鄭 鈜

一、一個股份轉讓的典型案例

“陳敏剛訴卓越公司股權確認糾紛上訴案”①該案一審案號:(2008)匯民二 (商)初字第695號;二審案號:(2009)滬一中民三 (商)終字第57號。是一個關于股份轉讓的典型案例。案件的裁判認定，買賣股票必須在合法的證券交易場所進行，個人從場外取得的非上市公司股票不具法律效力，其股東權利不受法律保護。〔1〕

該案的具體案情是:卓越公司系1996年9月27日登記設立的非上市股份有限公司，注冊資金為人民幣2，100萬元，其中南極公司出資525萬元。南極公司于2003年10月10日與案外人張紅雨簽訂股權轉讓協(xié)議，約定由南極公司將其持有的525萬股卓越公司的股份以每股1元的價格轉讓給張紅雨，同時約定張紅雨應在協(xié)議簽字生效后6個月內將全部股權轉讓款以現金方式匯入南極公司指定的卓越公司賬戶，并約定:如一方未履行協(xié)議條款，對方有權終止協(xié)議。同年11月13日，卓越公司與張紅雨簽訂股票轉讓協(xié)議，約定:應張紅雨的要求，卓越公司同意印制股票2，100張 (每張含股份1萬股、面值為1萬元)，其中525萬股用于南極公司與張紅雨股權轉讓之需，其余由卓越公司統(tǒng)一保管，同時還約定卓越公司按照張紅雨支付的股權轉讓款對應的股份，出具相應股票給張紅雨，525萬股股權轉讓款支付完畢和股權工商變更登記完成后，張紅雨方可正式行使股東權利，其所持股票才可成為其作為卓越公司股東的憑證，在此之前其所持股票僅作為股權轉讓款的支付憑證。嗣后，張紅雨支付了88萬元股權轉讓款，并取得了相應價值的股票。2003年12月1日、10日，賽瑪公司以每股3.85元的價格將張紅雨簽收的上述股票中的4萬股 (股票共4張，股票上記載了陳敏剛的姓名，但未記載南極公司的企業(yè)名稱)分兩次向陳敏剛銷售。2004年2月1日，南極公司致函張紅雨，以其未按約履行付款義務為由通知終止協(xié)議。之后，張紅雨曾于同年7月1日退回卓越公司股票5張，并接受了退股款5萬元。

經查明，張紅雨一直未被公司登記機關確認為卓越公司股東，其在股權轉讓協(xié)議終止后對除已結清的5萬股外的其余股權轉讓款至今未與南極公司進行結算。賽瑪公司后已更名，其經營范圍為投資咨詢、商務咨詢、產權經紀等，并無承銷證券的資格。該公司已于2005年7月12日被工商部門注銷登記。

陳敏剛向上海市南匯區(qū)人民法院提起訴訟，稱其共計支付給賽瑪公司156，310元 (含傭金)，但卓越公司對陳敏剛的股東地位和權利一直不予承認，據此請求:(1)確認陳敏剛持有的卓越公司的4萬股股票享有相應的股東地位和權利;(2)要求補發(fā)2003年至2007年各年度的紅利和送配股及股權托管手續(xù)。

卓越公司稱，陳敏剛持有的股票是從張紅雨處取得，其從賽瑪公司購買股票的事實，卓越公司并不清楚，卓越公司與陳敏剛之間不存在股權轉讓關系，請求駁回其訴訟請求。

上海市南匯區(qū)人民法院經審理認為，系爭股票的發(fā)行和轉讓行為違法，陳敏剛取得系爭股票時存在重大過失，故其不因持有且支付了對價而具有卓越公司的股東身份和享有卓越公司的股東權利，陳敏剛基于股東身份和股東權利提出的兩項訴訟請求均應予駁回。遂判決駁回陳敏剛的訴訟請求。原審判決后，上訴人陳敏剛不服，向上海市第一中級人民法院提出上訴，二審認為，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，實體處理妥當。遂判決:駁回上訴，維持原判。

二、對該案的評析

該案主要涉及股票的發(fā)行與轉讓行為是否合法有效的問題。鑒于該案發(fā)生于經修訂的《公司法》、《證券法》2006年實施之前，因此主要依據1993年《公司法》和1998年《證券法》展開評析。

(一)發(fā)行行為是否有效

要認定股票發(fā)行是否合法有效，首先需要明確股份有限公司設立的方式。依據1993年《公司法》第74條的規(guī)定，股份有限公司設立可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式。前者是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司，后者是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司?？紤]到案情介紹中絲毫未有提及公司的股份發(fā)行存在任何依照1993年《公司法》和1998年《證券法》的規(guī)定向社會公開募集的程序或行為，因此可以基本認為公司的設立方式當屬發(fā)起設立。

1993年《公司法》第129條和1998年《證券法》第133條列明了發(fā)起設立股份有限公司的股份發(fā)行條件和程序，并要求發(fā)起人必須持有記名股票。依據案情，卓越公司向南極公司發(fā)行記名股票的行為，盡管有為約束張紅雨付款，在款項支付完畢之前“其所持股票僅作為股權轉讓款的支付憑證”，且股票上“未記載南極公司的企業(yè)名稱”等條件，但就此認定發(fā)行行為當屬違法，卻于法無據。

法院提供的案例評析中認為，“被上訴人卓越公司應張紅雨的要求印制股票2，100萬張，將其中525萬張未記名股票交由張紅雨對外轉讓的事實，可以證明被上訴人卓越公司存在未經有關部門依法核準擅自變相公開發(fā)行股票的行為”，“違反了《證券法》關于證券發(fā)行的規(guī)定，有可能導致卓越公司的股東累計超過200人的法定限制”，這一評析存在如下疑問:

其一，與案情介紹不符。依據“卓越公司同意印制股票2，100張 (每張含股份1萬股、面值為1萬元)，其中525萬股用于南極公司與張紅雨股權轉讓之需，其余由卓越公司統(tǒng)一保管”，以及“張紅雨支付了88萬元股權轉讓款，并取得了相應價值的股票”的描述，并非法院所稱“印制股票2，100萬張，將其中525萬張未記名股票交由張紅雨對外轉讓”。

其二，與1993年《公司法》關于發(fā)起設立公司無須向社會公開募集股份的規(guī)定不符。依據1993年《公司法》第74條，作為發(fā)起設立的卓越公司在設立時無須向社會公開發(fā)行股份，且卓越公司本案中并未有任何發(fā)行新股的舉措，其印制股票僅是其發(fā)起設立發(fā)行股份行為的繼續(xù)和具體化，顯著不同于《公司法》規(guī)定的向社會公開募集股份。

其三，與1998年《證券法》關于擅自公開發(fā)行股票的規(guī)定不符。1998年《證券法》第11條規(guī)定，“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經國務院證券監(jiān)督管理機構核準。發(fā)行人必須向國務院證券監(jiān)督管理機構提交公司法規(guī)定的申請文件和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的有關文件?！弊吭焦緦儆诎l(fā)起設立公司，并無向社會公開新增發(fā)行股份的行為，自然無須報經國務院證券監(jiān)督管理機構核準，不符合擅自發(fā)行股票行為的構成要件。

其四，存在適用2005年《證券法》認定變相公開發(fā)行股票的情形。對股票發(fā)行作公開發(fā)行與非公開發(fā)行區(qū)分，是2005年《證券法》在1998年《證券法》基礎上取得的重大進展。1998年《證券法》關于證券發(fā)行的規(guī)定，全部是關于公開發(fā)行的規(guī)定，但何謂公開發(fā)行，公開發(fā)行是否針對非特定發(fā)行對象以及是否存在發(fā)行對象的人數限制等，法律卻并未規(guī)定。本案發(fā)生于2003年，其時2005年《證券法》尚未生效，因此對本案不能適用2005年《證券法》將200人標準作為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行的依據。與此類似，變相公開發(fā)行僅在2005年《證券法》第188條出現，而1998年《證券法》則不存在這一術語。因而法院采用《證券法》2006年正式實施之后的一系列政策文件①國務院辦公廳發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》(國辦發(fā)〔2006〕99號);國務院發(fā)布的《關于同意建立整治非法證券活動協(xié)調小組工作制度的批復》(國函〔2007〕14號);最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2008〕1號)。認定本案屬于變相公開發(fā)行股票，確有不當。

由此可見，法院對卓越公司印制股票屬于“擅自變相公開發(fā)行股票”行為的認定，缺乏客觀、充分的法律依據。

(二)轉讓行為是否有效

1993年《公司法》第129條規(guī)定:“公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證?！钡?43條規(guī)定:“股東持有的股份可以依法轉讓?！迸c本案有關的股票依法轉讓的主要條件包括:

其一，股票發(fā)行與交付合法。1998年《證券法》第30條規(guī)定:“證券交易當事人依法買賣的證券，必須是依法發(fā)行并交付的證券。非依法發(fā)行的證券，不得買賣?！鼻耙咽黾?，卓越公司向南極公司發(fā)行股票的行為本無不當，但依據1993年《公司法》第133條的規(guī)定，公司向發(fā)起人發(fā)行的股票應當為記名股票，應當記載該發(fā)起人的名稱。從案情介紹來看，卓越公司印制的股票“未記載南極公司的企業(yè)名稱”，不符合記名股票的有關規(guī)定，股票發(fā)行的行為存在違法之處。

其二，股票轉讓程序合法。1993年《公司法》第145條規(guī)定:“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓。記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”股票的轉讓應當發(fā)生在股東之間，但本案中的股票首次轉讓名義上出現在南極公司與張紅雨之間，實際上是由卓越公司“出具股票”給張紅雨，此后卓越公司既未將張紅雨的姓名及住所記載于股東名冊，又與張紅雨約定在款項支付完畢之前“其所持股票僅作為股權轉讓款的支付憑證”，加之南極公司未進行轉讓背書，因此南極公司與張紅雨之間轉讓股票的行為存在明顯的法律缺陷。在張紅雨股東身份存疑的情況下，該記名股票的二次轉讓即由張紅雨轉讓給陳敏剛的行為合法性則更受質疑。

其三，股票轉讓時間合法。1998年《證券法》第31條規(guī)定，依法發(fā)行的股票，法律對其轉讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內，不得買賣。1993年《公司法》第147條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。卓越公司成立于1996年，而南極公司轉讓股票的行為出現在2003年，此時發(fā)起人股3年限售期的約束已經解除。

其四，股票轉讓地點合法。1993年《公司法》第144條規(guī)定:“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行。”從本案案情分析，由于卓越公司是非上市公司，未在證券交易所上市，也未在其他依法設立的證券交易場所掛牌，本案的股票轉讓行為發(fā)生于依法設立的證券交易場所之外，當然不符合《公司法》關于股票交易場所的規(guī)定。

(三)結論

“陳敏剛訴卓越公司股權確認糾紛上訴案”是一個影響頗廣的案例，其典型性不但體現在該案例及其評析出現在上海市第一中級人民法院的官方網站的“案例精選”欄目中，①見上海市第一中級人民法院網站:http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200904/d_567676.html.2012-10-10。而且引發(fā)了明顯的爭議?！?〕盡管本案案情特殊，且法院在裁判論理中納入了2005年《證券法》的有關規(guī)定，但總體而言，本案中的股票發(fā)行行為合法性明顯，而股票轉讓行為中存在諸多法律疑問。其中，除為強化履約保證而使股票的發(fā)行、交付和轉讓程序出現明顯法律缺陷之外，本案的根本性違法之處就在于股票轉讓的場所條件。

三、“證券交易場所”條款嚴重危害股份轉讓自由

(一)“證券交易場所”有關法律條文及現實矛盾

2005年修訂頒布的《公司法》曾在1993年《公司法》的基礎上做了大幅修訂，但關于股份轉讓地點的規(guī)定卻未有實質性的進展。2005年《公司法》第139條規(guī)定:“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行?！边@一規(guī)定僅在1993年《公司法》第144條原文的基礎上增加了一個新的選擇，而國務院時至今日尚未規(guī)定“其他方式”，可以說《公司法》關于股份轉讓地點的規(guī)定依然止步不前。

相對而言，2005修訂頒布的《證券法》比1998年《證券法》關于股票交易地點的規(guī)定有了明顯突破。2005年《證券法》第39條規(guī)定:“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓?！边@一規(guī)定比1998年《證券法》的規(guī)定增加了內容，而且，“國務院批準的其他證券交易場所”有了明確的指向。2006年1月，經國務院批準，中國證監(jiān)會正式批復，同意中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司進入證券公司代辦股份轉讓系統(tǒng)進行股份轉讓試點，〔3〕代辦股份轉讓系統(tǒng)②代辦股份轉讓是獨立于證券交易所之外的一個系統(tǒng)，由證券公司以其自有或租用的業(yè)務設施，為非上市股份公司提供股份轉讓服務。(也稱“老三板”)中的中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司報價轉讓板塊 (也稱“新三板”)，被作為了“國務院批準的其他證券交易場所”。2008年3月13日，《國務院關于天津濱海新區(qū)綜合配套改革試驗總體方案的批復》(國函〔2008〕26號)原則同意《天津濱海新區(qū)綜合配套改革試驗總體方案》，該方案中提出，積極支持在天津濱海新區(qū)設立全國統(tǒng)一、依法治理、有效監(jiān)管和規(guī)范運作的非上市公眾公司股權交易市場，作為多層次資本市場和場外交易市場的重要組成部分。天津股權交易所、重慶股份轉讓中心等數家股權交易市場成立，一些觀點認為這些市場中的部分是依據國務院發(fā)出的規(guī)范性文件成立，也應屬于“國務院批準的其他證券交易場所”。

此處需要提出的問題有三:

其一，代辦股份轉讓系統(tǒng)是否屬于“國務院批準的其他證券交易場所”。根據其官方網站的介紹，代辦股份轉讓系統(tǒng)設立的初衷是為妥善解決原STAQ①STAQ系統(tǒng)全稱是全國證券交易自動報價系統(tǒng)，由證券交易所研究設計聯(lián)合辦公室 (后更名為中國證券市場研究設計中心)于1992年7月開辦，主要進行法人股交易，1999年9月關閉。、NET②NET系統(tǒng)全稱是全國電子交易系統(tǒng)，由中國證券交易系統(tǒng)有限公司開發(fā)，1993年4月28日由人民銀行批準投入試運行，主要進行法人股交易，1999年9月關閉。系統(tǒng)掛牌公司流通股的轉讓問題。2001年6月12日，經中國證監(jiān)會批準，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《證券公司代辦股份轉讓服務業(yè)務試點辦法》，代辦股份轉讓工作正式啟動，7月16日第一家股份轉讓公司掛牌。此后，為解決退市公司股份轉讓問題，2002年8月29日起退市公司也納入代辦股份轉讓試點范圍。但代辦股份轉讓系統(tǒng)除“新三板”外僅交易非上市公眾公司的股票，③根據2005年《證券法》第10條關于股票公開發(fā)行的規(guī)定，股份有限公司即可分為公眾股份公司 (簡稱公眾公司)和非公眾股份公司 (簡稱非公眾公司)。二者的區(qū)別在于公司股東人數是否達到200人。股東人數達到200人以上的非上市股份公司，即稱為非上市公眾公司。而“新三板”卻只能試點交易非上市非公眾公司的股票，由此形成屬于依法設立的證券交易場所“老三板”交易公開發(fā)行股票，而屬于“國務院批準的其他證券交易場所”的“新三板”卻僅交易非公開發(fā)行股票的尷尬局面。

其二，天津股權交易所的“國務院批復”是否等同于“國務院批準”?！芭鷾省焙汀芭鷱汀睆淖置嫔峡从兴顒e，從含義上講卻也存在共同之處。一般而言，批復是用于答復下級機關請示事項的公文，批準則是指上級對下級的意見、建議或請求表示同意。二者在法律性質上究竟如何界定頗具疑問。按照行政法理，批復和批準的法律性質似乎均可類歸于具體行政行為，且二者均具有規(guī)范性文件的外觀表現。然而，如若就此認為經批復的天津股權交易所屬于“國務院批準的其他證券交易場所”，則未免過于輕率。就現實狀況而言，天津股權交易所至今仍未能實現國務院批復的“非上市公眾公司股權交易”，即交易股份的股東人數不能突破200人。

其三，重慶股份轉讓中心是否屬于“國務院批準的其他證券交易場所”。2009年，重慶股份轉讓中心根據《國務院關于推進重慶市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革和發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2009〕3號文)關于“加快發(fā)展多層次的資本市場，適時將重慶納入全國場外交易市場體系”的要求，經重慶市人民政府 (渝府〔2009〕98號文)批準設立。但文中表述存在含混之處，似乎難以直接證明該中心屬于“國務院批準的其他證券交易場所”。此外，該中心僅能交易非上市非公眾公司股票的現實，也可對于這一推測提供依據。

由此可見，依法公開發(fā)行的股票目前僅能在依法設立的上海、深圳證券交易所上市交易，或者在“老三板”中轉讓 (且“老三板”因僅被中國證監(jiān)會批準而可能不屬于“國務院批準的其他證券交易場所”)，可以轉讓股份的公司數量極為有限。我國自上個世紀90年代開始推動股份制改革以來，股份公司的數量逐年增多。據統(tǒng)計，1991年至1994年期間，原國家體改委共計批復成立定向募集公司約6000家，④1992年5月原國家體改委頒布了《股份有限公司規(guī)范意見》，規(guī)定股份公司的成立可以采用發(fā)起設立和募集設立的方式。募集設立分為社會募集和定向募集兩種形式，前者向不特定對象募集，后者募股對象僅限于特定的法人和公司內部職工等特定對象。以定向募集方式設立的股份公司為定向募集公司。由于股份制改革早期監(jiān)管制度不夠完善，導致實踐中定向募集公司出現不少違規(guī)行為，超范圍、超比例發(fā)行內部職工股和非法買賣內部職工股的現象非常嚴重，造成大量內部職工股社會化、法人股個人化，部分定向募集公司實際上已經成為向社會募集的股份公司。為了治理混亂，1994年6月19日原國家體改委發(fā)布《關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內部職工股的通知》，決定停止審批定向募集股份有限公司。到2002年就存有3000家左右?！?〕根據國家工商行政總局的統(tǒng)計數據，截至2009年3月底，全國股份有限公司的總數就已達到12.55萬家，⑤該數據自2009年后一直未有更新。國家工商總局:http://www.saic.gov.cn.2012-10-10。而同期上市公司總數(含A、B股)僅為1625家，⑥參見中國證券監(jiān)督管理委員會網站:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite.2012-10-10。加上在代辦股份轉讓系統(tǒng)掛牌的108家公司，〔5〕能夠通過上市交易股票或掛牌轉讓股份的股份公司占比僅為1.38%。1993年《公司法》規(guī)定了股份公司設立的前置審批程序，2005年《公司法》刪除了這一規(guī)定，增加了有限公司與股份公司相互變更公司形態(tài)的規(guī)定，使得股份公司的設立愈加便利。在2005年《證券法》第10條區(qū)分了股票的公開發(fā)行和非公開發(fā)行之后，非公開發(fā)行公司或稱非公眾公司的設立和股份發(fā)行無須經過中國證監(jiān)會的審核，公司的自由度得以很大擴展。然而我國在股票非交易所市場即股票場外交易市場建設的過程中進展緩慢，股份公司股份轉讓的巨大現實需求與《公司法》、《證券法》關于交易場所的限制形成巨大反差。

(二)證券監(jiān)管部門的監(jiān)管思路對股份轉讓自由的影響

梳理我國證券監(jiān)管部門對股份公司的監(jiān)管政策，可以發(fā)現其監(jiān)管思路主要圍繞集中管理和統(tǒng)一市場展開。

經歷股份制改革，為規(guī)范未上市股份公司的股份轉讓問題，1998年3月25日，國務院發(fā)出《國務院辦公廳轉發(fā)證監(jiān)會關于〈清理整頓場外非法股票交易方案〉的通知》 (國辦發(fā)〔1998〕10號)，對“未經國務院批準，擅自設立產權交易所 (中心)、證券交易中心和證券交易自動報價系統(tǒng)等機構，從事非上市公司股票、股權證等股權類證券的場外非法交易活動”進行清理整頓，使得未上市股份公司的股份轉讓在很大程度上處于停滯狀態(tài)。2001年6月7日，中國證監(jiān)會發(fā)出《關于未上市股份公司股票托管問題的意見》(證券市場字〔2001〕5號)，提出“未上市公司股份托管問題，成因復雜，涉及面廣，清理規(guī)范工作應主要由地方政府負責”。據初步統(tǒng)計，全國共有24個省、直轄市、自治區(qū)、計劃單列市出臺了股權登記托管規(guī)則，較好地推動了未上市公司的股份托管登記工作。〔6〕這些托管股份的非上市公司，既包括公眾公司也包括非公眾公司。但仍然存在問題，一是托管公司數量依然有限，二是股份的轉讓仍然處于法律的“背面”。

2006年12月12日，國務院辦公廳發(fā)出《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》 (國辦發(fā)〔2006〕99號)，其中提出了非上市公眾公司這一概念，并明確要求有關部門盡快研究制定非上市公眾公司管理規(guī)定。同年12月21日，中國證監(jiān)會又成立了非上市公眾公司監(jiān)管辦公室，開始正式推動我國非上市公眾公司的監(jiān)管。2012年8月23日，中國證監(jiān)會公布《關于規(guī)范證券公司參與區(qū)域性股權交易市場的指導意見 (試行)》(證監(jiān)會公告〔2012〕20號)，提出按照《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發(fā)〔2011〕38號)、 《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》 (國辦發(fā)〔2012〕37號)的要求，以省級行政區(qū)劃為單位由省級人民政府批準設立區(qū)域性股權交易市場，開展非上市非公眾公司股份轉讓業(yè)務。2012年9月28日，中國證監(jiān)會公布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》(第85號令)，規(guī)定非上市公眾公司履行一定程序后，其股票“應當在中國證券登記結算公司集中登記存管，公開轉讓應當在依法設立的證券交易場所進行?！庇纱嘶窘鉀Q了非上市公司股份轉讓進入特定證券交易場所的問題。

從目前的法律政策規(guī)定來看，上市公司的股票交易必須在證券交易所進行，①除2005年《公司法》第139條、2005年《證券法》第39條的規(guī)定之外，2001年9月30日，中國證監(jiān)會公布《關于加強對上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動規(guī)范管理的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2001〕119號)，制止多次發(fā)生的上市公司法人股拍賣 (司法拍賣除外)，并針對上市公司非流通股轉讓做出了原則性的規(guī)定，即“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行;經國務院批準設立的證券交易所，是上市公司股份轉讓的唯一合法場所”。依法公開發(fā)行的非上市的公眾公司股份轉讓可以在“老三板”、“依法設立的證券交易場所”進行，非上市非公眾公司股份轉讓可以在天津股權交易所等股權交易市場和“區(qū)域性股權交易市場”進行，但未進入任何“交易場所”的非上市非公眾公司，其股份轉讓則似乎必須受到《公司法》第139條的約束，即必須“在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行”。這一限制，在應然和實然層面都難以理解。

從應然的層面來看，依據《公司法》的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓;無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉讓的效力。新舊《公司法》的重要區(qū)別在于，2005年《公司法》刪除了無記名股票必須“在依法設立的證券交易場所”交付的場所限制。僅僅從這一規(guī)定來看，無記名股票的轉讓似乎無須交易場所的限制，但是由于存在股份轉讓“應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行”的普遍前提，這一刪除實際上并未消除股份轉讓場所限制的法律效果，法律適用中也并非不存在疑惑。從實然的層面來看，股份轉讓在實踐中多屬于當事人之間的私人交易，背書程序甚至可以在產生對外效力時才補充履行，而實踐中極為有限的股份轉讓場所，股份登記、托管機構忽視運用對交易場所限制的法律規(guī)定，以及交易場所轉讓股份的法律責任缺失，則進一步促使股份轉讓大量出現“場外交易”，最終使《公司法》第139條的規(guī)定在很大程度上流于形式。

四、股份轉讓自由與《公司法》、《證券法》修改

“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規(guī)整。法秩序并非法條的總和，毋寧是由許多規(guī)整所構成?！薄?〕我們僅從《公司法》關于股份轉讓的條款秩序分析，股份轉讓必須在特定場所的規(guī)定就與無記名股票僅需交付而不限特定場所的規(guī)定形成沖突，第139條甚至出現了地點條件與方式條件并列使用的立法手段。更為顯著的是，2005年《公司法》第139條和2005年《證券法》第39條的內容，關于股份轉讓的場所規(guī)定竟然在實質上達成某種一致，但前者作為所有股份公司總括性的規(guī)定，其指向范圍應當是遠遠大于具有特殊性的后者的。此外，2005年《證券法》缺少關于非上市公司股份轉讓的規(guī)定，這一“法律真空”也亟待填補。因而，關于股份轉讓的法秩序混亂應當通過法條修改得以糾正。

權利的轉讓是權利實現以及權利取得的重要途徑。對公司而言，這顯得尤為關鍵?！霸诂F代股份有限公司中，股份轉讓權是股東權的最為重要、最為主動的組成內容。”〔8〕究其原因，在于股份轉讓不但包含了股東權的所有內容，而且是股東權獲得救濟以實現股東權全部內容的最后手段?！坝捎谌蚋偁幍慕Y果，各國公司法越來越表現為向股東導向的公司法的收斂?！薄?〕強化股份轉讓自由，推動股東權的保護，在這一歷史背景下顯得更加重要。

相對而言，在股東參與公司經營管理的深度以及股東對抗對自己不利的公司經營管理行為方面，有限公司和股份公司相比更具優(yōu)勢。從二者分別體現出的人合性、資合性特征來看，股份公司在很大程度上需要忽視股東的個性，強調資本的共性。為保證股份公司在整體上獲得持續(xù)經營能力，就需要提供股份的流動性，給予股東的股份轉讓和股份取得行為更多的自由。這種自由，不但股份公司比有限公司更為需要，而且在公司與合伙等其他商業(yè)組織競爭的過程中，也發(fā)揮了至關重要的作用。①美國羅伯特·W·漢密爾頓認為，在如何選擇適當的商業(yè)運營組織時，權利的自由轉讓是其中重要因素。其余幾項包括有限責任、聯(lián)邦所得稅、集中管理、生命的連續(xù)性、運作的簡易性、設立和運作的費用。參見羅伯特·W·漢密爾頓《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學出版社，1999年，15-17頁。

股份轉讓是對私權的處分，《公司法》對這種私權處分附加轉讓場所約束，額外地附加了權利人的法律義務，增加了交易場所的法律利益，構成對私權的不合理、非正義限制。這不但與我國的股份轉讓現實狀況不相吻合，而且在世界范圍內也不多見。為使股份轉讓的法律規(guī)定更加完善，更大地伸張股份轉讓自由的正義，建議刪除《公司法》關于股份轉讓必須在特定證券交易場所轉讓的規(guī)定，上市公司和公眾公司除外;建議在《證券法》中增加關于非上市非公眾公司股份轉讓的規(guī)定。

〔1〕宋航.場外取得的非上市股份公司的股權不受法律保護〔J〕.人民司法，2009，(18).

〔2〕陳穎健.非公眾股份公司股權交易問題研究〔J〕.證券市場導報，2011，(8).

〔3〕周翀.中關村非上市公司代辦股份報價轉讓系統(tǒng)啟動〔N〕.上海證券報，2006-01-17.

〔4〕張瑞彬，孫錦華.定向募集公司股份流通問題研究〔J〕.證券市場導報，2002，(11).

〔5〕侯捷寧.證監(jiān)會:上市公司總市值占2008年GDP比例約95.4% 〔N〕.證券日報，2009-08-26.

〔6〕任勝利.對非上市公司股權流轉的監(jiān)管模式研究 (上)〔J〕.產權導刊，2008，(1).

〔7〕〔德〕卡爾·拉倫茨.法學方法論〔M〕.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2004:144.

〔8〕黃速建.論股份轉讓權的平等性〔J〕.改革，1994，(2).

〔9〕鄧輝.論公司法中的國家強制〔M〕.北京:中國政法大學出版社，2004:9.