謝 延

關(guān)于法的本質(zhì)的傳統(tǒng)爭(zhēng)論之一關(guān)涉到法的客觀性和確定性問題。法的概念能夠被理解為具有客觀性，正如實(shí)際的或假定的爭(zhēng)論把法律描述為司法決定唯一正確的結(jié)果。法的概念也可能因理解不同而令人懷疑，從而使法具有了不確定性。激進(jìn)懷疑論者主張，法具有完全的不確定性;而純粹的客觀主義者則主張，法絕不可能不具有確定性。而與上述兩種觀點(diǎn)相對(duì)的應(yīng)是較為溫和的懷疑論者，他們主張，當(dāng)爭(zhēng)論法表達(dá)什么要求時(shí)，法具有不確定性。審視關(guān)于法律的確定性和法律與道德的關(guān)系的爭(zhēng)論而解釋法律概念的含義是極其重要的，因?yàn)檫@種解釋法律概念來自于有關(guān)法律懷疑論者在法律確定性之論爭(zhēng)，并可從法律解釋的概念入手尋求法律實(shí)證主義和自然法理論之間內(nèi)在區(qū)分的真實(shí)因素?！?〕

一、規(guī)則模式

通常認(rèn)為，法律和法律推理通常被認(rèn)為在實(shí)證主義法的分類理論中才能存在，并起源于奧斯丁和H.L.A.哈特的理論詮釋。按照此種觀點(diǎn)，法律是一種社會(huì)規(guī)范或規(guī)則體系，這種規(guī)則或規(guī)范體系有其自恰的體系，以區(qū)別于其他規(guī)范或規(guī)則體系，包括禮儀規(guī)范和道德規(guī)范。按照奧斯丁的觀點(diǎn)，法律是主權(quán)者的命令。命令是對(duì)不服從規(guī)則者以制裁和威脅為后盾的一種需求。按照哈特的觀點(diǎn)，法律體系由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，次要規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則和變更規(guī)則。主要規(guī)則是通過要求承認(rèn)或禁止而調(diào)整公民的行為。哈特通過對(duì)次要規(guī)則即承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則和變更規(guī)則的論證來描述主要規(guī)則。〔2〕承認(rèn)規(guī)則規(guī)定如何解決關(guān)于規(guī)范的制定標(biāo)準(zhǔn)問題，即界定規(guī)范作為主要規(guī)范的組成部分的不確定性問題。審判規(guī)則規(guī)定如何解決有關(guān)解釋和運(yùn)用首要規(guī)則的爭(zhēng)議問題。而變更規(guī)則規(guī)定主要規(guī)則可能被修正從而適應(yīng)正在變化的條件、信念、偏好和價(jià)值。承認(rèn)規(guī)則由這些規(guī)則構(gòu)成，即以適當(dāng)?shù)姆绞秸{(diào)整系統(tǒng)內(nèi)官員的行為。

這些規(guī)則明確清晰地要求、禁止和允許從事某種行為，清楚地涵蓋了包括這些行為的案件。有一些簡(jiǎn)單的案件在法律上是毫無爭(zhēng)議的，并具有確定性;而有些“疑難”案件規(guī)則不能清楚地予以規(guī)定，這些“疑難”案件解決的方法是有爭(zhēng)議的。按哈特自己的說法:“疑難案件在法律上是不確定的，且法院僅僅依靠司法自由裁量權(quán)解決這些案件——即準(zhǔn)立法權(quán)力?！薄?〕因此，按照哈特的觀點(diǎn)，法官在簡(jiǎn)單案件中能發(fā)現(xiàn)和運(yùn)用預(yù)先存在的法律規(guī)則。

二、法律實(shí)證主義和規(guī)則懷疑論者

然而，關(guān)于法律和法律解釋的普遍觀點(diǎn)在法律實(shí)證主義那里似乎受到一些學(xué)派的挑戰(zhàn)，尤其是建立于哈利弗·溫德爾·霍爾姆斯和約翰·切普曼·蓋瑞與其他著述的懷疑論者?！?〕法律現(xiàn)實(shí)主義所關(guān)涉的問題是法律程序中有關(guān)心理學(xué)和社會(huì)學(xué)分析——例如，采用分析方式是與司法判決和法官的階級(jí)背景、訴訟和司法判決的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)背景緊密聯(lián)系的。法律現(xiàn)實(shí)主義批判分析法理學(xué)機(jī)械地把法律思維作為一組規(guī)則看待，認(rèn)為分析法理學(xué)把所有案件都看成簡(jiǎn)單案件并對(duì)這些案件的法律推理采用簡(jiǎn)單的三段論形式:所有F是禁止的 (法律規(guī)則)，A的行為X是F(事實(shí)陳述)，因此，X是禁止的 (司法判決)。

有些法律現(xiàn)實(shí)主義者甚至懷疑是否有一些例外規(guī)則在三段論下能夠運(yùn)用于大前提。他們是規(guī)則懷疑論者，把法看成是與法律規(guī)則密切相關(guān)的，且認(rèn)為在某種意義上應(yīng)當(dāng)把法律規(guī)則看成是與法院判決密切聯(lián)系的。

霍爾姆斯認(rèn)為在法律上我們采用“壞人”的觀點(diǎn):如果想知道法律而非其他的事，那么，必須從壞人的角度去看法律，因?yàn)閴娜藘H僅關(guān)心這些知識(shí)能夠使他預(yù)測(cè)實(shí)體性的結(jié)果，而不是從一個(gè)好人的角度去看法律，因?yàn)楹萌嗽跇O不清楚的制裁之下為他們的行為尋求理由，不管是在法律之內(nèi)還是在法律之外?！?〕霍爾姆斯認(rèn)為，我們將把法律等同于預(yù)測(cè)法院將如何憑自己的良知而作出司法行為。

但是，如果我們確實(shí)純粹從壞人的立場(chǎng)對(duì)“法律的界分”感興趣，那么，我們應(yīng)該明顯地把法律等同于法院事實(shí)上所要做的，而不是把法律等同于預(yù)測(cè)他們將要做的。這是蓋瑞的觀點(diǎn)。他把法律和法律的淵源作了區(qū)分，而且制定法、憲法規(guī)則和先例都是法律淵源，實(shí)在法正是法院事實(shí)上所作出的判決。在法律實(shí)證主義那里，一個(gè)重要的方面在于使法官基于他們的裁決去正確地理解他們所判決案件的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)后果，盡管法院不可能犯法律上的錯(cuò)誤，但他們可能犯實(shí)用主義的和道德上的錯(cuò)誤。具有諷刺意味的是，規(guī)則懷疑論者代表了有關(guān)法律哲學(xué)上的反實(shí)用主義?！?〕現(xiàn)實(shí)主義相關(guān)領(lǐng)域最具代表性的主張是有某種事實(shí)和真理獨(dú)立于與我們相關(guān)的信念和實(shí)證程序。同樣，現(xiàn)實(shí)主義暗含著錯(cuò)誤性。作為對(duì)比，反現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)否認(rèn)或至少限制了錯(cuò)誤性。例如，現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)消除了我們?cè)谡胬砗屯ㄟ^減少正在討論中的證據(jù)或真理以及實(shí)證程序的證據(jù)之間可能產(chǎn)生的分歧。規(guī)則模式在這種意義上是現(xiàn)實(shí)主義的，他把司法判決和律師有關(guān)法官判決的預(yù)測(cè)看成是可靠的，而不是把法律看成先于或獨(dú)立于這些判決絕對(duì)可靠的指南。與此對(duì)照，法律現(xiàn)實(shí)主義者是實(shí)證主義者，法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)排除了法律和有關(guān)法律在司法裁決之間所存在的普遍差距，從而使司法判決準(zhǔn)確無誤。

蓋瑞和其他法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，實(shí)證主義者關(guān)于法律的主張?jiān)V諸于這樣的事實(shí):在法律體系中，法院有權(quán)宣布法律意味著什么。在這里有兩個(gè)問題值得區(qū)別，一個(gè)是關(guān)涉終局性(或不可改變性)的案件，法院尤其最高法院在特定的案件中關(guān)于當(dāng)事人在案件中享有什么樣的權(quán)利有最終裁判權(quán)。另一個(gè)問題關(guān)涉到先例原則，相同案件相同處理，法院的規(guī)則在極為相似的案件中具有法律上的地位。隨后的法律解釋必須把判決置于其他法律事實(shí)之上予以考慮。

有一些為解決法律爭(zhēng)議即為解決兩造當(dāng)事人爭(zhēng)議的最終裁決具有重要性，其重要性在于影響案件判決的一致性，尤其是針對(duì)當(dāng)事人超出兩人以上的特定案件而言。但是無論是最終裁決還是司法判決的先例原則，正如實(shí)證主義所要求的，都不能確保他們準(zhǔn)確無誤。即使高等法院判決之后沒有再上訴，那也不意味著法院在判決中不會(huì)犯法律上的錯(cuò)誤。實(shí)證主義所宣稱的最終裁決是準(zhǔn)確無誤的，在那種情況下，他們的裁決，盡管可能是錯(cuò)誤的，然而仍然有先例的約束力。因而，有一種極為明顯的意義在于:甚至壞判決也是法律。但是，這并非表明法院是準(zhǔn)確無誤的。先例暗含了法律及其隨后的解釋，即裁決必須考慮其他相關(guān)事實(shí)，包括判決錯(cuò)誤解釋的這些規(guī)則。我們可能贊成:當(dāng)訴求在判決存在之時(shí)，把一種錯(cuò)誤的判決增添進(jìn)法律里是不可能被法律所支持的。前瞻者代表錯(cuò)誤解釋的觀點(diǎn)，與后溯者相反的觀點(diǎn)是不相容的。因此，先例并非表明正確無誤性。事實(shí)上，如果先例的意義在于隨后的法律解釋必須在判決中考慮其他相關(guān)法律事實(shí)，那么，先例就在預(yù)先存在的法律規(guī)則中，而這些規(guī)則又是任何未來判決所必須考慮的?！?〕既而，先例表述了反對(duì)法律實(shí)證主義者觀點(diǎn)。

三、疑難案件之不確定性和司法裁量權(quán)

法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，如果把法律作為實(shí)證主義的觀點(diǎn)來理解的話，主張司法裁決之前是沒有可以解決爭(zhēng)議的法律，它暗示了法律的不確定性。這種觀點(diǎn)是極為不合理的。我們沒有理由放棄法律作為規(guī)則體系的共識(shí)觀點(diǎn)而贊成法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)。實(shí)證主義作為法律的一般原理而言是不合情理的，除非法官能夠僅僅在簡(jiǎn)單案件中適用法律規(guī)則。正如這些案件能夠被合法地判決，且法院的判決能夠?qū)ο鄳?yīng)規(guī)則進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉屗砻鞯哪菢泳哂泻戏ㄐ?。但是并非所有案件都是?jiǎn)單案件。有些案件由于各種原因是疑難案件。有意思的是，現(xiàn)實(shí)主義者主要是上訴法院法官和研究上訴案件的法律教授。

從字面意義上而言，大多數(shù)疑難案件即是現(xiàn)行法律所爭(zhēng)議的問題。在疑難案件中，法律沒有確定性的答案，如果裁決這些疑難案件，法官必須超越法律依據(jù)之上去做。我們最好是把法律作為現(xiàn)實(shí)主義的非確定性理論而不是一般法律的要求即關(guān)于疑難案件的要求。如果作出這樣的限制，那么法律現(xiàn)實(shí)主義是更為合理的。哈特本人明顯地接受這些具有更多限制的現(xiàn)實(shí)主義的主張。按照他的觀點(diǎn)，法律規(guī)則明確地適用于簡(jiǎn)單案件所作出的合法性判決;它的職責(zé)是按照法律明確的規(guī)定裁決案件。法律原則適用于有爭(zhēng)議的或不清楚的疑難案件，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致法律的不確定性。哈特認(rèn)為這種不確定性是語(yǔ)言“空缺結(jié)構(gòu)”的人為作用的結(jié)果:“所有規(guī)則都有把特殊情況承認(rèn)為或歸類為一般規(guī)定的實(shí)例，就我們準(zhǔn)備稱之為一個(gè)規(guī)則的每種情況而言，都可能區(qū)分規(guī)則肯定適用于其中的明確而主導(dǎo)的情形和既有理由主張又有理由否定規(guī)則適用于其中的其他情形。當(dāng)我們把特殊情形納入一般規(guī)則時(shí)，沒有什么能夠消除這種確定性本質(zhì)和非確定性的外延的兩重性，這樣所有的規(guī)則都伴有含糊性或‘空缺結(jié)構(gòu)’的陰影。”〔8〕

疑難或有爭(zhēng)議案件屬于法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”，準(zhǔn)確地說，因?yàn)樗鼈兪翘峁┝硪环N理由的案件。但是，當(dāng)一個(gè)案件屬于語(yǔ)言的空缺結(jié)構(gòu)，它就具有法律上的不確定性。法官適用法律不能裁判這些案件，而僅僅通過行使準(zhǔn)立法權(quán)——哈特所稱之為司法裁量權(quán)而行之。他列舉了一個(gè)有關(guān)地方政府規(guī)章禁止交通工具進(jìn)入公園的事例解釋了有關(guān)“空缺結(jié)構(gòu)”的不確定性和司法裁量權(quán)。詞語(yǔ)“交通工具”在這種語(yǔ)境下是具有爭(zhēng)議的，它包括普通的小車和摩托車，規(guī)則禁止了這些交通工具進(jìn)入公園。但是，自行車和滑雪板屬于“交通工具”這一術(shù)語(yǔ)的空缺結(jié)構(gòu)范圍，至于規(guī)則是否禁止這些交通工具，這就沒有實(shí)際意義了。法官?gòu)耐庋硬门羞@些案件，就必須行使自由裁量權(quán)。哈特清楚地表明立法不必且不應(yīng)當(dāng)是專斷的，這種司法選擇權(quán)應(yīng)該反映特定的司法特性如公正、中立和判決的原則性。〔9〕盡管以這種方式解決法律上不確定性案件可能是正確的也可能是錯(cuò)誤的，然而這種解決方式必須基于法律之外的考量而假定如此。我們能夠以下列方式重構(gòu)哈特的推理:

(1)法律是由用通用術(shù)語(yǔ)所制定的法律規(guī)則構(gòu)成的;(2)所有通用術(shù)語(yǔ)是“空缺結(jié)構(gòu)型的”，盡管它們蘊(yùn)涵不太可能變動(dòng)的內(nèi)涵，它們也有其含義不確定性的外延;(3)盡管具有法律教養(yǎng)的有理性的人持不同意見，有爭(zhēng)議的或疑難案件在已存在的法律規(guī)則中屬于法律術(shù)語(yǔ)的空缺結(jié)構(gòu);(4)因此，疑難案件具有法律上的不確定性;(5)因而，法院不能基于法律根據(jù)而裁決疑難案件，他們可能僅僅依據(jù)法律之外的根據(jù) (如道德的或政治的)裁決案件;(6)進(jìn)而，遇到疑難案件，法院必須行使司法裁量權(quán)和制定法律，而不是適用法律。

按照這種觀點(diǎn)，司法裁量權(quán)必然包含一種準(zhǔn)立法行為，通過這準(zhǔn)立法行為，法院逐漸填補(bǔ)了法律中的空隙。當(dāng)然，如果法院將要裁判法律上具有不確定性的疑難案件，他們就必須行使自由裁量權(quán)。一種對(duì)民主的擔(dān)憂是司法裁量權(quán)涉及到法官立法問題，并且嚴(yán)格地說，這是違背權(quán)力分立原則，它要求立法者在原則上必須承擔(dān)立法上的政治責(zé)任，而許多法官則不能如此?；蛘撸覀兛赡軗?dān)憂司法裁量權(quán)不公正，正如司法裁量權(quán)要求人們?yōu)槠湫袨槌袚?dān)法律責(zé)任，而他的法律地位則依靠推定而具有不確定性?！?0〕

四、民事規(guī)則和法律原則

在“規(guī)則模式”里，德沃金拒斥哈特關(guān)于疑難案件中需要自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)?！?1〕哈特在關(guān)于法律的不確定性上持溫和懷疑論者的觀點(diǎn)，而德沃金則近乎完全持客觀主義的觀點(diǎn)。德沃金認(rèn)為，實(shí)際上每個(gè)案件，包括最難的疑難案件，訴訟當(dāng)事人按照預(yù)先設(shè)定的法律權(quán)利的事實(shí)——有權(quán)獲得有利于自己的判決。這是關(guān)于法律確定性的一種強(qiáng)烈的要求。按照德沃金的觀點(diǎn)，法律比一系列規(guī)則更具有豐富的內(nèi)涵。此外，明確制定的規(guī)則，法律也由原則構(gòu)成，這些原則對(duì)他們的法律地位而言不依賴于任何早先官方的、社會(huì)的承認(rèn)和實(shí)施。德沃金使用兩個(gè)案件解釋了他的觀點(diǎn):1889年利格斯訴帕爾默案①115 N.Y.506，22 N.E.188(1889).和1960年亨寧森訴布洛海菲爾德汽車制造廠案。②32 N.J.358，161 A.2d 69(1960).

總之，如何準(zhǔn)確理解德沃金的原則和哈特的規(guī)則的差異，這是一個(gè)饒有興趣的問題。即使如德沃金能夠作出圓滿的解釋，怎樣用原則補(bǔ)充規(guī)則模式仍然不清楚，從而成為了哈特關(guān)于疑難案件的非確定性論點(diǎn)的阻力。如果哈特的觀點(diǎn)在亨寧森案中因合同本不公平而不能執(zhí)行被證實(shí)，即法院將不采用不公正契據(jù)的前提下是真實(shí)的，那么即使法律是由原則和規(guī)則構(gòu)成的，我們?nèi)匀荒軌蛘业椒傻姆谴_定性因素，可以證實(shí)哈特法律原則和法律規(guī)則在語(yǔ)言上包含有空缺結(jié)構(gòu)的一般性術(shù)語(yǔ)表達(dá)。

〔1〕戴維·O·布瑞克.法律實(shí)證主義、法律解釋和司法審查〔J〕.哲學(xué)與公共事務(wù)，1988.105－148.

〔2〕約翰·奧斯汀.法理學(xué)范圍的確定〔J〕.H.L.A.哈特編.紐約:Noonday Press，1954.165.

〔3〕Hart，H.L.A.The Concept of Law，2nd ed，Oxford:Clarendon Press，1994，p.239.

〔4〕哈利弗·溫德爾·霍爾姆斯.法律的道路〔J〕.紐約:Peter Smith:1952，p.245.約翰·切普曼·蓋瑞.法律的特性和淵源 〔M〕.Gloucester，Mass.:Peter Smith，1972.p.169.

〔5〕哈利弗·溫德爾·霍爾姆斯.法律的道路〔J〕.178.

〔6〕Jerome Frank，Law and the Modern Mind.Tudor Publishing Company，New York，1930.前言:p.4.

〔7〕弗蘭克.法律和現(xiàn)代思想〔M〕.132—133.137—138.285，前言:6.

〔8〕〔9〕〔10〕哈特.法律的概念〔M〕.119—120.

〔11〕羅納德·德沃金.規(guī)則的模式〔M〕.倫敦:Duckworth，1978(245).