止協(xié)定作為廢掃法的許可條件呢？是否可以把與設(shè)施的使用年限、折舊年數(shù)和處理容量無(wú)關(guān)而在公害防止協(xié)定中規(guī)定的設(shè)施使用期限作為許可的條件也是一個(gè)問(wèn)題。⑤前述的福岡縣糾紛預(yù)防調(diào)整條例，實(shí)際上采取了如果沒(méi)有事前與市町村締結(jié)公害防止協(xié)定，知事就不做出設(shè)施建設(shè)許可的做法。我認(rèn)為，這種做法并不是該條例第15條所允許的。

第三，公害防止協(xié)定的實(shí)務(wù)漸漸地從靜態(tài)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)關(guān)系。廢物處理廠的使用期間是幾十年，使用期間屆滿后的管理所需時(shí)間更長(zhǎng)，所以有時(shí)隨著時(shí)間的推移需要締結(jié)新的協(xié)定。這時(shí)締結(jié)程序以及關(guān)于協(xié)定修改方案的提出方式等也是應(yīng)當(dāng)討論的問(wèn)題。

第四，關(guān)于行政機(jī)關(guān)的意思決定過(guò)程，在地方政府內(nèi)部，議會(huì)與行政首長(zhǎng)之外的其他部局之間的關(guān)系實(shí)際還存在各種各樣的問(wèn)題。例如，協(xié)定是否需要議會(huì)決議通過(guò)？首長(zhǎng)是否在事實(shí)上行使了其他執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)限？⑥隨著公害防止協(xié)定的出現(xiàn)，原本由農(nóng)業(yè)委員會(huì)處理市町村管理的債務(wù)問(wèn)題等權(quán)限，事實(shí)上由首長(zhǎng)和企業(yè)進(jìn)行交涉，由首長(zhǎng)行使權(quán)限，也就是說(shuō)法律上規(guī)定的由農(nóng)業(yè)委員會(huì)行使的職權(quán)被忽視。

第五，協(xié)定對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)具有極強(qiáng)的“單邊性”。企業(yè)在契約法上作為私人可以履行長(zhǎng)期的約定行為。而企業(yè)在行政契約中則受到各種法律制度的制約，例如在每年實(shí)行競(jìng)標(biāo)的情形下政府有時(shí)難以保證該企業(yè)優(yōu)先中標(biāo)，即使政府對(duì)該企業(yè)所提供的內(nèi)容中包含這類事項(xiàng)，在正式文書(shū)中也只能局限于“努力義務(wù)”。這種做法存在一定危險(xiǎn)，即法院可能不把其視為具有約束力的契約內(nèi)容。

這種單邊性還表現(xiàn)在，企業(yè)必須履行它的債務(wù)，而由于議會(huì)內(nèi)部議員構(gòu)成的變化或首長(zhǎng)交替導(dǎo)致行政對(duì)企業(yè)的態(tài)度產(chǎn)生變化，從而使企業(yè)處于十分不安定的狀態(tài)中。

第六，在最近的變化中最應(yīng)受到關(guān)注是公害防止協(xié)定本身的復(fù)雜化以及對(duì)其法律評(píng)價(jià)的困難化這一現(xiàn)象。具體而言，日本存在由對(duì)居民公開(kāi)的協(xié)定文本和許多其他的非公開(kāi)性附屬文書(shū)共同構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的公害防止協(xié)定的案例。①當(dāng)政府與企業(yè)締結(jié)非公開(kāi)文書(shū)，而居民要求行政不履行非公開(kāi)文書(shū)而在協(xié)定書(shū)正文中把設(shè)施使用期間縮短時(shí)，縣和市町村考慮到這種修改會(huì)對(duì)企業(yè)造成非常大的負(fù)擔(dān)，所以在不同的附屬公文書(shū)上蓋章，約定對(duì)設(shè)施廢止后的遷移地取得經(jīng)費(fèi)或營(yíng)業(yè)利益支付補(bǔ)償金。這種情況又會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問(wèn)題：首先，在補(bǔ)償契約書(shū)、合意書(shū)、回答等公文書(shū)上企業(yè)蓋的是公司印章，而合意書(shū)的署名是縣的科長(zhǎng)的個(gè)人名字，蓋的是科長(zhǎng)的私人印章，這時(shí)如何解釋這些文書(shū)的法律性質(zhì)變得極其困難；其次，締結(jié)的文書(shū)中，行政機(jī)關(guān)方面的義務(wù)規(guī)定主要表現(xiàn)為“努力目標(biāo)”或“努力解決”，有些規(guī)定很難被視為契約。雖然在法律上難以將之稱為契約，但現(xiàn)實(shí)中它一直被履行，如果突然不再履行某部分債務(wù)時(shí)，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)就是“違反約定”。這種案例尚需行政法學(xué)進(jìn)行詳細(xì)的討論研究。②[日]山本隆司：《行政契約》第131頁(yè)認(rèn)為，行政契約程序的特征是“連續(xù)性的可形成或變更的法律關(guān)系”，“可以把作為行政行為根據(jù)的法律，在符合該法律主旨的范圍內(nèi)，解釋為行政機(jī)關(guān)根據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制的根據(jù)”，認(rèn)為政府作為空間利用的調(diào)整人，即使沒(méi)有法律的特別授權(quán)也可以進(jìn)行行政規(guī)制。不過(guò)這是不是也適合本文所列舉的事例尚難以判斷。

第七，現(xiàn)實(shí)中，公害防止協(xié)定及各種附屬文書(shū)存在許多日語(yǔ)語(yǔ)法錯(cuò)誤和錯(cuò)別字。這樣的文書(shū)上蓋有市長(zhǎng)公印和企業(yè)的公司印章。在政府內(nèi)部的裁決過(guò)程中從草案起草者到首長(zhǎng)，許多公務(wù)員都應(yīng)該看到過(guò)該文書(shū)，而現(xiàn)實(shí)中不斷出現(xiàn)這種在法律定位上令人質(zhì)疑的公文文書(shū)實(shí)在堪憂。

六、結(jié)語(yǔ)

以上對(duì)公害防止協(xié)定的法律問(wèn)題進(jìn)行了討論。除此之外，還存在許多本文未詳細(xì)討論的問(wèn)題，例如，如果當(dāng)事人不履行公害防止協(xié)定的內(nèi)容，可否向法院提起訴訟？如果可以提起訴訟，那么可提起的是哪種訴訟？

40年前，德國(guó)便已存在廣泛承認(rèn)行政契約的傾向，它是以德國(guó)的法律制度和公民的法律意識(shí)、裁判制度及其功能為前提的。由于日本公共事業(yè)活動(dòng)中企業(yè)、市民、公務(wù)員的法律素養(yǎng)還處于低水平的現(xiàn)實(shí)，基本上形成了行政優(yōu)越的現(xiàn)狀。有時(shí)也會(huì)發(fā)生由于無(wú)理論無(wú)程序的市民團(tuán)體采取政治活動(dòng)而導(dǎo)致廢物處理行政進(jìn)退兩難的情況。對(duì)此，原田尚彥以吸引工廠協(xié)定和公害防止協(xié)定為研究對(duì)象，在倡導(dǎo)有效利用行政契約可能性的同時(shí)，指出在實(shí)體法和程序法上，探索防止行政權(quán)恣意行使、保護(hù)行政契約自由“制動(dòng)裝置”的法理是不可或缺的。③[日]原田尚彥：《行政契約論の動(dòng)向と問(wèn)題點(diǎn)》，法律時(shí)報(bào)42巻3號(hào)（1970年），第85-94頁(yè)。今天看來(lái)，這一點(diǎn)仍然很有意義。

廢物處理設(shè)施本來(lái)就具有上述的“公共設(shè)施”或“準(zhǔn)公共設(shè)施”的性質(zhì)。誰(shuí)都不想把廢物放在身邊，而廢物處理歸根結(jié)底會(huì)對(duì)國(guó)家的可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生非常大的影響。因此不能把它放在完全自由競(jìng)爭(zhēng)的世界中，而應(yīng)當(dāng)在公開(kāi)廢物信息和吸收適當(dāng)公眾參與的基礎(chǔ)上，根據(jù)各個(gè)行政階段的合理規(guī)劃進(jìn)行處理。如何實(shí)現(xiàn)上述目的，相關(guān)的研究尚處于發(fā)展階段，或許可以說(shuō)是永恒的課題。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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九州大學(xué)法學(xué)研究院

2013-06-21