郭曉歡

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100）

自法律誕生以來，關(guān)于形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的衡平的探討不絕于耳。正如勒內(nèi)·戴維所言：“在所有國(guó)家存在著并將永遠(yuǎn)存在著兩種正義之間的矛盾：其一，法律必須保持確定性與可預(yù)見性；其二，法律必須足夠靈活以便能夠適應(yīng)環(huán)境的變化。”此種矛盾貫穿各個(gè)法律部門體系，其實(shí)質(zhì)是法的確定性與靈活性之間的沖突，在國(guó)內(nèi)民商事司法實(shí)踐中表現(xiàn)為法律規(guī)則與法律原則之間的矛盾，而在國(guó)際私法的司法實(shí)踐中則表現(xiàn)規(guī)則與方法之間的矛盾。

一、法律的含義

四川瀘州遺贈(zèng)案雖然已經(jīng)過去多年，但是其在法學(xué)界產(chǎn)生的理論與實(shí)踐意義卻歷久彌新，值得每一個(gè)法律人思考與探索。要言之，該案情如下：四川省瀘州市黃某（男）與蔣某（女）于1963年結(jié)婚，收養(yǎng)一子。1996年，黃某與比其小近30歲的張某相識(shí)并在外租房公開同居。2000年9月，黃某與蔣某將蔣某名下的一套補(bǔ)償性住房出售，取得近8萬元賣房款，并將其中3萬贈(zèng)與養(yǎng)子。2001年4月黃某立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣房所得款的一半及自己的手機(jī)等全部贈(zèng)與張某。同月，黃某因病去世。由于蔣某干預(yù)遺贈(zèng)的執(zhí)行，張某訴至納溪區(qū)人民法院，請(qǐng)求執(zhí)行遺囑。

根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定：公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與國(guó)家、集體或法定繼承人以外的人，黃某的遺贈(zèng)行為具有形式有效性，并根據(jù)第5條“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理”，張某可以在黃某死后取得遺贈(zèng)。然而，《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?8條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效。”一審法院依此規(guī)定認(rèn)定黃某的遺贈(zèng)行為違反了法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，對(duì)原告的主張不予支持，駁回了原告的訴訟。二審法院以“損害社會(huì)公德”、“遺贈(zèng)行為無效”為由，駁回了張某要求取得遺贈(zèng)的上訴。

《民法通則》規(guī)定“違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效”，其中的“法律”是指什么？

首先，從制定法中尋找解釋依據(jù)?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。2009年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定：合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。以上規(guī)定在法律適用上將《民法通則》第58條中的“法律”解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。 所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)范，一是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定的合同無效或者不成立的禁止性規(guī)范，二是指雖沒有明確規(guī)定合同無效或不成立的后果，但違反規(guī)范會(huì)導(dǎo)致?lián)p害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益后果的行為將無效或不成立的禁止性規(guī)范。

其次，從法的精神出發(fā)研究法的淵源。法律是否僅僅是指法律規(guī)則？依法辦案是否等同于依“法條”辦案？如前文所述，效力性強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定民事行為無效的重要依據(jù)之一是民事行為損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，與《民法通則》第7條關(guān)于“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”的規(guī)定相得益彰，意在維護(hù)良好的社會(huì)秩序，充分體現(xiàn)了法律的精神實(shí)質(zhì)。

二、為何棄規(guī)則而用原則

法律規(guī)則劃定人的行為界限并調(diào)整人的行為活動(dòng)，有其確定的、具體的形式。法律原則是法律的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是最一般的行為規(guī)范和價(jià)值判斷準(zhǔn)則，是抽象的，對(duì)法律規(guī)則起著糾錯(cuò)和補(bǔ)漏的作用。在四川瀘州遺贈(zèng)案中，法官為何不用《繼承法》的規(guī)定，而依據(jù)《民法通則》中的原則性規(guī)定進(jìn)行判決？實(shí)際上，抽象與具體僅僅是相對(duì)的概念，原則被具體化可以成為規(guī)則，規(guī)則背后的抽象理念可以形成原則。[1](P122)

（一）法律規(guī)則與法律原則的聯(lián)系

我國(guó)的民事立法，自清末法律變革開始便主動(dòng)抑或被動(dòng)地走上了以大陸法系為藍(lán)本的法律移植之路，因此，我國(guó)法律規(guī)范體系大體上是西方“舶來品”。然而，社會(huì)實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明，雖然我國(guó)傳統(tǒng)固有法中的技術(shù)性規(guī)范被旁置，但內(nèi)嵌其中的社會(huì)文化性內(nèi)容則在一定程度上被積淀下來，并以一種生活邏輯的形式潛移默化地影響著人們的思維，支配著人們的行為方式。[2](P22)這種生活邏輯承載著中國(guó)人民的優(yōu)良傳統(tǒng)風(fēng)俗，不僅反映在人民群眾的日常生活中，也深深烙印在立法者的腦海里，是立法者立法的根本出發(fā)點(diǎn)，蘊(yùn)藏在法律原則之內(nèi)。

在我國(guó)法律體系中，法律原則居于指導(dǎo)地位，承載著民族精神與正義使命，是制定法律規(guī)則的根本出發(fā)點(diǎn)，并決定規(guī)則適用的目的、方向以及應(yīng)考慮的相關(guān)因素。相對(duì)于承載著社會(huì)文化性內(nèi)容的法律原則而言，法律規(guī)則是技術(shù)性規(guī)范，向人們指明其所享有的權(quán)利、所負(fù)擔(dān)的義務(wù)以及所禁止的行為。若在情況特殊的個(gè)案中運(yùn)用法律規(guī)則處理案件會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)暮蠊敲淳蛻?yīng)當(dāng)發(fā)揮法律原則對(duì)法律規(guī)則的糾錯(cuò)性功能，避免良好的社會(huì)秩序與淳樸的民間風(fēng)氣受到破壞與污染。

（二）法律原則超越法律規(guī)則的依據(jù)

對(duì)瀘州遺囑案中的遺囑效力進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)有《繼承法》第16條第2款以及第17條關(guān)于遺囑形式的規(guī)定，如果不考慮案件的社會(huì)效果，判決黃某遺囑有效、支持張某取得遺贈(zèng)符合“法條”規(guī)定，表面上看是“合法”的。然而，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)公平正義的武器，其最終目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利、推動(dòng)和諧社會(huì)的構(gòu)建，忽略判決的社會(huì)效果、社會(huì)的可接受度以及社會(huì)公認(rèn)的、主流的價(jià)值觀，背離我們的核心價(jià)值體系[3](P6)，就從根本上背離了法律的本旨。

如果用一個(gè)詞來概括法律的追求，則應(yīng)該是實(shí)質(zhì)正義。正義是人類基于內(nèi)在沖動(dòng)而產(chǎn)生的原初的美好追求，因此在對(duì)正義的感知中包含價(jià)值判斷的因素，正義的標(biāo)準(zhǔn)在某種意義上也是道德的標(biāo)準(zhǔn)。[4](P74)雖說正義長(zhǎng)著一張普洛透斯似的臉，在不同情境、不同視角可能會(huì)有不同的面貌，但在特定時(shí)代背景下，如受當(dāng)代文化、社會(huì)等因素的影響，正義又是明確的、可感知的。所謂正義，是良好的社會(huì)秩序得到維護(hù)、正直的公眾良心得到傳承、淳樸的文化風(fēng)俗得到保全。司法的本質(zhì)與最終目的在于實(shí)現(xiàn)正義。

一般來說，實(shí)施法律規(guī)則就實(shí)現(xiàn)了正義。然而，法律的普遍性使法律規(guī)則必須關(guān)注其適用對(duì)象的一般性，在一定程度上忽視了特殊性，因此在特殊案件中，適用于一般情況能實(shí)現(xiàn)正義（形式正義）的法律可能導(dǎo)致不公正的（實(shí)質(zhì)非正義）結(jié)果，不符合法的目的與精神。再者，正如梅里曼所言“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見法官所可能遇到的問題”，立法者認(rèn)識(shí)能力有限，其所制定的法律規(guī)則無法涵蓋將來可能出現(xiàn)的一切社會(huì)活動(dòng)與人際關(guān)系，具有不周延性與滯后性。綜上，法律規(guī)則本身可能存在不合目的性、不周延性以及滯后性等缺陷，為了更好地實(shí)現(xiàn)正義，法官應(yīng)妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用各種法律解釋方法和法律漏洞填補(bǔ)方法，具體案件具體分析，必要時(shí)運(yùn)用法律原則實(shí)現(xiàn)正義。

三、堅(jiān)持沖突正義抑或追求實(shí)質(zhì)正義

與國(guó)內(nèi)法律所面臨的形式正義與實(shí)質(zhì)正義的兩難相似，在國(guó)際私法立法的價(jià)值取向上，歷來有兩種相互矛盾的傾向：一種是歐洲傳統(tǒng)國(guó)際私法所追求的“沖突正義”，要求充分保障法的安全價(jià)值①[5]（P328），即法律規(guī)則的確定性；另一種是美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法所追求的 “實(shí)質(zhì)正義”，關(guān)注正義的實(shí)現(xiàn)，追求法律方法的靈活性。

（一）獨(dú)崇沖突正義是“偽正義”

中國(guó)國(guó)際私法體系受大陸法系的影響，歷來更加注重踐行沖突正義，強(qiáng)調(diào)依據(jù)“法條”辦案，在一定程度上忽略了實(shí)質(zhì)正義。

在國(guó)際私法領(lǐng)域，沖突正義意味著對(duì)現(xiàn)行沖突規(guī)則體系的絕對(duì)尊重，要求不折不扣地依照沖突規(guī)則處理涉外民商事糾紛。然而，沖突正義在很大程度上是“偽正義”。由于各國(guó)的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及社會(huì)狀況各異，根植于其土壤上的法律制度必然帶有當(dāng)?shù)貧庀?，如果生搬硬套沖突規(guī)則，則可能造成不同文化之間的尷尬甚至碰撞。

（二）追求實(shí)質(zhì)正義取向的趨勢(shì)

經(jīng)過近三十年的努力，中國(guó)國(guó)際私法立法取得了長(zhǎng)足發(fā)展，已經(jīng)能夠設(shè)計(jì)一個(gè)新的明智的和具有進(jìn)化性的法選擇規(guī)則，這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)：保持確定性和彈性之間合理的平衡點(diǎn)，存在一個(gè)實(shí)質(zhì)的或者方法性的革命成果?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》是當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)的一個(gè)縮影，其在堅(jiān)持傳統(tǒng)法律選擇模式的基礎(chǔ)上，融入了“結(jié)果導(dǎo)向”理念，吸納了開放的、靈活的法律選擇方法,在價(jià)值理念上突出了對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，為沖突法秩序添加了新的內(nèi)容，使其更加合理、公正。

1.意思自治原則的擴(kuò)展

意思自治原則作為內(nèi)容定向的法律選擇方法②，它肯定了當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則的適用，對(duì)于解決各類涉外糾紛來說至關(guān)重要。《涉外民事關(guān)系法律適用法》將意思自治原則放在總則部分，奠定了其在具體案件中適用的基礎(chǔ)；還在分則部分進(jìn)一步明確意思自治原則的適用范圍，包括合同、婚姻（夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、離婚關(guān)系）、代理、信托、仲裁協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可等領(lǐng)域。中國(guó)不僅順應(yīng)了意思自治原則的適用范圍不斷擴(kuò)大的國(guó)際趨勢(shì)，也不斷完善了國(guó)際私法的“中國(guó)模式”，體現(xiàn)了《涉外民事關(guān)系法律適用法》的開放性、兼容性和先進(jìn)性。

2.最密切聯(lián)系原則地位的提升

最密切聯(lián)系原則在保持以連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法的基本模式的前提下，改變了對(duì)傳統(tǒng)連接點(diǎn)的思考角度，從具有決定力量的地理因素到不具有絕對(duì)支配力的綜合環(huán)境的一部分，兼顧了政策定向的內(nèi)容與個(gè)案分析的訴求，體現(xiàn)了確定性與靈活性的結(jié)合。該原則是對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理的最顯著的表現(xiàn)，在維護(hù)多元法律體系平等與民主的基礎(chǔ)上，將結(jié)果導(dǎo)向規(guī)則滲透其中，突出了對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。

3.保護(hù)弱者理念的貫徹

在構(gòu)建國(guó)內(nèi)、國(guó)際和諧社會(huì)的時(shí)代背景下，當(dāng)代法律以追求沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的融合為價(jià)值取向，各國(guó)開始加大對(duì)弱者利益保護(hù)的關(guān)注。正如羅爾斯所言：“正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?不承認(rèn)許多人享受的較大利益能夠綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。”[6](P4)《涉外民事關(guān)系法律適用法》在婚姻、侵權(quán)領(lǐng)域都規(guī)定了保護(hù)弱者利益至上的原則，而不是只做“管轄權(quán)法域選擇”的傳統(tǒng)沖突規(guī)則。

綜上所述，意思自治原則的擴(kuò)展、最密切聯(lián)系原則地位的提升以及保護(hù)弱者利益理念的貫徹均包含了“政策定向”與“結(jié)果導(dǎo)向”理念，不再是單純的“法域選擇規(guī)則”，它實(shí)現(xiàn)了“實(shí)體法上的正義”，是對(duì)只注重“沖突法上的正義”而忽視“實(shí)體法上的正義”的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的一個(gè)修正或改進(jìn)[7](P50)，是我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的一大亮點(diǎn)。

中國(guó)當(dāng)代立法是在保守與開放的博弈過程中不斷與時(shí)俱進(jìn)、不斷豐富完善的過程，敏銳洞察社會(huì)民情，并借鑒世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，完善本國(guó)法律制度，以更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體公正以及個(gè)體公正。

法律是什么？探究法的本旨、把握法的精神，方能明白法不僅僅局限于維護(hù)法律秩序，“依據(jù)法條辦案”并不能成為做出違背公序良俗的判決結(jié)果的正當(dāng)理由。不論是在國(guó)內(nèi)，還是在國(guó)際上，給予法官一定的自由裁量權(quán)以更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義都是不可阻擋的趨勢(shì)。在案件的處理中，法官應(yīng)在維持法的安定性的基礎(chǔ)上，充分把握法律的精神實(shí)質(zhì)，在應(yīng)用法律規(guī)則將導(dǎo)致不適當(dāng)結(jié)果時(shí)，正確發(fā)揮自由裁量權(quán)，合理運(yùn)用法律原則，以靈活的方式達(dá)到“案結(jié)事了”的目的并取得良好的社會(huì)效果，只有這樣，法律才是人們心中的具有權(quán)威性的正義使者；只有這樣，法律才有真正良好的秩序——維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的秩序。

注釋：

①法的安全價(jià)值是指“法律應(yīng)對(duì)各種行為的法律后果加以明確預(yù)示從而使法律有可預(yù)見性，使人們?cè)谛袨橹凹纯深A(yù)料法律對(duì)自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律突如其來的打擊，從而起到防范權(quán)力階層人性的弱點(diǎn)的作用?！?/p>

②內(nèi)容定向的法律選擇方法是指將準(zhǔn)據(jù)法的選擇建立在一定范圍內(nèi)的各國(guó)法律具體內(nèi)容之上的方法。

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