馬 珺

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450002）

任何形態(tài)的社會要想正常存在和發(fā)展，都需要社會秩序和維護(hù)社會秩序的社會控制。但是，不同的社會與歷史發(fā)展階段，社會控制的方式和手段是不同的。從早期人類社會的禁忌、習(xí)慣，到后來的道德、宗教、法律、行政等，任何社會時(shí)期社會控制的方式和手段都不可能只有一種，因?yàn)樯鐣羌姺睆?fù)雜的，社會關(guān)系是多種多樣的。雖然近代以來法律的作用與地位日趨凸顯，逐漸成為最有力也最為有效的社會控制手段,但是，由于社會和法律自身的局限性，它同樣離不開其他手段的配合與支持。

中國歷朝的立法，大多屬刑事立法，民事立法的內(nèi)容相對較少。而在民間大量的民事法律關(guān)系的調(diào)整，尤其在宋之后，更多地適用以習(xí)慣法為內(nèi)核的家族法規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等。而且，凡屬輕微的刑事糾紛未必按國家司法管轄去告官審理，大多也是聽由民間依習(xí)慣法調(diào)處解決。幾千年的歷史發(fā)展，在我國的不同地區(qū)、不同時(shí)期，形成了種類繁多的習(xí)慣法，并被全面?zhèn)鞒邢聛恚又y(tǒng)治者的積極態(tài)度，使其在廣泛的領(lǐng)域內(nèi)得到運(yùn)用。清代習(xí)慣法已有相當(dāng)規(guī)模，“民事法律不僅表現(xiàn)為國家制定法，更多地表現(xiàn)為傳統(tǒng)習(xí)慣法”①。民間習(xí)慣法與國家法在社會控制中互動(dòng)并進(jìn)。

一、清代習(xí)慣法發(fā)揮社會控制作用的時(shí)代背景

封閉的地理環(huán)境和經(jīng)濟(jì)體制、濃厚的血緣宗族倫理與組織、“無訟”的思想意識等因素是清代習(xí)慣法發(fā)揮社會控制作用的歷史原因。清代特殊的社會環(huán)境所產(chǎn)生的一系列新的社會現(xiàn)象則是習(xí)慣法發(fā)揮社會控制作用的現(xiàn)實(shí)因素。

（一）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使新的生產(chǎn)關(guān)系亟待調(diào)整

首先，地權(quán)分化，永佃權(quán)②和“一田兩主”③等新的經(jīng)濟(jì)形式產(chǎn)生。清代，伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和人口的迅速增長，到鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)的道光二十年，人口已過4億④。而耕地面積的增長未能跟上人口的增長速度，結(jié)果造成人與人、人與地關(guān)系的緊張，各種因土地關(guān)系而產(chǎn)生的矛盾凸顯。特別是明清時(shí)期，非身份性的私人地主獲得長足發(fā)展，土地買賣頻繁，定額地租、貨幣地租流行，封建的人身依附關(guān)系逐步為租佃契約關(guān)系所取代；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率和商品化程度顯著提高，土地收益不斷增加。這些都是佃農(nóng)向地主爭奪土地所有權(quán)、佃農(nóng)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性提高的有利條件，也是促成地權(quán)分化的歷史動(dòng)因。自明中葉以后就開始流行于東南地區(qū)的永佃權(quán)和一田兩主，到了清代和民國時(shí)期，已蔓延全國，在若干地區(qū)甚至成為主要的租佃制度和土地制度。永佃權(quán)和“一田兩主”的形成，雖然沒有改變封建土地所有制的性質(zhì)，但通過地權(quán)分化，割斷了地主與土地的聯(lián)系，限制了地租剝削量。然而，因此產(chǎn)生的新的生產(chǎn)關(guān)系所引發(fā)的一系列相關(guān)的社會問題是以《大清律例》為核心的法律控制體系難以預(yù)料和應(yīng)對的，這就為調(diào)整此關(guān)系的習(xí)慣法的存在留下了發(fā)揮作用的自由空間。

其次，農(nóng)業(yè)商品化的發(fā)展。清代整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是手工業(yè)中資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽的發(fā)展，為農(nóng)產(chǎn)品商品化提供了前提。這種變化的產(chǎn)生是社會分工和商品生產(chǎn)發(fā)展的結(jié)果，變化的性質(zhì)是農(nóng)業(yè)中自給自足的封建經(jīng)濟(jì)逐漸破壞，為小商品經(jīng)濟(jì)所替代，并由小商品經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生了資本主義生產(chǎn)的萌芽；發(fā)展的方向就是資本主義對整個(gè)農(nóng)業(yè)的統(tǒng)治。在許多農(nóng)業(yè)生產(chǎn)部門中，出現(xiàn)了富農(nóng)、經(jīng)營地主、資本主義租地農(nóng)業(yè)家式的新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式。大量的農(nóng)業(yè)剩余勞動(dòng)力、大量的手工業(yè)產(chǎn)品和農(nóng)副產(chǎn)品流入市場，商品經(jīng)濟(jì)更加活躍。廣大農(nóng)民也積極投身于商品交易活動(dòng)中，與市場的聯(lián)系日益密切。商業(yè)性的濃厚，使廣大鄉(xiāng)民的思想觀念發(fā)生了較大變化，傳統(tǒng)的“義利之辯”、“重義輕利”的倫理思想受到?jīng)_擊，人們開始追逐利益，強(qiáng)調(diào)公平，尋求保障，杜絕隱患。

再次，社會關(guān)系日益契約化。清代伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的活躍和人口流動(dòng)的頻繁，契約成為人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡募~帶，并且日趨復(fù)雜。與此同時(shí)，人們之間相互的依賴性和信任感受到了新的挑戰(zhàn)。所有這些，導(dǎo)致了此階段民事矛盾、沖突和糾紛劇增。盡管社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)形式、法律關(guān)系已經(jīng)變得日益復(fù)雜，然而官方并未做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。大清律例體系還是僅僅滿足于道德訓(xùn)誡，僅僅滿足于日常生活秩序的理想夢幻，從而導(dǎo)致國家法律與社會生活，尤其是與基層民眾的現(xiàn)實(shí)需求和日常生產(chǎn)、生活嚴(yán)重脫節(jié)。所以，清代與民眾日常生活緊密相關(guān)的以調(diào)整“戶役、婚姻、田土、錢債、繼承”為核心內(nèi)容的習(xí)慣法，獲得了發(fā)揮社會控制作用的廣泛空間。

（二）皇權(quán)衰落與法律的失控

隨著“康乾盛世”的過去，皇權(quán)漸漸失去昔日的威嚴(yán)。原有的以《大清律例》為主軸建立起來的法律控制系統(tǒng)在政治、經(jīng)濟(jì)、思想、文化等社會因素迅速變動(dòng)的情形下，已經(jīng)漸漸不能適應(yīng)社會的變革，從而在很大程度上失去了對社會的控制。

首先，以《大清律例》為中心的法律系統(tǒng)龐大混雜，科條繁多，自相矛盾，妨礙了官員執(zhí)法的積極性、主動(dòng)性；律典文字表述的晦澀難懂便利了貪官污吏欺壓百姓，進(jìn)一步惡化了階級矛盾。尤其是法律規(guī)范中的不合理?xiàng)l款與規(guī)定，致使民眾對清廷更為反感。如旗人明顯的特權(quán)地位引起了漢人的怨恨與不滿。

其次，法律控制系統(tǒng)執(zhí)行過程存在弊端。主要表現(xiàn)是：（1）國家的司法運(yùn)作往往不能滿足主體基于倫理道德評價(jià)的利益要求。加之晚清地方官吏利用民間爭訟獲取不當(dāng)利益的行徑，也引發(fā)百姓對訴訟的厭惡心理⑤。人們往往將進(jìn)入衙門提起訴訟作為一種不得已的救濟(jì)途徑，極少和極不愿意與官府和官衙發(fā)生任何關(guān)系。（2）中國社會多種糾紛解決方式并存。“宗族處理繼承、立嗣、祭祀等事務(wù)，行會管理貿(mào)易和公平競爭，而鄉(xiāng)村負(fù)責(zé)地產(chǎn)訴訟及買賣契約或租賃契約”⑥；“民間可以根本不理官府已經(jīng)做出的裁決，而重新進(jìn)行調(diào)解。并且，民間調(diào)解的效力可以否定官府的裁決”⑦。于是，民間社會自發(fā)形成了一套適合自己運(yùn)行機(jī)制的規(guī)則——習(xí)慣法，形成了具有一定權(quán)威性的社會機(jī)構(gòu)與組織——宗族與鄉(xiāng)紳，以大家共識的方式約束和管理自己，追求共同的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)整體利益，協(xié)調(diào)各方面關(guān)系，維護(hù)基層社會的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)民間社會自治。

二、習(xí)慣法與國家法互動(dòng)的體現(xiàn)

馬克斯·韋伯曾說，中國歷史“乃是一部皇權(quán)試圖將其統(tǒng)轄勢力擴(kuò)展到城外地區(qū)的歷史”，但實(shí)際中的情況是“出了城墻之外，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱了，乃至消失”⑧。這一方面說明了中國古代社會民事立法的薄弱，另一方面也表明了民間具有一系列非官方制定法存在的傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。正如梁治平所說：“國家沒有、不能也無意提供一套民間日常生活所需的規(guī)則、機(jī)構(gòu)和組織，在國家法所不及和不足的地方，生長出另一種秩序，另一種法律?！雹崴?，清代在運(yùn)用劃一的法律促進(jìn)國家的統(tǒng)一與穩(wěn)定和中央集權(quán)強(qiáng)化的同時(shí)，也不得不允許習(xí)慣法的存在，甚至在法律上予以確認(rèn)。

（一）給予少數(shù)民族一定限度的自治權(quán)

首先，清朝統(tǒng)治者采取因族制宜、因俗立法的原則，對不同的民族有不同的立法。如對蒙古族有《理藩院則例》，對藏族有《西藏通制》，對回族有《回疆則例》，對青海以藏族為主的少數(shù)民族有《番夷成例》（《番例條款》），對西南民族有《苗例》，等等。這些法例，都是對各地方各民族習(xí)慣法的整理與總結(jié)，符合各民族歷史傳統(tǒng)及風(fēng)俗習(xí)慣。比如，在訴訟程序及證據(jù)制度方面，蒙古、青海、寧夏、甘肅地區(qū)少數(shù)民族重視“設(shè)誓”，因此《理藩院則例》規(guī)定，允許當(dāng)事人在所屬佐領(lǐng)或管旗章京處“設(shè)誓具結(jié)”作為判決依據(jù)，保持其神明裁判色彩。

其次，清朝統(tǒng)治者注意尊重少數(shù)民族地區(qū)首領(lǐng)對發(fā)生在本族本地區(qū)內(nèi)案件的審判管轄權(quán)。清廷通過中央派遣的官員對重大案件進(jìn)行上訴審或再審、復(fù)審進(jìn)行一定的監(jiān)督。最后，清朝統(tǒng)治者在制定和運(yùn)用法律時(shí)，注意中央法律和民族地方的特別法律之間的協(xié)調(diào)和融合，逐漸增進(jìn)內(nèi)地與邊疆少數(shù)民族之間的聯(lián)系和共性。例如，在《蒙古律例》中的“盟長扎薩克出缺報(bào)院限期”條中引用了《大清律例》的“遲誤公事例”的規(guī)定。

（二）對民間旗民交產(chǎn)習(xí)慣的認(rèn)可

清朝是以滿洲貴族為主體的封建政權(quán)，為了維護(hù)旗產(chǎn)的所有權(quán)，確保旗人在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，法律嚴(yán)禁旗民交產(chǎn)，不許漢人典買旗地、旗房?？滴醭?jīng)明確規(guī)定：“官員、甲兵地畝，不許越旗交易；其甲兵本身種地，不許全賣?！雹庥赫吣辏?729）頒發(fā)上諭重申上述禁令。旗民交產(chǎn)的禁令，違背了民間自由買賣、互通有無的自然規(guī)律。特別是入關(guān)以后多數(shù)旗人不事生計(jì)，生活困窘，不得不將旗地自愿典押、轉(zhuǎn)賣于民人。因而，民間漢人依據(jù)習(xí)慣法自由典買旗地的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，康熙皇帝曾出內(nèi)帑為旗人贖回典賣土地。雍乾朝，采取對業(yè)已典賣的旗地，由官方付給一定的地價(jià)，強(qiáng)行取贖。僅乾隆一朝，大規(guī)?！盎刳H”旗地共有四次，總計(jì)回收旗地3.7611萬頃。但回贖旗地并未能按預(yù)期目的解決旗人生計(jì)問題，貧苦的旗人無力購買政府“回贖”的旗地。屢禁不止的事實(shí)，一方面反映了旗民之間的經(jīng)濟(jì)往來是客觀需要，另一方面也反映了旗地私有化不可阻擋的趨勢。咸豐二年（1852），頒布《旗地買賣章程》，正式以法律的形式允許“變通旗民交產(chǎn)”。同治四年（1865），進(jìn)一步規(guī)定順天直隸所屬旗地，“俱準(zhǔn)旗戶民人互相買賣，照例稅契升科”[11]。從此，“旗民交產(chǎn)”正式合法化，以往旗田因“官有”而“免糧”的特權(quán)，也隨之被取消，變成一般私有民田，八旗土地制度基本瓦解。

（三）對宗族組織、宗族法規(guī)的認(rèn)可與支持

清王朝建立之后，統(tǒng)治階級看到宗族組織在基層社會的普及以及宗族意識在廣大民眾心目中根深蒂固的地位，也看到宗族組織在社會生活中所起到的重要作用。因此，戰(zhàn)爭稍息，最高統(tǒng)治者即向宗族共同體伸出尋求聯(lián)盟與合作之手，并采取一些針對性措施表示對宗族共同體的重視、認(rèn)可與支持，在國家政權(quán)與宗族共同體之間形成合作關(guān)系。宗族共同體利用自己所具有的特殊力量維護(hù)宗族秩序，協(xié)助政權(quán)機(jī)關(guān)鞏固地方統(tǒng)治；國家統(tǒng)治者則支持宗族組織并在一定范圍內(nèi)授權(quán)宗族，依據(jù)宗法族規(guī)實(shí)行有限度的自治。

順治九年（1652），頒行上諭：“孝順父母，恭敬長上，和睦鄉(xiāng)里，教訓(xùn)子孫，各安生理，無作非為?！盵12]康熙九年（1670），又頒行“上諭十六條”。其基本精神都是肯定宗族共同體作為一種社會組織在基層社會秩序的維持方面具有重要作用，標(biāo)志著國家統(tǒng)治者對宗族共同體支持的態(tài)度。自康熙二十三年至康熙四十六年（1684—1707），康熙皇帝先后六次南巡，撫慰地方巨族大戶。雍正朝，這種有限度的宗族自治權(quán)得到國家法律的明確肯定?！白彘L”入律，各項(xiàng)權(quán)力得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。國家政權(quán)與宗法族權(quán)的結(jié)合達(dá)到高潮。嘉慶以后，各地普遍出現(xiàn)宗族組織將制定的成文宗族法送交州縣衙門，正印官閱后即發(fā)文批示，以官府名義賦予宗族法效力，并保證其執(zhí)行。這說明，統(tǒng)治者一方面加強(qiáng)與宗族的聯(lián)系以及對宗族的控制，另一方面明確承認(rèn)宗族法的強(qiáng)制效力，更多地利用宗族法，以穩(wěn)定地方社會秩序[13]。

鴉片戰(zhàn)爭中，社會危機(jī)加劇，國家統(tǒng)治者無暇他顧，在地方秩序的維持上，更加依賴宗族共同體，放任宗族勢力的增長。在鎮(zhèn)壓太平天國運(yùn)動(dòng)過程中，國家統(tǒng)治者允許宗族共同體組織地方武裝，以協(xié)助圍剿太平軍，靖鄉(xiāng)安里，維持治安。如：曾國藩的湘軍、李鴻章的淮軍，以及其他各類鄉(xiāng)兵、團(tuán)練。地方政府亦支持宗族武裝，放任其發(fā)展。在此政策下，宗族武裝、宗族產(chǎn)業(yè)、宗族法規(guī)，三位一體，自我膨脹，對近代中國社會產(chǎn)生重要影響[14]。

（四）對典賣女子民間習(xí)慣法的認(rèn)可

清代法典中有對買賣女子行為懲處的規(guī)定。如“典雇妻女罪”、“略人略賣人罪”等[15]。但是，事實(shí)上，在封建父權(quán)、夫權(quán)制下，妻子完全從屬于丈夫，女子完全喪失其獨(dú)立的人格，失去其應(yīng)有的權(quán)利，更不用奢談受法律保護(hù)。清代法典在地位和意志上都把女子看成是男人的附屬品，無論是已婚還是未婚。所以，清代買賣女子仍十分普遍。從巴縣和寶坻縣檔案館搜集的131件清代“婚姻奸情”的案件中，買賣女子的案件占了68件。清代司法者承認(rèn)、寬容了買賣婦女的行為。丈夫如因貧困所迫出售妻子將不會因違反法律規(guī)定而被處刑；當(dāng)貧困的婦女情愿被賣以圖活命時(shí)，無論她們還是她們的父母都不會受到懲處[16]。另外，對于童養(yǎng)媳的習(xí)俗，清代法典從來沒有正式承認(rèn)它，但在清代司法實(shí)踐中卻認(rèn)可了這一現(xiàn)象?！缎贪竻R覽》中記述了道光二年（1822）處理的一個(gè)案件，判語清楚地表明執(zhí)法者把童養(yǎng)媳契約等同于訂婚。法律包容了民間買賣女子的習(xí)慣法[17]。由此可見，清代婦女被廣泛地當(dāng)作商品處理，為她們所可能獲得的代價(jià)或被買或被賣，這一習(xí)慣法得到國家法的默許。

（五）對民間契約的認(rèn)可

傳統(tǒng)中國社會里，旨在解決民間糾紛的各種契約文書，其權(quán)力來源不是官方強(qiáng)制力，而是民間的自發(fā)力量。人們訂立契約的根本目的在于“結(jié)信”。清代，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間交易空前頻繁，在各類經(jīng)濟(jì)交往中，契約的種類、名稱相當(dāng)繁多，幾乎每單交易都要書寫契約。這說明清代人們對于契約文書的高度重視以及法律意識的增強(qiáng)。相當(dāng)部分的契約因涉及產(chǎn)權(quán)歸屬、性質(zhì)，雙方當(dāng)事人為取得合法權(quán)益的確認(rèn)與保護(hù)，往往于訂立契約后去官府登記注冊，并繳納契稅。民間糾紛凡涉及私約者，官府也總要“調(diào)契查驗(yàn)”，以為判斷依據(jù)。鑒于契券的重要，各地政府明文告諭百姓，憑契約執(zhí)業(yè)，并將“虛錢實(shí)契”[18]等破壞交易正常秩序的行為，斥責(zé)為“例禁”行為加以禁止。而對于民間契約的管理與控制，國家主要是通過規(guī)定稅契以及錢糧推收過戶的登記和注冊手續(xù)等手段來加強(qiáng)約束[19]。

所謂“有契斯有業(yè)，失契即失業(yè)”、“官有政法，民從私約”[20]，一方面表明在民間社會中，契約對于確定普通百姓的權(quán)利歸屬以及解決相互之間糾紛的重要性，另一方面表明官府在解決產(chǎn)權(quán)爭執(zhí)中對于民間私約的倚重。它恰如其分地體現(xiàn)了民間契約與國家法律之間的相互關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)了契約所具有的維系民間社會秩序的“私法”特征。

（六）從官方判語看國家法對習(xí)慣法在一定程度上的支持與認(rèn)可

《汝東判語》“桂如祿呈詞判”中提到：有一弟弟為了阻止兄為其夭亡之子進(jìn)行冥婚而提起訴訟。法官針對其引用《周禮》論證冥婚之非，首先表明了“生今之世，不能援古禮以妄改王章。安能執(zhí)古制以妄補(bǔ)今律乎”的原則，然后指出，對于冥婚這種雖無禮制的根據(jù)，但民間盛行的風(fēng)俗，律文中并未禁止，因此不能取締，從而駁回了該訴訟[21]。

《問心一隅》中記載：道光末年，山東博平縣七十多歲的老寡婦高姜氏，以前將三畝地以四十五千文的典價(jià)出典給小叔子高書行及其兒子高東岱、高東山（三人共同名義），現(xiàn)又請求高書行每畝再加五十千文將土地買斷。高書行予以拒絕，而且周圍也沒有肯出這樣高價(jià)購買的其他人。于是高姜氏捏稱高書行既不肯買斷土地還妨害自己將土地賣給他人，向官告狀。高姜氏顯然無理，然而考慮到老寡婦困窮的境況，知縣胡學(xué)醇利用該地有“值十當(dāng)五”的習(xí)慣[22]，使老寡婦撤回了過分的賣價(jià)要求，同時(shí)也說服對方當(dāng)事人在兼顧扶養(yǎng)親戚的意義上作出了讓步[23]。

像這樣依據(jù)習(xí)慣法所作的判語在清代很多。當(dāng)時(shí)，許多有心的地方官及其幕僚為了更好地進(jìn)行審判，總是努力了解所在地的風(fēng)俗習(xí)慣。如汪輝祖作幕友所著《佐治藥言》和他任知縣后所著《學(xué)治臆說》中，都提到要注重風(fēng)俗習(xí)慣，以達(dá)到審判效果的“情法兼到”。

清代，法律和以道德為內(nèi)核的習(xí)慣法，并行共進(jìn)，互相彌補(bǔ)，相輔相成，共同實(shí)現(xiàn)社會調(diào)控的目的。國家一方面在一定社會領(lǐng)域內(nèi)，時(shí)常放任習(xí)慣法調(diào)整功能的發(fā)揮，另一方面則將以道德為內(nèi)核的習(xí)慣納入法律規(guī)范之中，轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)含習(xí)慣法的成文法規(guī)則，即“以德入律”。這些都是國家法與習(xí)慣法良性互動(dòng)的表現(xiàn)。

三、從清代習(xí)慣法與國家法互動(dòng)關(guān)系中得到的啟示

當(dāng)今中國正處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中，大量的習(xí)慣法頑強(qiáng)地存留在民間。中國鄉(xiāng)土社會的法制現(xiàn)代化，應(yīng)在整個(gè)國家法制建設(shè)的背景中進(jìn)行。因此，國家法和習(xí)慣法的良性溝通是必需的也是必然的。在現(xiàn)今的司法實(shí)踐中，我們應(yīng)首先依靠國家法解決問題，強(qiáng)調(diào)國家法的科學(xué)性、權(quán)威性、穩(wěn)定性、規(guī)范性，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法者的職業(yè)化、程序化、規(guī)范化。其次，在社會這個(gè)大系統(tǒng)中，即便把需要解決的問題納入國家法的體系中，也不能完全就法論法，就審判而審判。必須尊重習(xí)慣法中合理、有效、積極的因素，在整個(gè)國家大和諧的背景下，力促辦案的政治效果、法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。再次，科學(xué)、有效地消解國家法與習(xí)慣法的沖突，達(dá)到習(xí)慣法與國家法的良性溝通、互動(dòng)與融合。努力提高基層民眾的法律意識，更好地實(shí)現(xiàn)“送法下鄉(xiāng)”，以求鄉(xiāng)村法律秩序構(gòu)建的完善與規(guī)范。中國特殊的法制語境要求我們的執(zhí)法者不僅要有法律職業(yè)道德，要有較高的理性認(rèn)識和司法智慧，還必須對民生有深刻的社會體察，對人民群眾擁有深厚的真感情。對于案件機(jī)械套用法律條文，片面強(qiáng)調(diào)法律上的處理結(jié)果，只會使法律完全脫離社會和民眾的期待，這必然導(dǎo)致裁判結(jié)果雖然形式上合法，卻違背廣大人民群眾的心理情感。所以，我們既要借鑒、吸收、變通世界上先進(jìn)的法制經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)，為我所用，又要尊重中國傳統(tǒng)法律文化中仍然存在且發(fā)揮巨大社會功效的精華。只有如此，中國才能真正實(shí)現(xiàn)法治，才能真正走出一條適合自己的具有中國特色的社會主義法治道路。

注釋：

①張晉藩：《清代民法綜述》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第23頁。

②永佃權(quán)是指佃戶履行交租的義務(wù)以后，永遠(yuǎn)耕種或使用地主的土地。即使地主出賣地產(chǎn)，永佃人也不喪失其權(quán)利。永佃權(quán)人有交租的義務(wù)，但沒有轉(zhuǎn)佃、典押、出賣、繼承“田皮”之權(quán)，否則即構(gòu)成撤佃的理由。

③“一田二主”是指同一塊土地的上層稱為田皮、田面，由佃戶享有它的使用收益權(quán)，是為皮主；下層稱為田根、田骨，由原田主所有，是為骨主、田主。骨主從皮主處收取地租，由骨主向國家交納糧銀。皮主與骨主可以各自處分其田面權(quán)與所有權(quán)?！耙惶锒鳌笔沟迷刑镏鞯乃袡?quán)不斷地弱化，造成了前所未有的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的復(fù)雜性。

④曹樹基：《中國人口史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第5卷，第832頁。

⑤劉廣安：《中華法系的再認(rèn)識》，法律出版社2002年版，第16—17頁。

⑥[英]S.斯普林格爾：《清代法制導(dǎo)論》，張守東譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第139頁。

⑦徐忠明：《案例、故事與明清時(shí)期的司法文化》，法律出版社2006年版，第11頁。

⑧[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)和社會》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第48頁。

⑨梁治平：《清代習(xí)慣法：國家與社會》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第28頁。

⑩[清]典館會編：《欽定大清會典事例》，中國藏學(xué)出版社2006年版，第21卷，第187頁。

[11]張晉藩：《從晚清修律官“固有民法論”所想到的》，《當(dāng)代法學(xué)》，2011年第4期。

[12][清]乾隆官修：《清朝文獻(xiàn)通考》，浙江古籍出版社2000年版，第21卷，第246頁。

[13]朱勇：《中國法律的艱辛歷程》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第165—167頁。

[14]朱勇：《中國法律的艱辛歷程》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第196—199頁。

[15]田濤、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例、戶律、婚姻》，法律出版社1999年版，第10卷，第205頁；第25卷，第404頁。

[16]黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，上海書店出版社2007年版，第157頁。

[17]判語寫道：“民間于未成年之先，將女送至夫家，名曰童養(yǎng)，自系女家衣食缺乏，不能養(yǎng)膳，不得已為此權(quán)宜計(jì)，所以法令不禁，聽從民便。”[清]祝慶祺，鮑書云：《刑案匯覽》，古籍出版社2003年版，第8卷，第744頁。

[18]“若虛（寫價(jià)）錢實(shí)（立文）契典買……罪止杖八十徒二年?！碧餄?、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例、戶律、田宅、盜賣田宅》，法律出版社1999年版，第9卷，第195頁。

[19]楊國禎：《明清土地文書契約》，人民出版社1988年版，第83頁。

[20]郭建：《中國財(cái)產(chǎn)法史稿》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第185頁。

[21][日]滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉、陳少峰譯，法律出版社1998年版，第40—41頁。

[22]指賣價(jià)為十的土地則典價(jià)為五。

[23][日]滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉、陳少峰譯，法律出版社1998年版，第56頁。