傅穹王欣

在沒有公司債權(quán)人的假定世界里，公司破產(chǎn)法只需扮演清算經(jīng)營失敗的公司的作用?！?〕在真實的商業(yè)現(xiàn)實中，破產(chǎn)法必須面對各種類型的公司債權(quán)人的利益，其中破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)則成為破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的基礎(chǔ)。誠如美國破產(chǎn)法學(xué)者Alan Schwartz教授所言，債務(wù)人財產(chǎn)的增值對于債權(quán)人來說，遠比債務(wù)人企業(yè)的最終命運重要得多?！?〕回顧我國2006年新破產(chǎn)法出臺至今7年破產(chǎn)案件的司法實踐，與破產(chǎn)法實施成果斐然相伴的是破產(chǎn)案件中的權(quán)力腐敗，通過破產(chǎn)程序?qū)ζ飘a(chǎn)財產(chǎn)低價變賣、私吞、隱匿，破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)處于類似無主物的地位，破產(chǎn)管理人處于缺乏激勵動因與勤勉義務(wù)模糊的狀態(tài)，債務(wù)人財產(chǎn)的估值變動處于缺乏清晰動態(tài)披露的境地。①參見《深圳中院法官腐敗案凸顯現(xiàn)行破產(chǎn)法制度缺陷》，http://www.sina.com.cn，2006年11月15日南風(fēng)窗;《企業(yè)破產(chǎn)拍賣滋生“斂財鏈條”》，2008年10月21日，來源:新華網(wǎng)-經(jīng)濟參考報 (北京)。上述諸多問題的癥結(jié)，紛紛指向一個焦點，即破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)制度?；诖?，本文嘗試對我國破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的法律界定、債務(wù)人財產(chǎn)管理制度以及債務(wù)人財產(chǎn)價值評估機制重新反思，試圖尋求推動破產(chǎn)法對諸多利益群體乃至經(jīng)濟產(chǎn)生凈效應(yīng)的可能解釋。

一、破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的法律性質(zhì)之辯

“破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)”是我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》首次出現(xiàn)的一個核心范疇，這一范疇背后隱含了我國破產(chǎn)立法理念的變革，作為一個邊界寬廣的概念，涵蓋了破產(chǎn)清算、和解與重整三個階段的債務(wù)人全部財產(chǎn)?？梢哉f，債務(wù)人財產(chǎn)已經(jīng)不是一般意義上的債務(wù)人控制的財產(chǎn)，而是特定的具有特殊法律地位的財產(chǎn)集合?！?〕學(xué)者歸納道，“債務(wù)人財產(chǎn)”不同于“破產(chǎn)財產(chǎn)”，前者是再建主義立法的概念，后者則體現(xiàn)了破產(chǎn)清算主義?！?〕長期以來，圍繞債務(wù)人財產(chǎn)本質(zhì)，客體說或者主體說的爭論處于兩極。債務(wù)人財產(chǎn)的主體說和客體說表明了債務(wù)人財產(chǎn)這一范疇在破產(chǎn)法體系中功能構(gòu)建的作用，從功能主義的角度來看，破產(chǎn)程序發(fā)揮著在債務(wù)人喪失清償能力的狀態(tài)下，如何更科學(xué)、公平、合理地把債務(wù)人有限的財產(chǎn)分配給所有相關(guān)的權(quán)利人的作用。債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)法體系中和在非破產(chǎn)法體系中，究竟采納何種法律性質(zhì)認定，這一問題的回答直接關(guān)系到破產(chǎn)法的經(jīng)濟功能。

(一)采納客體說的法律邏輯

破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)權(quán)利客體說認為:債務(wù)人財產(chǎn)本質(zhì)上只是權(quán)利客體，即債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，雖喪失對債務(wù)人財產(chǎn)的管理與處分權(quán)，但債務(wù)人財產(chǎn)的所有權(quán)仍然屬于破產(chǎn)人所有，破產(chǎn)財產(chǎn)只是破產(chǎn)人權(quán)利的客體?！?〕現(xiàn)行我國破產(chǎn)法框架下采用了債務(wù)人財產(chǎn)的所有權(quán)客體說。

按照上述債務(wù)人財產(chǎn)客體說的邏輯推演，則債務(wù)人企業(yè)是最有可能接近破產(chǎn)財產(chǎn)所有人的權(quán)利主體。在企業(yè)進入破產(chǎn)程序之前，債務(wù)人企業(yè)一直是債務(wù)人的財產(chǎn)的所有人，其對債務(wù)人的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分四項完整的所有權(quán)權(quán)能。一旦企業(yè)進入破產(chǎn)程序，債務(wù)人對其自身財產(chǎn)的控制就受到了限制。當(dāng)債務(wù)人財產(chǎn)面臨重大處分之際，程序上要求債權(quán)人會議的批準。債務(wù)人既不能隨意處分也不能夠按照一般民事法律規(guī)則向債權(quán)人進行清償。由于破產(chǎn)程序中設(shè)定破產(chǎn)財產(chǎn)的目的在于直接服務(wù)于債權(quán)人的權(quán)益實現(xiàn)，導(dǎo)致債務(wù)人毫無動力按照有利于破產(chǎn)財產(chǎn)的保值和增值的目的管理、使用和處分債務(wù)人財產(chǎn)。破產(chǎn)程序中的債務(wù)人往往對于破產(chǎn)財產(chǎn)的多寡漠不關(guān)心，甚至在利益的驅(qū)使下做出有害于破產(chǎn)財產(chǎn)的決定。因此在漫長的破產(chǎn)程序進行期間，立法者需要妥善地設(shè)計破產(chǎn)財產(chǎn)的保護機制，一方面實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保值和增值，另一方面通過破產(chǎn)法律機制防止破產(chǎn)財產(chǎn)的不當(dāng)貶損，而這些不當(dāng)貶損相當(dāng)程度上也是由于債務(wù)人企業(yè)的惡意造成的。因此，如果在破產(chǎn)法理論上一廂情愿地把債務(wù)人企業(yè)定位為破產(chǎn)財產(chǎn)所有人的地位，并在立法上賦予其管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)的重大權(quán)力，那么必然會在破產(chǎn)司法實踐中產(chǎn)生嚴重的問題，其原因就在于債務(wù)人對破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)財產(chǎn)沒有任何利害關(guān)系。

如果把債務(wù)人企業(yè)當(dāng)作破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)人面臨解釋層面的困境，那么誰是破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)人更為合理呢?債務(wù)人的相對人即債權(quán)人顯然也難以被納入到破產(chǎn)財產(chǎn)所有權(quán)人的范圍之內(nèi)。因為債務(wù)人財產(chǎn)直接指向債權(quán)人進行分配，債權(quán)人所持有的權(quán)利性質(zhì)是債權(quán)而非所有權(quán)。依據(jù)傳統(tǒng)民事法律理論，物權(quán)具有支配性，而債權(quán)則僅是請求權(quán)。請求權(quán)能否實現(xiàn)，很大程度上取決于被請求人或者義務(wù)人的債務(wù)履行能力。即便是在已經(jīng)啟動的破產(chǎn)程序中，與非破產(chǎn)企業(yè)相比，債權(quán)人有了對破產(chǎn)財產(chǎn)更大的支配力，甚至可以參與決定債務(wù)人企業(yè)的未來走向，但是其所持有的仍然是債權(quán)而非物權(quán)。因此，不能夠把債權(quán)人作為破產(chǎn)財產(chǎn)的主體。從現(xiàn)代破產(chǎn)法研究理論來看，破產(chǎn)程序中充滿了不同的利益和權(quán)利主體之間的矛盾沖突，其中就包括了個體債權(quán)人和債權(quán)人整體之間的利益沖突。個體債權(quán)人和債權(quán)人整體這二者都難以被設(shè)定為破產(chǎn)財產(chǎn)這一財產(chǎn)權(quán)利的主體。那么除此之外，誰還有可能成為債務(wù)人財產(chǎn)的所有權(quán)人，這是一個從邏輯上難以自圓其說的追問。

在債務(wù)人財產(chǎn)作為財產(chǎn)權(quán)客體的前提下，如果難以在邏輯上確定妥善的權(quán)利主體，那么在隨后漫長的破產(chǎn)程序進行的過程中，就會一直面臨缺少應(yīng)有的權(quán)利主體對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分和分配進行監(jiān)督的困境，同時也會缺少對可能產(chǎn)生的權(quán)力濫用而導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)不當(dāng)貶損情況的防范，結(jié)果導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序進行中處于類似無主物的地位，變成暗箱操作、權(quán)力濫用、腐敗和私分國有資產(chǎn)的待宰羔羊。

(二)采納主體說的法律邏輯

債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利主體說認為:債務(wù)人財產(chǎn)自身即構(gòu)成權(quán)利主體，其理論基礎(chǔ)是財團法人制度，主張債務(wù)人財產(chǎn)本身即構(gòu)成權(quán)利主體，因此可以作為主體享有民事主體資格，享有權(quán)利?！?〕從把債務(wù)人財產(chǎn)列為民事主體的立法例來看，債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序和非破產(chǎn)法體系中都是以財團法人的形式具有民事主體地位的。然而，我國現(xiàn)行民事法律體系中沒有財團法人這一民事主體類型，這是我國破產(chǎn)法理論中導(dǎo)入破產(chǎn)財產(chǎn)主體說最主要的障礙。

債務(wù)人財產(chǎn)主體說客觀上割裂了債務(wù)人企業(yè)與債務(wù)人財產(chǎn)之間的歸屬關(guān)系。一方面，從我國1986年原有的破產(chǎn)法帶有強烈的行政化色彩來看，國有企業(yè)在進入破產(chǎn)時仍然受到不同于私有企業(yè)的差別待遇，這很大程度上是建立在國有財產(chǎn)神圣不可侵犯的命題的基礎(chǔ)之上的。如果賦予債務(wù)人財產(chǎn)獨立的民事主體地位，那么必然會導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)在民事法律關(guān)系上與債務(wù)人企業(yè)割裂，有國有財產(chǎn)流失之嫌。另一方面，債務(wù)人企業(yè)進入破產(chǎn)程序客觀上并不一定意味著債務(wù)人企業(yè)必然走向破產(chǎn)清算和最終主體滅失的結(jié)果，如果賦予債務(wù)人財產(chǎn)獨立的主體地位，而最終債務(wù)人企業(yè)通過破產(chǎn)預(yù)防制度或者經(jīng)過審查財產(chǎn)數(shù)額超過所負債務(wù)，那么已經(jīng)獨立出債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)通過何種渠道能夠回歸債務(wù)人企業(yè)則將成為破產(chǎn)財產(chǎn)主體說所導(dǎo)致的另一難題。

(三)采納信托說的法律邏輯

《中華人民共和國信托法》自2001年頒布實施之日起，至今已有十余載。我國現(xiàn)行信托法確立了信托關(guān)系的基本規(guī)則和原則，能夠為理順破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的法律定性提供理論基礎(chǔ)。信托關(guān)系是指一方基于對另一方的信賴將自己的特定財產(chǎn)交于另一方管理，另一方則承諾為對方的最佳利益而行為或為了雙方的共同利益而行為。傳統(tǒng)的信托關(guān)系涉及到委托方、受托方和受益方三方當(dāng)事人。從債務(wù)人企業(yè)、破產(chǎn)管理人和債權(quán)人三方在破產(chǎn)程序中實際所處的地位來看，債務(wù)人企業(yè)可以作為信托關(guān)系中的委托人將債務(wù)人財產(chǎn)交給受托人——破產(chǎn)管理人進行經(jīng)營管理，而破產(chǎn)中的債權(quán)人則成為受益人。破產(chǎn)程序啟動之后，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)，當(dāng)破產(chǎn)管理人經(jīng)營決策面臨債務(wù)人企業(yè)和債權(quán)人利益之間、債權(quán)人整體利益和單個債權(quán)人利益之間的利弊權(quán)衡之際，作為受托人的破產(chǎn)管理人秉持為債權(quán)人這一受益人群體的利益最大化目標為行事準則。

債務(wù)人財產(chǎn)不同于一般意義上的債務(wù)人的財產(chǎn)，其具有公權(quán)力介入解決債權(quán)債務(wù)問題的公法意義，圍繞債務(wù)人財產(chǎn)建立的信托關(guān)系也不同于一般意義上基于委托人和受托人之間信賴關(guān)系而形成的信托關(guān)系。觀察我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度不難發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)具有一定的強制性，同時破產(chǎn)管理人的選任、變更和解聘都由法院決定，破產(chǎn)管理人向法院匯報工作，對法院而不是對債權(quán)人直接負責(zé)?？梢姡飘a(chǎn)管理人對債務(wù)人財產(chǎn)的經(jīng)營和管理并非基于私權(quán)關(guān)系產(chǎn)生，而是基于法院的任命建立。在確立債務(wù)人財產(chǎn)相關(guān)的信托關(guān)系時，必須清醒地認識到信托關(guān)系的確立不同于典型的信托關(guān)系，只能進行有限借鑒這種代理關(guān)系，這是一種法律假定的代理關(guān)系。按照破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)性質(zhì)的信托說觀察，債務(wù)人財產(chǎn)這一核心法律制度的內(nèi)在邏輯和外部關(guān)系得以清晰界定，進而夯實破產(chǎn)法體系有機構(gòu)建之基礎(chǔ)。

二、破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的管理模式選擇

破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的管理而言，大體分為兩個管理范式。一種是《美國破產(chǎn)法》第11章的“友善債務(wù)人”立場，這一范式是獨一無二的，它使得陷入困境的公司管理層仍然大權(quán)在握，有權(quán)安排法院監(jiān)督之下的重整計劃。另一種是英國、德國、意大利與日本采納的支持債權(quán)人行使自身權(quán)益的管理模式?！?〕在我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法中，債務(wù)人財產(chǎn)自破產(chǎn)程序啟動時就由破產(chǎn)管理人接管，①關(guān)于接管債務(wù)人財產(chǎn)制度歷史的描述，可以追溯到1848年美國佐治亞州芒羅鐵路和銀行公司破產(chǎn)案。參見〔美〕小戴維.A.斯基爾《債務(wù)的世界:美國破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010年，66頁。破產(chǎn)管理人通過持有控制債務(wù)人財產(chǎn)，推進破產(chǎn)程序的進行甚至主導(dǎo)破產(chǎn)分配?！?〕

(一)我國破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)管理的既有安排

我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)模式的優(yōu)勢在于，可以很好地通過管理債務(wù)人的全部財產(chǎn)，使債務(wù)人財產(chǎn)受到破產(chǎn)程序的支配?！?〕這一模式的劣勢在于債務(wù)人財產(chǎn)經(jīng)營、管理和處分制度存在問題，難以實現(xiàn)確保債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序進行中實現(xiàn)保值增值的目的。

首先，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)模式面臨債務(wù)人財產(chǎn)的經(jīng)營和處分缺少必要監(jiān)督。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法采用了債務(wù)人財產(chǎn)客體說，即把債務(wù)人財產(chǎn)置于債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)客體地位，在司法實踐中債務(wù)人企業(yè)對破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財產(chǎn)基本喪失了利害關(guān)系，一般情況下只要債務(wù)人財產(chǎn)的價值沒有超過企業(yè)負債，債務(wù)人企業(yè)就難以避免破產(chǎn)清算的命運，債務(wù)人財產(chǎn)將由全體債權(quán)人進行分配。因此，債務(wù)人企業(yè)并不真正關(guān)心債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中的價值變化，債務(wù)人企業(yè)對企業(yè)的經(jīng)營管理以及財產(chǎn)處分存在理性冷漠，債務(wù)人企業(yè)也很少會對債務(wù)人財產(chǎn)的經(jīng)營管理情況進行監(jiān)督并提出質(zhì)疑。作為債務(wù)人財產(chǎn)名義上的權(quán)利人對其漠不關(guān)心，而真正關(guān)心債務(wù)人財產(chǎn)價值的債權(quán)人能憑借債權(quán)行使的監(jiān)督受到制度限制。

其次，破產(chǎn)管理人群體自身缺乏必要的專業(yè)性和激勵性。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法引入了破產(chǎn)管理人制度，并且確立了破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序啟動之時接管債務(wù)人財產(chǎn)的制度基礎(chǔ)。但不可忽視的一個現(xiàn)實問題是，作為客觀中立的獨立商業(yè)性中介組織，破產(chǎn)管理人一方面沒有充足的動機來實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的保值和增值，①依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》破產(chǎn)管理人的薪酬依據(jù)“債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額”計算，而在計算方式上，采用了累積計算費率的方式，結(jié)果導(dǎo)致除非債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序進行期間發(fā)生了根本性的變化，否則債務(wù)人財產(chǎn)的價值波動對破產(chǎn)管理人薪酬的影響微乎其微，不足以調(diào)動破產(chǎn)管理人追求價值增長的積極性。另一方面由于破產(chǎn)管理人由律師或者會計師擔(dān)任，所以他們?nèi)狈?jīng)營管理企業(yè)的專業(yè)技能，難以在接管之初迅速掌握債務(wù)人企業(yè)的全部經(jīng)營財產(chǎn)信息，也難以真正具備通過正確的經(jīng)營決策使債務(wù)人財產(chǎn)增值的能力，在司法實踐中，破產(chǎn)管理人往往采取聘用債務(wù)人企業(yè)原經(jīng)營管理層作為必要的工作人員的方式實現(xiàn)對企業(yè)的接管和控制，這未免有悖于破產(chǎn)管理人制度建立的初衷。因此，立法者需要通過經(jīng)濟上的激勵和懲罰規(guī)范破產(chǎn)管理人的行為。

最后，破產(chǎn)管理人對債務(wù)人財產(chǎn)的經(jīng)營管理行為缺乏明確的行為準則。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法第27條確定了破產(chǎn)管理人負有“忠誠”和“勤勉”義務(wù)，一旦違反即可認定其存在過失。但是破產(chǎn)法第25條所列的管理人職責(zé)僅限于守法經(jīng)營管理債務(wù)人財產(chǎn)的范圍，并沒有把使其保值和增值設(shè)定為職責(zé)履行的目標。破產(chǎn)管理人的忠誠和勤勉義務(wù)所指向的對象并不明確，從破產(chǎn)法第27條的規(guī)定來看，難以確定忠誠和勤勉義務(wù)所指向的對象是債務(wù)人企業(yè)還是破產(chǎn)程序中的債權(quán)人。從債務(wù)人財產(chǎn)客體說的性質(zhì)來看，債務(wù)人財產(chǎn)本身也無法成為破產(chǎn)管理人義務(wù)指向的對象。因此破產(chǎn)管理人在實施經(jīng)營管理債務(wù)人財產(chǎn)職責(zé)，尤其做出經(jīng)營管理的商業(yè)決策之時缺乏必要的行為標準，這既使破產(chǎn)管理人的職務(wù)行為難以監(jiān)督，同時也致使破產(chǎn)管理人缺乏必要的法律保護，無法依據(jù)其來確定破產(chǎn)管理人經(jīng)營管理債務(wù)人財產(chǎn)的一般行為準則。

(二)破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)管理模式的可能選擇

從1986年破產(chǎn)法制度中的單一破產(chǎn)清算組形式發(fā)展到現(xiàn)行破產(chǎn)法制度下的形式多樣的破產(chǎn)管理人制度，我國破產(chǎn)立法在債務(wù)人財產(chǎn)管理方面取得了較大進步。這不僅是一種稱謂上的變化，而且反映了破產(chǎn)立法對債務(wù)人財產(chǎn)管理者職能的認識發(fā)生了轉(zhuǎn)變。從其二者的自身特點來看，清算組側(cè)重于單一的破產(chǎn)清算程序，職能清晰地被界定在對債務(wù)人財產(chǎn)的變現(xiàn)和分配上。破產(chǎn)管理人重管理，強調(diào)對不斷發(fā)生價值波動的債務(wù)人財產(chǎn)多手段、多方位的管理，其既適用于破產(chǎn)清算的案件，又適用于破產(chǎn)預(yù)防程序中。我國現(xiàn)行破產(chǎn)制度保留了破產(chǎn)管理人和清算組兩種不同的形式，以應(yīng)對破產(chǎn)案件的普遍形態(tài)和特殊情況下的政策性破產(chǎn)案件。但美中不足，我國破產(chǎn)管理人制度仍然存在財產(chǎn)管理目標不明確、管理人專業(yè)性能力和激勵機制欠缺的問題。

從我國破產(chǎn)管理人的法定職權(quán)來看，破產(chǎn)管理人履行著一定的推動并監(jiān)督破產(chǎn)程序進行的法院職能，具有較強的公權(quán)力色彩。但是從破產(chǎn)管理人的獨立性商業(yè)中介組織之法律定位和破產(chǎn)管理人的薪酬規(guī)定來看，破產(chǎn)管理人又充分體現(xiàn)了現(xiàn)行破產(chǎn)法的私法化特征。因此，破產(chǎn)管理人制度的發(fā)展和完善，應(yīng)當(dāng)在立法構(gòu)建的同時強化市場調(diào)節(jié)作用。一方面，破產(chǎn)管理人是法院職能的延伸，另一方面，破產(chǎn)管理人是在私權(quán)關(guān)系中扮演者受托人的角色，這意味著債務(wù)人財產(chǎn)的保值和增值應(yīng)當(dāng)作為債務(wù)人財產(chǎn)管理制度的一項基本原則而得到貫徹執(zhí)行，相應(yīng)的破產(chǎn)管理人制度設(shè)計必須圍繞這一目標的實現(xiàn)來完成?！?0〕只有清晰界定破產(chǎn)管理人的公法和私法屬性，才能夠在立法上實現(xiàn)對相關(guān)制度的完善，并在實踐中激勵并監(jiān)督破產(chǎn)管理人的職責(zé)履行。

從破產(chǎn)管理人構(gòu)成的本身資質(zhì)和選任程序來看，管理人缺少經(jīng)營管理債務(wù)人財產(chǎn)使其保值和增值的專業(yè)性經(jīng)營能力，加之破產(chǎn)管理人無法在短時間內(nèi)完全掌握債務(wù)人企業(yè)的必要經(jīng)營信息和財務(wù)信息，②因此，在司法實踐中破產(chǎn)管理人雖然從債務(wù)人企業(yè)的原經(jīng)營管理層手中接管企業(yè)控制權(quán)，但是很少會真正實施經(jīng)營管理，而是將后者作為破產(chǎn)程序進行所需的“必要工作人員”聘回到企業(yè)實施管理。其弊端顯而易見，一方面破產(chǎn)管理人并沒有真正經(jīng)營管理企業(yè)，使立法者的期待落空，另一方面聘用原經(jīng)營管理層額外支出了債務(wù)人財產(chǎn)，增加了破產(chǎn)程序的成本。由其在破產(chǎn)程序啟動之時即接管債務(wù)人財產(chǎn)必然增加破產(chǎn)程序進行的成本。因此盡管破產(chǎn)管理人本身具有客觀中立的優(yōu)點，但是作為普遍適用的債務(wù)人財產(chǎn)管理者難以保證債務(wù)人財產(chǎn)價值最大化的實現(xiàn)。相比之下，債務(wù)人企業(yè)的原經(jīng)營管理層具有專業(yè)性的經(jīng)營管理技能并掌握企業(yè)經(jīng)營和財務(wù)信息，能夠保持債務(wù)人財產(chǎn)的價值在商業(yè)經(jīng)營中不受影響。如何以債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值為核心目標，結(jié)合破產(chǎn)管理人與企業(yè)原經(jīng)營管理層的優(yōu)勢作用，完善我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的企業(yè)控制權(quán)主體制度是我國破產(chǎn)法亟待解決的重要問題。

從破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的接管比較觀察，以美國破產(chǎn)法典為例，其債務(wù)人財產(chǎn)管理制度經(jīng)歷了區(qū)分債務(wù)人企業(yè)規(guī)模確立債務(wù)人企業(yè)經(jīng)理層經(jīng)營或破產(chǎn)管理人接管二選一、默認破產(chǎn)管理人接管企業(yè)，和以債務(wù)人企業(yè)經(jīng)理層繼續(xù)經(jīng)營為默認狀態(tài)，特定事由發(fā)生時由破產(chǎn)管理人接管企業(yè)的模式的發(fā)展過程，并最終確定后一種方式為企業(yè)控制權(quán)制度。這一立法模式的理論基礎(chǔ)在于債務(wù)人財產(chǎn)價值最大化的目的，考慮到債務(wù)人企業(yè)的原經(jīng)營管理層掌握原企業(yè)的財務(wù)、經(jīng)營信息并且具備經(jīng)營企業(yè)的專業(yè)性能力，保留其繼續(xù)經(jīng)營可以省卻管理人接管所造成的成本和彌補經(jīng)營能力上的欠缺。

反觀我國破產(chǎn)法，在確立了破產(chǎn)管理人為默認債務(wù)人財產(chǎn)管理主體的同時，為債務(wù)人企業(yè)經(jīng)理層管理留有適用空間，①參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第73條的規(guī)定。從我國破產(chǎn)法中破產(chǎn)程序啟動對企業(yè)經(jīng)營管理層的效力來看，破產(chǎn)法對破產(chǎn)程序中債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理層進行了有過錯推定。企業(yè)喪失清償能力顯然可能與經(jīng)營管理不善有直接關(guān)系，因此破產(chǎn)程序一旦啟動，經(jīng)營管理層失去企業(yè)控制權(quán)、薪酬按照企業(yè)職工平均工資計算、出行受到限制并且承擔(dān)回答相關(guān)詢問的義務(wù)。從實用主義出發(fā)，我國立法不妨考慮，在確立債務(wù)人企業(yè)管理層繼續(xù)經(jīng)營者地位的基礎(chǔ)之上，強化對其監(jiān)督和管理，〔11〕在證明原企業(yè)管理層經(jīng)營能力存在缺陷和違法性事由出現(xiàn)或可能出現(xiàn)時，再由破產(chǎn)管理人對其進行替換。這一債務(wù)人友好型的管理范式，既可以滿足債務(wù)人企業(yè)經(jīng)營連續(xù)性不受破產(chǎn)程序打破的需要，又可以保證破產(chǎn)程序一定程度上客觀公正地進行。

三、破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)價值的評估機制

破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的價值與債務(wù)人企業(yè)所負債務(wù)二者之間的比較，不僅是判斷破產(chǎn)原因是否成就的重要因素，而且在破產(chǎn)程序進行的整個過程中都發(fā)揮著權(quán)衡債務(wù)人企業(yè)應(yīng)否適用破產(chǎn)程序的標尺作用。

(一)我國破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)價值評估現(xiàn)狀觀察

債務(wù)人財產(chǎn)的價值與破產(chǎn)程序進行二者之間存在著緊密關(guān)系，債務(wù)人財產(chǎn)價值與債務(wù)人企業(yè)所負債務(wù)之間的比較，是判斷破產(chǎn)原因是否存在的重要因素。破產(chǎn)原因狀態(tài)的存在是破產(chǎn)程序啟動的前提條件，只有當(dāng)破產(chǎn)原因存在時，破產(chǎn)程序啟動才具有正當(dāng)性。在破產(chǎn)程序啟動之日起，債務(wù)人企業(yè)所負債務(wù)就已經(jīng)固定，很少會發(fā)生變化，然而債務(wù)人財產(chǎn)的價值卻會隨著商品交易市場的波動、債務(wù)人企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營甚至隨著對債務(wù)人財產(chǎn)的處分而發(fā)生變化。這種變化既可能表現(xiàn)為價值的提升，也可能表現(xiàn)為價值的貶損。當(dāng)債務(wù)人財產(chǎn)的價值在滿足破產(chǎn)費用的支出數(shù)額與債務(wù)人企業(yè)所負債務(wù)總額二者之間波動時，破產(chǎn)程序能夠繼續(xù)進行，然而債務(wù)人財產(chǎn)一旦突破二者中的上限或者下限，破產(chǎn)程序都不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)進行下去。當(dāng)債務(wù)人財產(chǎn)的價值不足以支付破產(chǎn)費用時，用于為債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的破產(chǎn)程序失去繼續(xù)下去的意義而應(yīng)當(dāng)終止。②參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第43條的規(guī)定。當(dāng)債務(wù)人財產(chǎn)的價值超過債務(wù)人企業(yè)所負債務(wù)的總額時，破產(chǎn)原因狀態(tài)消滅而不應(yīng)再對債務(wù)人適用破產(chǎn)還債程序。③參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第12條第2款的規(guī)定。可見，債務(wù)人財產(chǎn)的價值不僅在破產(chǎn)程序啟動之初，而且在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序都發(fā)揮著衡量破產(chǎn)程序正當(dāng)性的關(guān)鍵作用。

從我國當(dāng)前的破產(chǎn)財產(chǎn)制度來看，對債務(wù)人財產(chǎn)的評估往往僅發(fā)生在破產(chǎn)程序進行的啟動和終點，而破產(chǎn)程序進行中債務(wù)人財產(chǎn)的價值評估沒有制度上的要求。破產(chǎn)申請人為了啟動破產(chǎn)程序，需要證明破產(chǎn)原因的存在，因此債務(wù)人財產(chǎn)的評估在所難免。破產(chǎn)程序終結(jié)前制定破產(chǎn)分配方案時，需要對債務(wù)人財產(chǎn)進行評估以獲得債務(wù)人財產(chǎn)的相關(guān)信息。值得注意的是，債務(wù)人企業(yè)經(jīng)過破產(chǎn)申請前漫長的掙扎期，其所剩的財產(chǎn)很少以現(xiàn)金的形式存在而更多表現(xiàn)為債務(wù)人企業(yè)的機器、廠房、土地使用權(quán)、原材料、半成品產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款等有形或無形財產(chǎn)形式，其自身價值不能夠直觀地表現(xiàn)出來?；谖覈飘a(chǎn)法第12條2款的要求，法院應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序進行過程中隨時關(guān)注債務(wù)人財產(chǎn)的價值變化，以確保債務(wù)人喪失清償能力這一事實狀態(tài)存在于破產(chǎn)宣告前的整個破產(chǎn)程序中。依據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)宣告一旦做出具有不可逆轉(zhuǎn)性。破產(chǎn)宣告的裁定做出之后，即便債務(wù)人企業(yè)重新獲得了清償能力，破產(chǎn)清算程序仍將不可逆轉(zhuǎn)地進行下去?？梢姡瑢鶆?wù)人財產(chǎn)價值的評估應(yīng)當(dāng)發(fā)生在破產(chǎn)宣告做出之前。

(二)破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)估值的可能變革

市場定價機制和市場競爭機制對確定債務(wù)人財產(chǎn)價值至關(guān)重要。與破產(chǎn)財產(chǎn)的自身價值或評估價值相比，在考慮交易成本的基礎(chǔ)上，破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)價值對破產(chǎn)程序的開展和路徑選擇真正具有意義。破產(chǎn)財產(chǎn)的估算越接近破產(chǎn)財產(chǎn)可能在市場上變現(xiàn)的價值，破產(chǎn)程序的路徑選擇就會越合理，破產(chǎn)利害關(guān)系人對破產(chǎn)程序可能帶來的收益之預(yù)期也更準確。法院拍賣兼具公法處分和私法買賣雙重性質(zhì)，當(dāng)法官考慮是否準予破產(chǎn)企業(yè)進行破產(chǎn)重整時，企業(yè)是否具有重整成功的可能性是重要的考慮因素，債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)多少及其狀態(tài)決定了適合破產(chǎn)企業(yè)重整的計劃類型以及企業(yè)執(zhí)行破產(chǎn)計劃草案的可行性。擁有同樣破產(chǎn)財產(chǎn)估值的不同企業(yè)，其財產(chǎn)中債權(quán)數(shù)量越多，其破產(chǎn)財產(chǎn)的估值與其最終實現(xiàn)價值偏離可能就越遠。如果在破產(chǎn)程序啟動之初破產(chǎn)財產(chǎn)的價值難以確定，那么難以論證破產(chǎn)程序啟動的正當(dāng)性，而且破產(chǎn)程序進行所需要的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案也難以制定。以超過訴訟時效的債權(quán)為例，其盡管失去了法律強制保證履行的保障，但是仍無法排除債務(wù)人主動自愿履行的可能，因此對其價值最佳的估算方法是讓市場這雙看不見的手，通過實際發(fā)生在資本市場上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易來標出價值。

破產(chǎn)程序是市場競爭的延續(xù)，其中充滿了利益沖突和博弈。從我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法所體現(xiàn)的立法政策來看，私權(quán)博弈是推動破產(chǎn)程序進行的重要因素。債務(wù)人財產(chǎn)的價值在破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)隨時得到確認，但是對其隨時進行資產(chǎn)評估是不現(xiàn)實的，更多應(yīng)當(dāng)依賴破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人對債務(wù)人財產(chǎn)的價值監(jiān)督。在破產(chǎn)法律體系中合理分配破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)利害關(guān)系人之間的權(quán)利，構(gòu)架破產(chǎn)利害關(guān)系人之間的相互制衡，保證債權(quán)人和其他利害關(guān)系人在特定的情況下對債務(wù)人財產(chǎn)進行評估的權(quán)利是切實可行的機制。我們認為，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)要求破產(chǎn)管理人定期公布債務(wù)人財產(chǎn)的變化情況、涉訴案件的進行情況、應(yīng)收賬款的清收情況等相關(guān)數(shù)據(jù)，以保證權(quán)利人掌握債務(wù)人財產(chǎn)的價值信息。同時，債權(quán)人和公司股東應(yīng)當(dāng)有在特定情況下對債務(wù)人財產(chǎn)進行強制評估的權(quán)力，如果評估結(jié)果和破產(chǎn)管理人公布的數(shù)據(jù)不符，那么由破產(chǎn)管理人承擔(dān)資產(chǎn)評估的費用并且進行修正，以制衡破產(chǎn)管理人管理債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)力。

結(jié)論

正如法律與金融的交叉學(xué)科的觀點所言，法律在推動社會整體經(jīng)濟增長以及相關(guān)利益方面扮演著重要角色，這是法律和公平的本質(zhì)與精髓。我國破產(chǎn)法應(yīng)該扮演推動企業(yè)財富增值與債權(quán)人財產(chǎn)公平分配的經(jīng)濟角色，其中重要一環(huán)就是我國債務(wù)人財產(chǎn)制度的重新解釋與建設(shè)。面對債務(wù)人財產(chǎn)的法律定位不清晰、財產(chǎn)經(jīng)營管理和價值評估方面的問題，破產(chǎn)法學(xué)理與司法實踐，不妨考慮通過確立法院監(jiān)管下的信托關(guān)系、調(diào)整破產(chǎn)管理人接管和債務(wù)人原有管理層接管模式、借助市場機制監(jiān)管債務(wù)人財產(chǎn)價值指標等制度設(shè)計和經(jīng)濟分析手段來進一步完善債務(wù)人財產(chǎn)制度，通過合理有效的管理、使用、處分行為實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)最大化，進而實現(xiàn)我國破產(chǎn)法律體系功能的整體提升。

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