姚俊廷

(山西師范大學(xué) 政法學(xué)院，臨汾 041004)

《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“婚姻法解釋三”)第七條和第十條，分別以“婚后一方父母買的房子，另一方無權(quán)分割”“誰首付，離婚后房子歸誰(雙方協(xié)議不成時(shí))”的立法意旨，對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬作了界分。與之前的相關(guān)規(guī)定或司法解釋相比，“婚姻法解釋三”的這兩個(gè)條款在理念與規(guī)定上有了較大變化。因?yàn)?，夫妻?cái)產(chǎn)方式一般呈現(xiàn)為婚后所得共有與個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)相結(jié)合。房產(chǎn)作為夫妻財(cái)產(chǎn)的基本形式是以財(cái)產(chǎn)共有為一般情形，以歸個(gè)人為例外?！盎橐龇ń忉屓钡某雠_(tái)，理所當(dāng)然地引起了廣泛的關(guān)注與熱議。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)或核心是，婚姻中的財(cái)產(chǎn)(主要是房產(chǎn))權(quán)屬的法律配置，及其這種配置是否(以及在多大程度上)侵害了婚姻的本質(zhì)。持有不同立場(chǎng)或觀點(diǎn)的人，給出了不盡相同或完全不同的看法和理解。但是，如果考慮到婚姻法的私法性質(zhì)，房產(chǎn)權(quán)屬在當(dāng)事人間的可約定性;考慮到法律只是行為的底線，在底線以內(nèi)人們有著更大的選擇和自由的空間，以及“婚姻法解釋三”相關(guān)條款出臺(tái)的具體背景的話，一個(gè)可能的結(jié)論也許是:“婚姻法解釋三”第七條、第十條的“直接使命”更多地是為司法裁斷提供一個(gè)“快刀斬亂麻”的標(biāo)準(zhǔn)。

一、對(duì)“婚姻法解釋三”第七條、第十條的各種質(zhì)疑

1.房產(chǎn)權(quán)屬的明晰化是對(duì)婚姻本質(zhì)的侵害?；橐鍪菍?duì)幸福的承諾。對(duì)于山盟海誓走向婚姻殿堂的男女，白頭偕老才是其善良而樸素的愿望，沒有人結(jié)婚的時(shí)候想著或愿意想著有朝一日離婚，沒有或少有人愿意在婚前很“生分”地把產(chǎn)權(quán)區(qū)分得一清二楚(可見，AA制婚姻所占數(shù)量不大即是一個(gè)說明)?！盎橐龇ń忉屓睂?duì)房產(chǎn)的明確界分，強(qiáng)烈地刺激了人們對(duì)于婚姻或家庭的基本理解與感受。人們擔(dān)心，對(duì)“物”的過多關(guān)注，可能構(gòu)成對(duì)婚姻本質(zhì)的較大沖擊。

婚姻不是“誰投資、誰受益”的資本原則與資本邏輯的運(yùn)作。斤斤計(jì)較、功利計(jì)算的對(duì)方是要與自己相守一生的人。中國是一個(gè)人情社會(huì)?！爸袊幕约彝楸疚?，注意個(gè)人的職責(zé)與義務(wù)?！保?］家庭是一個(gè)情感的組織，是人情的最充分體現(xiàn)者。這種過于“清楚”的婚姻析產(chǎn)，或多或少會(huì)破壞或侵蝕婚姻本來所應(yīng)有的“愛”與“信任”，并最終會(huì)影響婚姻應(yīng)有的幸福。清晰的財(cái)產(chǎn)清算會(huì)造成婚姻安全感的缺失。

2.房產(chǎn)權(quán)屬明晰化與社會(huì)現(xiàn)實(shí)間存在較大的距離。中國通常是“從夫居”婚姻模式，男方購房的多;從妻居的數(shù)量相對(duì)較小。男方需要有一個(gè)結(jié)婚的處所，這也是幾千年來延續(xù)而來的習(xí)慣。農(nóng)村中“女隨男”的婚姻格局長期未變，而且更為普遍。據(jù)2000年普查數(shù)據(jù)顯示，成功匹配的全國婚姻對(duì)數(shù)為305220對(duì)，從妻居婚姻為7757對(duì)，占所有匹配婚姻的 2.54%［2］。

既然房產(chǎn)權(quán)屬通常情形下歸購置者所有(大多數(shù)情形下男方所有)，意味著離婚后婦女將重新面臨居所的問題。一方面對(duì)于離婚時(shí)對(duì)夫家的房產(chǎn)權(quán)屬難以主張;另一方面嫁出去的女性往往事實(shí)上喪失了娘家的財(cái)產(chǎn)(包括房產(chǎn))繼承。傳統(tǒng)上，娘家財(cái)產(chǎn)(主要是房產(chǎn))是不留給女兒的。“離婚不離家”的處理方式又會(huì)有許多現(xiàn)實(shí)難題和不便。這一關(guān)于房產(chǎn)權(quán)屬配置的司法解釋會(huì)帶來一系列現(xiàn)實(shí)問題，會(huì)使生活能力較弱的婦女陷入生活困境。在農(nóng)村，這一問題會(huì)更為突出。

3.新解釋是不負(fù)責(zé)任男性的“福音”，降低了男性的離婚成本?！盎橐龇ń忉屓睂?duì)房產(chǎn)權(quán)屬的配置使得離婚對(duì)房產(chǎn)所有者構(gòu)不成威脅，降低了男性的離婚成本。至少從理論上講，房產(chǎn)分割的情形不存在了。男性購房者不再為房產(chǎn)可能為女方平分而擔(dān)憂。相反，如果房產(chǎn)由男方購置，并為雙方所有，房產(chǎn)分割成了出資者不得不考慮的因素，相當(dāng)于為婚姻提供了一種擔(dān)保?！盎橐龇ń忉屓标P(guān)于房產(chǎn)權(quán)屬的配置，相對(duì)而言，可能導(dǎo)致重婚率、出軌率、離婚率的上升，家庭暴力增多，男方更容易離婚。

二、對(duì)“婚姻法解釋三”第七條、第十條的積極反應(yīng)

完全不同于上述對(duì)“婚姻法解釋三”第七條、第十條的消極反應(yīng)，社會(huì)反應(yīng)的另一面則是對(duì)這一司法解釋可能導(dǎo)致的社會(huì)效果的歡呼與期待。這些熱議和爭(zhēng)辯、批評(píng)和期許，是那樣的殷切和沉重，有意無意間有點(diǎn)一廂情愿地賦予了“婚姻法解釋三”第七條、第十條過多的社會(huì)承載和使命。

1.新解釋將會(huì)起到打擊“騙婚”現(xiàn)象的良好社會(huì)效果?！膀_婚”意指不良女子以對(duì)方財(cái)產(chǎn)或主要是房產(chǎn)為目標(biāo)，以結(jié)婚為手段的一種婚姻欺詐行為?？陀^地講，這種現(xiàn)象不是絕對(duì)沒有，但在現(xiàn)實(shí)中占的比例不會(huì)太大，或者少之又少。新解釋對(duì)打擊騙婚現(xiàn)象即使有作用，也不會(huì)像人們想象的那么大。所謂“婚姻法解釋三”對(duì)于房產(chǎn)權(quán)屬的配置有益于阻止“騙婚”的看法，在相當(dāng)意義上是一個(gè)想象成份居多的偽命題。

2.“有助于解決婚姻競(jìng)爭(zhēng)中的平等問題，保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)中的弱者”。這一命題假設(shè):房產(chǎn)權(quán)屬歸購置者所有，覬覦他人房產(chǎn)的另一方在沒有獲得產(chǎn)權(quán)可能的情形下，相當(dāng)于事實(shí)上的“無房”。進(jìn)而假設(shè)，“無房者”即可能與“有房者”具有同等的競(jìng)爭(zhēng)性。事實(shí)上，大多數(shù)情形下，無房者沒有競(jìng)爭(zhēng)上的優(yōu)勢(shì)。退一步講，即便房產(chǎn)不是自己的，至少還有一個(gè)棲身之所。而無房者只能通過租房，或者暫緩結(jié)婚。一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，女性(當(dāng)然，不只是女性)更愿意并有可能在“有房者”中找到自己的人生伴侶。期許“婚姻法解釋三”的相關(guān)條款能達(dá)到解決婚姻競(jìng)爭(zhēng)中的平等、保護(hù)弱者的效果，基本上是不現(xiàn)實(shí)的。

3.“改變畸形的婚姻觀，有利于家庭的穩(wěn)定”。該看法認(rèn)為，“現(xiàn)在婚姻過于看重金錢”，“婚姻法解釋三”對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬的配置，有利于鼓勵(lì)獨(dú)立精神，促使婚姻雙方共同努力，改變一些受房產(chǎn)擠壓以至變形的婚戀觀、擇偶觀。我們當(dāng)然希望“婚姻法解釋三”對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬的配置能對(duì)社會(huì)起積極引導(dǎo)作用，只是這種期待忽略了人性的因素或社會(huì)因素可能所具有的影響力量，超出了法律解釋可能的負(fù)擔(dān)。必須指出的是，房產(chǎn)是成立婚姻的一個(gè)重要要素，但在絕大多數(shù)情形下，不會(huì)是婚姻的充分條件。

4.“有利于男女平等”。該說法假定:婚姻析產(chǎn)的結(jié)果是，對(duì)方的房子、轎車僅僅是一種暫時(shí)的使用。一旦婚姻變故，自己可能會(huì)走出家門，一無所得。“誰投資誰受益”的資本原則引入到婚姻或家庭的可能結(jié)果之一是，女方也可能購房。婚姻析產(chǎn)或者相應(yīng)的AA制，可能使女性不得不重新思考自己的婚姻定位，激勵(lì)女性自尊、自強(qiáng)，這樣有利于性別間的平等。

三、生活的邏輯與“婚姻法解釋三”房產(chǎn)權(quán)屬的限度

婚姻法是私法，婚姻關(guān)系為私法法律關(guān)系。人們可以通過各種方式，妥當(dāng)?shù)匕才抛约旱纳睢．?dāng)事人可以選擇、處分自己的私權(quán)利。可以選擇婚姻中的財(cái)產(chǎn)(包括房產(chǎn))為一方或另一方購置，也可以選擇共同出資購置。可以選擇雖一方購置但通過明示的方式確定為夫妻共有，或者通過贈(zèng)與的方式為另一方所有。這一立法意旨在“婚姻法解釋三”第十條體現(xiàn)得更加明顯。對(duì)于一方婚前按揭的房產(chǎn)，原則上雙方協(xié)商。而在協(xié)商無果，達(dá)不成協(xié)議的情形下，“誰按揭，房產(chǎn)歸誰”。

試圖調(diào)控或改變具有深厚底蘊(yùn)的社會(huì)傳統(tǒng)，法律恐怕力有未逮。美國的“禁酒令”，北京“禁放煙花爆竹”的地方性法規(guī)的未成就預(yù)期立法效果，即是明證?！拔ㄓ羞M(jìn)入社會(huì)生活的規(guī)范，才是活的規(guī)范”，“法律規(guī)則至少被人普遍地承認(rèn)并加以遵行，它們才創(chuàng)造團(tuán)體的秩序”［3］，法律規(guī)定不可能輕而易舉地改變生活的邏輯?！霸诋?dāng)代以及任何其他時(shí)代，法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會(huì)本身。”［3］

現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)看見，另一方要求在房產(chǎn)證上加自己的名字，房產(chǎn)“共名”將會(huì)成為一種趨勢(shì)。甚或可能出現(xiàn)以房產(chǎn)“共名”作為雙方婚姻成立的一個(gè)條件。作為一種規(guī)避，現(xiàn)實(shí)婚姻中的彩禮轉(zhuǎn)移到婚房上去了。以前是要房子，現(xiàn)在改要彩禮，而且要求漲彩禮的標(biāo)準(zhǔn)。女方要那么多彩禮其實(shí)也是買房子，只不過是用自己的名字，或者加上自己的名字。

多元方式解決婚房在一定程度上會(huì)成為趨勢(shì)?！盎橐龇ń忉屓痹诜慨a(chǎn)權(quán)屬上把所有權(quán)與出資聯(lián)系在一起，這在一定程度上可能改變男方提供住房，女方準(zhǔn)備生活用品的基本格局。盡管，從夫居仍然是多數(shù)人的婚居方式，女方購置房產(chǎn)作為婚房，數(shù)量還不是很大。而且，在短期內(nèi)，預(yù)計(jì)也不會(huì)很大。在“婚姻法解釋三”對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬作了明確的界分之后，一個(gè)可能的趨向是:對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)條件較好的女方也會(huì)考慮到購置房產(chǎn)，或者雙方共同承擔(dān)首付，甚至女性承擔(dān)更多。也可能先租房，經(jīng)濟(jì)能力許可時(shí)再購房。

女性可能更多地走出家庭。傳統(tǒng)意義上的女性婚后操勞家務(wù)、贍養(yǎng)父母、撫育孩子，男方在家庭勞動(dòng)中付出較少，這可能也是性別角色的一種必然。然而，財(cái)產(chǎn)過分清晰化的一個(gè)結(jié)果，則是女方要更多地考慮自己的未來?！霸诂F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻雙方共同生活多年之后，承擔(dān)家務(wù)勞動(dòng)較多的一方，其職業(yè)發(fā)展和其他方面可能會(huì)受到較大的牽制，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和謀生能力相對(duì)較弱;而配偶他方則基于對(duì)方的奉獻(xiàn)和犧牲而獲得較大的利益，如學(xué)業(yè)的進(jìn)步、事業(yè)的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)地位的提高?！保?］一種假設(shè)是:這種與生理或心理相適應(yīng)的家庭分工，可能會(huì)因此而有所改變。

四、“婚姻法解釋三”房產(chǎn)權(quán)屬條款的真正使命

婚姻法歷經(jīng)數(shù)次修改和三次司法解釋，而每一次修改或解釋都是因?yàn)橛嘘P(guān)婚姻家庭問題或矛盾已經(jīng)足夠集中和尖銳。“婚姻法解釋三”的出臺(tái)也不例外?！盎橐龇ń忉屓钡谄邨l、第十條的出臺(tái)，直接面對(duì)和需要解決的主要問題可能包括以下情形。

1.家庭糾紛案件呈逐年增多，離婚率不斷攀升。我國第一代獨(dú)生子女開始進(jìn)入婚姻期，而隨著逐步加快的城市化進(jìn)程，社會(huì)聚合力的弱化，婚姻觀念的變化，離婚程序的簡化等，離婚率的持續(xù)上升成為中國離婚狀況發(fā)展的大勢(shì)。在眾多離婚者中，年輕人所占的比率越來越大。而且，婚姻不穩(wěn)定，持續(xù)時(shí)間較短，有些結(jié)婚僅一年左右。閃結(jié)閃離的情況增多。民政部發(fā)布2010年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示:2006年粗離婚率為1.46‰，比上年增加0.09個(gè)千分點(diǎn)。2007年粗離婚率為1.59‰，比上年增加了0.13個(gè)千分點(diǎn)。2008年粗離婚率為1.71‰，比上年增加0.12個(gè)千分點(diǎn)。2009年粗離婚率為1.85‰，比上年增加0.14個(gè)千分點(diǎn)。2010年粗離婚率為2.0‰，比上年增加0.15個(gè)千分點(diǎn)。從近五年情況看，離婚人數(shù)逐年上升，年平均增幅為7.0%［5］。

2.離婚財(cái)產(chǎn)糾紛的主要指向是房產(chǎn)，高房價(jià)是“婚姻法解釋三”出臺(tái)的另一個(gè)重要原因之一。自1998年以來，尤其是2003年至2008年的6年間，我國商品住宅銷售價(jià)格指數(shù)呈快速上漲態(tài)勢(shì)。同比指數(shù)分 別為 104.8%，109.7%，107.6%，105.5%，107.6%，106.5%。2009 年房價(jià)指數(shù)回落為101.5%，2010年房價(jià)同比指數(shù)卻高為110%［6］。尤其在一線城市，房價(jià)與人均收入比遠(yuǎn)不協(xié)調(diào)，畸高房價(jià)已經(jīng)成為婚姻不能承受之重。許多人一輩子就圍繞一套房子在轉(zhuǎn)，或者說買一套房成為一生的追求。由于子女的經(jīng)濟(jì)條件有限，很多父母往往可能傾其畢生的積蓄為自己的子女購買了婚房。不難理解，婚姻中房產(chǎn)的出資者理所當(dāng)然擔(dān)心因可能的離異而使其房產(chǎn)流失一半。

3.離婚案件中的房產(chǎn)分割，不同程度存在“同案不同判”現(xiàn)象。案件的基本情況、司法中不同標(biāo)準(zhǔn)或習(xí)慣，法官的素質(zhì)，沒有努力追求案件處理結(jié)果確定性義務(wù)等，都可能成為“同案不同判”的重要原因。但不可忽視的一個(gè)重要方面是相關(guān)法律規(guī)定的不明確，操作性不強(qiáng)，或者根本不具備操作性?！巴覆煌小睙o疑會(huì)導(dǎo)致司法不確定，有損司法權(quán)威，影響司法公信力?！盎橐龇ń忉屓庇嘘P(guān)房產(chǎn)權(quán)屬的規(guī)定，尤其是第十條關(guān)于婚前購置房產(chǎn)的權(quán)屬分配，為法院離婚中的房產(chǎn)糾紛提供了可操作性的法律依據(jù)，有益于規(guī)范、統(tǒng)一司法裁斷，保障司法公正。

4.“婚姻法解釋三”還有著著眼未來，有一定的前瞻性的考慮，意圖適應(yīng)市場(chǎng)化或國際化情勢(shì)下婚姻的可能發(fā)展。因?yàn)?，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自由、平等理念的傳播與接納，權(quán)利意識(shí)尤其是物權(quán)理念的提升與強(qiáng)化將成為不可避免。而且，事實(shí)上，對(duì)于已經(jīng)接受了“婚前財(cái)產(chǎn)公證”“夫妻AA制”人們而言，“婚姻法解釋三”第七條、第十條是他們樂于接受的。“婚姻法解釋三”對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬的配置無非是財(cái)產(chǎn)AA制在房產(chǎn)上的一個(gè)具體體現(xiàn)而已。

五、結(jié)語

綜上所述，人們有理由擔(dān)心，“婚姻法解釋三”第七條、第十條對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬的配置，不可避免地沖擊了婚姻的“情感”性本質(zhì)，沖擊了通常情形下或絕大多數(shù)人們所希望的并真實(shí)存在的“百年好合”的善良愿望。但要看到，私法自治為房產(chǎn)權(quán)屬的變通提供了各種可能。雙方可以協(xié)商或約定財(cái)產(chǎn)包括房產(chǎn)的權(quán)屬?！盎橐龇ń忉屓钡南嚓P(guān)條款只是假定了最壞情形下的房產(chǎn)的可能處理方式。法律只是行為的底線，在底線之上，還有更廣闊的空間來享受生活的甜蜜與幸福;當(dāng)夫妻生活到達(dá)底線時(shí)，法律只是一個(gè)定紛止?fàn)幍墓ぞ吆妥詈笫侄巍?/p>

對(duì)于財(cái)富在婚姻締結(jié)與家庭生活中的位置，“婚姻法解釋三”相關(guān)條款無能為力。功利主義、理性計(jì)算、趨利避害，只能靠市場(chǎng)或社會(huì)自身的自然過程來引導(dǎo)。任何規(guī)則，包括法律，試圖對(duì)人性進(jìn)行改變，可能注定不能成功。試圖改變功利或利己的趨向，只能是沒有效果的一種努力?！盎橐龇ń忉屓睕]有也不能在很大程度上改變?nèi)藗兩畹倪壿?。而且，這也遠(yuǎn)非司法解釋者的本意。

“誰投資誰受益”是民事法律的基本原則。“婚姻法解釋三”只是附帶性地又作了一次價(jià)值的宣示，有點(diǎn)“重復(fù)”地表明了自己的態(tài)度。我們不能強(qiáng)求“婚姻法解釋三”承擔(dān)太多的使命，司法解釋的基本目的著眼于法律的適用。也許，“婚姻法解釋三”第七條、第十條真正的使命在于，直面和解決當(dāng)前的司法困境，為離婚率居高不下、房價(jià)呈現(xiàn)畸高、司法判決缺乏統(tǒng)一、明確規(guī)則的現(xiàn)實(shí)情勢(shì)，提供一個(gè)高效、公正、統(tǒng)一的司法判準(zhǔn)。

［1］張岱年，程宜山.中國文化與文化論爭(zhēng)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1990:66.

［2］巫錫煒，郭志剛.我國從妻居的時(shí)空分布:基于“五普”數(shù)據(jù)的研究［J］.人口與經(jīng)濟(jì)，2010(2):17.

［3］［奧］歐根·埃利希.法社會(huì)學(xué)原理［M］.舒國瀅，譯.北京:中國大百科全書出版社，2009:44，作者序.

［4］康 娜.論婚姻專有性投資的法律保護(hù)對(duì)中國離婚救濟(jì)制度的完善［J］.婦女研究論，2010(2):5 －6.

［5］民政部發(fā)布2010年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告［EB/OL］.http://www.gov.cn/gzdt/2011 －06/16/content_1885931.htm，2011 －10－24.

［6］中國國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)［EB/OL］.http://www.stats.gov.cn/tjsj，2011－10－24.