王天玉

如果用一句話來描述《勞動合同法》實(shí)施至今所面臨的問題，較為貼切的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“法律在面對有強(qiáng)烈動機(jī)和策略性的違法行為時(shí)是尤其脆弱的”〔1〕。脆弱的突出表現(xiàn)之一就是幾年來勞務(wù)派遣領(lǐng)域的混亂與失控。為此，2012年關(guān)于《勞動合同法》所做的修訂就是以勞務(wù)派遣為對象，力圖通過修改四個(gè)相關(guān)的法律條文來規(guī)范勞務(wù)派遣秩序。勞動法的每一次調(diào)整都會引起廣泛的社會關(guān)注和持續(xù)爭論，從《勞動合同法》立法之時(shí)到此次修訂都是如此，畢竟這關(guān)系到千千萬萬勞動者和用人單位的切身利益。6年前的爭論仍有很多未盡的話題，此次修訂又再一次提煉出諸多問題，其中具體化的問題包括應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣的規(guī)制力度強(qiáng)化到何種程度，如何做相應(yīng)的條文修改，而更為宏觀的問題則涉及到此次修訂能發(fā)揮多大的作用，相關(guān)的其他勞動問題如何處理等。對于這一系列問題的思考不應(yīng)當(dāng)過于發(fā)散。當(dāng)然不能奢望此次修訂能夠一勞永逸地解決勞務(wù)派遣領(lǐng)域的諸多問題，但也不宜輕視此次法律取得的制度進(jìn)步，而應(yīng)依托現(xiàn)實(shí)國情，抓住勞務(wù)派遣的內(nèi)在特點(diǎn)與制度缺陷，把握規(guī)制重點(diǎn)，以便能夠通過此次修訂解決當(dāng)下最為突出的現(xiàn)實(shí)問題。并且，總結(jié)提煉法律修訂過程中的爭論和共識，結(jié)合法律執(zhí)行中的現(xiàn)實(shí)問題，進(jìn)一步明確制度修訂思路，以便于通過逐步修訂的方式漸進(jìn)式提升勞動法治水平。

一、勞務(wù)派遣難題的本土癥結(jié)

勞務(wù)派遣的發(fā)展是與《勞動合同法》相伴而生的，“在勞動合同法立法時(shí)，勞務(wù)派遣這種舶來的用工形式在中國已經(jīng)蔚然成風(fēng)。數(shù)據(jù)顯示，全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位使用的勞務(wù)派遣工約有2500萬人，一些大型國有企業(yè)甚至1/3-2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣，而中央電視臺在今夏 (2007年)的‘大清退’前，曾是中國最大的實(shí)行勞務(wù)派遣制度的事業(yè)單位，其派遣員工至少5000人，是正式編制員工的兩倍多?！薄?〕自《勞動合同法》實(shí)施之后，勞務(wù)派遣則經(jīng)歷了爆炸式增長，以至于人們稱之為“非正常繁榮”。目前沒有官方公布的勞務(wù)派遣員工數(shù)量和派遣單位數(shù)量的統(tǒng)計(jì)，一個(gè)廣為引用的材料是中華全國總工會上報(bào)全國人大常委會法工委的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》，該報(bào)告指出，2010年全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)已達(dá)6000多萬人，占國內(nèi)職工總數(shù)的20%。派遣員工主要集中在公有制企業(yè)和機(jī)關(guān)事業(yè)單位，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣。如此大規(guī)模的勞務(wù)派遣早已脫離了此種用工形式所應(yīng)具有“臨時(shí)性、輔助性和替代性”的法律定位，而這種有意規(guī)避的行為又是通過一系列不當(dāng)派遣形式來實(shí)現(xiàn)的，包括“隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬派遣、派遣組織公營化”①鄭尚元教授根據(jù)勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)做出了這樣的歸類，其中隱名派遣是從事派遣勞工業(yè)務(wù)之機(jī)構(gòu)將其真實(shí)業(yè)務(wù)隱匿于其他名稱之下，以非派遣形式從事派遣業(yè)務(wù);自設(shè)派遣是用人單位自己設(shè)立派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者;虛擬派遣又稱合謀派遣，是員工原本為直接雇傭勞工，但由于用人單位與派遣機(jī)構(gòu)合謀，迫使勞工轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕踩藛T;派遣組織公營化是部分行政部門或其附屬機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營勞動派遣業(yè)，形成“國有”勞動派遣機(jī)構(gòu)。參見鄭尚元《勞動法與社會保障法前沿問題》，清華大學(xué)出版社，2011年，37-38頁。等諸多亂象。對于勞務(wù)派遣的問題成因，有學(xué)者提出三個(gè)方面，第一，內(nèi)在動因:用工單位對降低成本、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和增加彈性的趨向;第二，外在促因:政府通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當(dāng)定位;第三，制度原因:勞務(wù)派遣立法價(jià)值定位的迷失和制度體系的缺失?！?〕這幾個(gè)方面的原因分析具有很強(qiáng)的說理性，基本涵蓋了法律內(nèi)外部的相關(guān)因素。但是，筆者認(rèn)為，仍需從以下兩個(gè)方面進(jìn)行深入解讀。

第一，固定期限勞動合同與勞務(wù)派遣的銜接，這涉及到勞動用工穩(wěn)定化與靈活化的平衡?！秳趧雍贤ā烦雠_前的一個(gè)突出問題是勞動合同一年一簽，這使得勞動者非常缺乏職業(yè)安全感。即便是長期和核心的工作崗位，用人單位也通過這種方式最大化地使用勞動力。故此，《勞動合同法》強(qiáng)化對固定期限勞動合同的規(guī)制，引導(dǎo)企業(yè)簽訂無固定期限勞動合同。雖然立法宣傳中明確指出勞動關(guān)系長期化和穩(wěn)定化是與國際接軌，但是固定期限勞動合同的制度設(shè)計(jì)卻并未完全與國際接軌，例如，作為我國立法主要參考對象的歐洲大陸國家普遍對固定期限勞動合同的適用予以嚴(yán)格的限制。歐盟關(guān)于保護(hù)固定期限勞動合同雇員的指令 (1999/70/EU)規(guī)定，固定期限的勞動合同適用于特殊情形下，由成員國立法根據(jù)行業(yè)的特點(diǎn)在征詢勞資團(tuán)體意見后確定其適用范圍及其續(xù)延。法國《勞動法典》法律卷第1242-1條規(guī)定，固定期限勞動合同，無論其訂立的理由如何，都不得以持續(xù)性地獲得與企業(yè)正常的、經(jīng)常性活動相聯(lián)系的崗位為目標(biāo)，也不得具有這樣的效果。進(jìn)而在第1241-2和1242-3條明確規(guī)定了固定期限勞動合同適用的具體情形，包括替代某些雇員、應(yīng)對企業(yè)臨時(shí)增加的活動、具有季節(jié)性特點(diǎn)的工作或者是照顧某些特定人群就業(yè)與改善就業(yè)。〔4〕此外，對于勞務(wù)派遣，第1251-6條規(guī)定，勞動力派遣行為只能適用于臨時(shí)性工作崗位，在長期性、持續(xù)性工作崗位上禁止使用派遣的勞動力。該條列舉了勞務(wù)派遣適用的臨時(shí)性工作崗位，與固定期限勞動合同所適用的工作崗位相同?！?〕這樣的規(guī)定就從固定期限勞動合同和勞務(wù)派遣兩個(gè)方面雙管齊下，嚴(yán)格限定了這兩類用工方式的適用范圍，使得用人單位只能在臨時(shí)性的工作崗位上選擇其一，這就有效保障了無固定期限勞動合同成為用工的主流。反觀我國《勞動合同法》，對于固定期限勞動合同的強(qiáng)化并不涉及其適用范圍，而勞務(wù)派遣的“三性”規(guī)定籠統(tǒng)模糊，用人單位仍然可以在二者之間自由選擇，相比較而言，勞務(wù)派遣這種形式對于用人單位更為有利，能夠使用工企業(yè)規(guī)避“連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同”以及“連續(xù)用工十年”就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，也給予了用工企業(yè)更為靈活的用工選擇，所以勞務(wù)派遣也就成為了用人單位的理性選擇。可以說，勞務(wù)派遣非正常繁榮的原因之一就是固定期限勞動合同未能與勞務(wù)派遣有效銜接，使得一部分本可以簽訂固定期限勞動合同的勞動者被擠壓到勞務(wù)派遣之中。由此，勞務(wù)派遣的泛濫正是勞動合同一年一簽這種勞動合同短期化現(xiàn)象在《勞動合同法》實(shí)施之后的變種。

第二，勞動用工的國情與體制考量。勞動力構(gòu)成和用工慣例是具有很強(qiáng)地域性的話題，同為勞務(wù)派遣，在法國和德國，典型的臨時(shí)工是男性藍(lán)領(lǐng)勞動者，而在日本卻主要是女性白領(lǐng)勞動者，據(jù)1997年日本管理和協(xié)調(diào)處統(tǒng)計(jì)，79%的派遣勞動者是女性。日本1999年《勞動者派遣法》采用了一般許可、特定禁止的立法模式，規(guī)定港口運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、保安服務(wù)業(yè)等職業(yè)禁止使用派遣勞動者?！?〕我國尚無有關(guān)勞務(wù)派遣所在行業(yè)以及派遣勞動者構(gòu)成的官方統(tǒng)計(jì)，有學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，企業(yè)使用勞務(wù)派遣的崗位包括技術(shù)性崗位 (占20%)、管理性崗位 (占12%)、輔助性崗位 (如清潔，占25%)、基本性主營崗位 (占12%)、臨時(shí)性崗位 (占24%)、其他崗位 (占7%)。〔7〕筆者日前在成都某大型國有高科技企業(yè)調(diào)研時(shí)了解到，該企業(yè)勞務(wù)派遣勞動者約占企業(yè)員工總數(shù)的1/7，主要是一線藍(lán)領(lǐng)技術(shù)工人。該企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，給予派遣勞動者的工資待遇和社會保險(xiǎn)均與本單位勞動者一致。當(dāng)問及為什么沒有簽訂固定期限勞動合同而采用勞務(wù)派遣這種形式時(shí)，企業(yè)方答復(fù)兩點(diǎn):一是國有企業(yè)有勞動者數(shù)量編制，并且進(jìn)人之后很難解雇，可能影響一線工作崗位的生產(chǎn)效率;二是使用勞務(wù)派遣可以將這部分勞動者的工資和社保計(jì)入成本，而不納入該企業(yè)的工資總額，這就不會影響現(xiàn)有企業(yè)員工的工資水平。作為國企，該企業(yè)的工資總額是由上級企業(yè)集團(tuán)和國資委核定的，在該工資總額相對穩(wěn)定的情況下，將勞務(wù)派遣勞動者轉(zhuǎn)變?yōu)楸酒髽I(yè)員工必然會導(dǎo)致現(xiàn)有勞動者收入的下降，這就會造成新的矛盾。由此聯(lián)想到電力、金融、鐵路、石化等領(lǐng)域的諸多國企大規(guī)模地使用勞務(wù)派遣也同樣會涉及到此類問題。此外，有學(xué)者指出，營業(yè)稅的特殊規(guī)定為直接用工轉(zhuǎn)向勞務(wù)派遣用工提供了重要支撐。①《關(guān)于營業(yè)稅若干政策問題的通知》(財(cái)稅［2003］16號)專門明確勞務(wù)公司以從用工單位收取的全部價(jià)款減去代收轉(zhuǎn)付給勞動力的工資和為勞動力辦理社會保險(xiǎn)及住房公積金后的余額為營業(yè)稅，也就相當(dāng)于僅以管理服務(wù)費(fèi)為營業(yè)稅進(jìn)行征繳。參見周國良《治標(biāo)還是治本:勞務(wù)派遣規(guī)制的政策選擇》，《中國社會法學(xué)研究會2012年年會論文集》，170頁。由此可見，勞務(wù)派遣的規(guī)制不僅僅是一個(gè)勞動法問題，甚至不是一個(gè)純粹的法律問題，而是與企業(yè)主體的構(gòu)成、管理與財(cái)務(wù)相關(guān)，乃至受整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制影響的問題。

二、《勞動合同法》的修訂思路評析

本次《勞動合同法》修訂共涉及4個(gè)法條，均是直接針對勞務(wù)派遣的規(guī)定，其主要的修訂內(nèi)容歸納起來包括:提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻、強(qiáng)化勞務(wù)派遣員工同工同酬的權(quán)利、細(xì)化勞務(wù)派遣適用工作崗位的“三性”標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任。對于這四個(gè)方面，自2008年至今學(xué)界和實(shí)務(wù)界均提出了諸多完善建議，旨在重建勞務(wù)派遣秩序，遏制勞務(wù)派遣過于濫用的情況。但由于本次修訂的范圍僅限于勞務(wù)派遣部分的規(guī)定，并不是《勞動合同法》全文的大修，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對本次修改的思路及效果做審慎的評析。基于上文的論述，勞務(wù)派遣的規(guī)制應(yīng)當(dāng)考慮到與相關(guān)勞動法制度的銜接，并且立足于我國勞動用工的現(xiàn)狀。在這兩個(gè)因素的影響下，一方面難以通過本次修訂就徹底解決勞務(wù)派遣的各項(xiàng)問題，雖然我們期待強(qiáng)化法律規(guī)制能夠提升對派遣勞動者的保障水平，但現(xiàn)實(shí)地說“畢其功于一役”是很難實(shí)現(xiàn)的。并且，世界不同國家關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定也是各有特點(diǎn)，均是依據(jù)本國經(jīng)濟(jì)狀況、就業(yè)形勢與勞動力構(gòu)成進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。②對于勞務(wù)派遣，各國立法處于不斷的調(diào)整過程中，與2003年相比，近年來，少數(shù)國家就勞務(wù)派遣用工制度的規(guī)制強(qiáng)度進(jìn)行了調(diào)整，有放松，亦有收緊。整體上看，對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制往放松的方向作了微調(diào)，但是僅限于對勞務(wù)派遣合同的規(guī)制，對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的要求并未放松。參見錢葉芳《勞務(wù)派遣規(guī)制強(qiáng)度的國際比較及對我國的啟示》，《法治研究》，2012年第5期。我國的勞務(wù)派遣業(yè)未來將塑造成何種形態(tài)需要不斷探索，而這必然是在與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相適應(yīng)的背景下逐步完成的，因此不可在此階段就依據(jù)勞務(wù)派遣的基本理論和立法比較就確定一個(gè)理想化的模式。另一方面，應(yīng)當(dāng)考慮到勞動法修訂過程中必然會遭遇到的來自用工方的阻力。法律意味著相關(guān)主體的一種利益分配格局，就勞動法而言，基于保障勞動者權(quán)益的基本定位，每一次法律出臺抑或修訂必將對用工方的利益產(chǎn)生重大影響。雖然提高勞動者的保障水平是社會公認(rèn)的共識，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系同樣有利于用工企業(yè)的發(fā)展，但不可否認(rèn)的是，每一個(gè)具體的用工企業(yè)都會細(xì)致地核算這種用工成本的上漲，這當(dāng)然不是一個(gè)是否對勞動立法有沒有誤解的問題。③《勞動合同法》出臺之前，各地企業(yè)出現(xiàn)了多種規(guī)避新法的情況，尤其以華為“自愿辭職”事件和沃爾瑪裁員為典型，當(dāng)時(shí)政府勞動部門、工會和一些學(xué)者認(rèn)為這是企業(yè)集體誤讀了《勞動合同法》。周長征教授經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，《勞動合同法》客觀上增加了企業(yè)的用工成本，這是一個(gè)客觀事實(shí)，“誤讀說”或許是出于維護(hù)勞動者權(quán)益的良苦用心，然而，簡單地把企業(yè)經(jīng)營者說成是連法律都看不懂的弱智群體，似乎并不能使人信服。參見周長征《企業(yè)誤讀了〈勞動合同法〉嗎?》，《政法論叢》，2010年第5期。我國立法過程中即便沒有西方式的利益集團(tuán)游說，但來自企業(yè)的意見仍對立法有很大的影響。一個(gè)明顯的例證就是勞務(wù)派遣“三性”的界定，在《勞動合同法》的制定過程中，草案第三、四次審議稿都明確規(guī)定“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”所涉及的“具體工作崗位由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定”，但最終文本卻刪除了此項(xiàng)規(guī)定。此后《勞動合同法實(shí)施條例》的制定又遭遇到同樣的情況，該條例(草案征求意見稿)第38條規(guī)定，用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但最終文本也刪除了此項(xiàng)規(guī)定，由此導(dǎo)致的結(jié)果就是“三性”完全缺乏法律界定，徹底打開了勞務(wù)派遣濫用的閘門，這也是導(dǎo)致今天勞務(wù)派遣員工數(shù)量巨大、問題頻出的一個(gè)直接原因，而對于用工企業(yè)來說，如此放松管制卻是有益的。最終的《勞動合同法》的修訂案，也必然是各方利益平衡的結(jié)果，其條文內(nèi)容也與征求意見期間的期待有所差距。這就意味著此次修訂的法律效果必然是有限的。既然如此，在未來的執(zhí)行期內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)抓住當(dāng)前勞務(wù)派遣領(lǐng)域中最為突出的問題，明確規(guī)制重點(diǎn)，據(jù)此完善法律對策。

此次《勞動合同法》修訂雖然涉及了四個(gè)方面，但若要據(jù)此有力地治理勞務(wù)派遣領(lǐng)域的突出問題，就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)突出，在一個(gè)相對短的時(shí)期內(nèi)取得一定的成效。而評價(jià)法律修訂成效，應(yīng)當(dāng)回顧派遣勞動者的利益訴求，其中最強(qiáng)烈的當(dāng)然是增加收入。因此，提升派遣勞動者的收入水平應(yīng)當(dāng)是法律修訂的后續(xù)執(zhí)法工作的主要目標(biāo)，為此應(yīng)當(dāng)明確勞務(wù)派遣的規(guī)制重點(diǎn)。此規(guī)制重點(diǎn)可以概括為“一個(gè)中心、一個(gè)要點(diǎn)”，一個(gè)中心是指以同工同酬為中心，緊密圍繞提高派遣勞動者待遇這個(gè)主題;一個(gè)要點(diǎn)是指集中有限的執(zhí)法資源，加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管，把已然提高的準(zhǔn)入門檻落實(shí)，防止派遣單位通過虛假出資等手段規(guī)避法律規(guī)定。

“同工不同酬、同崗不同權(quán)”是勞務(wù)派遣用工受到批評最多之處，也是現(xiàn)實(shí)中勞動者反應(yīng)最為突出的問題。①中華全國總工會勞務(wù)派遣問題課題組調(diào)研發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)派遣工不僅工資收入和社會保障水平整體較低，而且同工不同酬問題突出，即便從事與所在企業(yè)正式工一模一樣的工作，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣工的勞動報(bào)酬都低于正式工，有的只相當(dāng)于正式工的一半，有的甚至只略高于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。此外，正式工享有年終獎、住房補(bǔ)貼等各種福利津貼，勞務(wù)派遣工大多沒有。參見《同工同酬同待遇，規(guī)范勞務(wù)派遣的關(guān)鍵所在》，中華全國總工會網(wǎng)站http://www.acftu.org/template/10004/file.jsp?aid=85793＆keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A1%E6%B4%BE%E9%81%A3，2012年8月4日訪問。此次修訂在《勞動合同法》第63條現(xiàn)有關(guān)于“同工同酬”概括性規(guī)定之后增加“同崗參照”和“合同明示”兩項(xiàng)內(nèi)容。但仍然缺乏對同工同酬的闡釋，也欠缺實(shí)現(xiàn)同工同酬的方法指引。關(guān)于“薪酬”和“崗位”在實(shí)踐中都是比較復(fù)雜的，在各類不同的企業(yè)中，薪酬的構(gòu)成要素以及崗位的界定設(shè)置有比較大的差別，籠統(tǒng)地談?wù)摗肮ぁ焙汀俺辍钡慕Y(jié)果是將法律上對同工同酬的原則性規(guī)定落到勞動合同或勞務(wù)派遣協(xié)議上，由此把法律紙面的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤埫娴臈l文，難以扭轉(zhuǎn)嚴(yán)重的收入差別現(xiàn)狀。對于同工同酬，本質(zhì)上屬于“無正當(dāng)理由不給予差別待遇”的反歧視訴求，然而在大量采納勞務(wù)派遣的國有企業(yè)中，同工不同酬則是根源于身份差別，這實(shí)質(zhì)上是一種身份歧視。有學(xué)者對國有企業(yè)改制的勞動關(guān)系研究發(fā)現(xiàn)，在公司化的國有企業(yè)中，勞動關(guān)系主體呈現(xiàn)出等級化的形態(tài)，管理人員、技術(shù)人員、固定工和勞務(wù)工處于不同的勞動力市場中，由此形成的等級化的勞動力市場使得國有企業(yè)能夠以分化的方式實(shí)現(xiàn)對工人的控制，從而形成了“簡單控制型勞動關(guān)系”。〔8〕筆者認(rèn)為，改變這種狀況最為有效的法律對策是確立“法律標(biāo)準(zhǔn)+私人維權(quán)”的模式，即法律將屬于“酬”的內(nèi)容列舉出來，包括基本工資、福利待遇、年終獎金、加班費(fèi)等，再規(guī)定舉證責(zé)任倒置，由勞動者證明收入存在差別的事實(shí)，由用人單位舉證證明此差別不違背同工同酬，否則承擔(dān)不利后果，派遣單位對此負(fù)有連帶責(zé)任。這種模式既回避了編制崗位目錄的龐雜工作，也無需通過低效的行政執(zhí)法予以推行，而是通過個(gè)人維權(quán)提升用工單位的違法成本。在更為宏觀的視野下，千百個(gè)派遣勞動者維權(quán)行動將會逐步地推動整個(gè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。②有西方學(xué)者認(rèn)為，中國主要勞動立法完成之后的主要問題是法律實(shí)施，在實(shí)施方式中，個(gè)體行動是一種重要的方式。鼓勵私人維權(quán)會導(dǎo)致在利益相關(guān)者和管理人之間產(chǎn)生更大的利益沖突，這樣便會產(chǎn)生一種新型的促使其遵守法律的結(jié)果。參見Virginia Ho，F(xiàn)rom Contracts to Compliance?An Early Look at Implementation under China’s New Labor Legislation，23 COLUM.J.ASIAN L.2009，p.43.

對于勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管方面，《勞動合同法》修訂的規(guī)制力度仍遠(yuǎn)低于人們早前的預(yù)期。雖然此次修訂在提高準(zhǔn)入門檻方面做的主要就是增加注冊資本要求和行政許可。對此，一方面公司虛假出資、抽逃注冊資本是現(xiàn)實(shí)中較為突出的問題，目前仍缺乏有效的治理手段。以缺乏規(guī)制力度的手段來加強(qiáng)對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管，其結(jié)果令人擔(dān)憂。另一方面，行政許可只是準(zhǔn)入審核的行政手段，問題是如何保證派遣單位拿到行政許可之后仍然符合法律要求。為此，在已有修訂的基礎(chǔ)上，要加強(qiáng)日常監(jiān)管?！?〕在準(zhǔn)入方面，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的專業(yè)人員數(shù)量及資質(zhì)，以便督促勞務(wù)派遣單位建立更為科學(xué)合理和人性化的管理制度。勞務(wù)派遣單位所經(jīng)營的人力資源流動項(xiàng)目既關(guān)系到勞動者的生存，也關(guān)系著勞動者的尊嚴(yán)。因此，應(yīng)當(dāng)要求從事此項(xiàng)營業(yè)的機(jī)構(gòu)必須配備熟悉人力資源管理和勞動法的專業(yè)人員。此項(xiàng)要求本是修訂討論中的期待，現(xiàn)在則期望各省市能夠吸納進(jìn)勞動派遣行政許可規(guī)定中。此外，在監(jiān)管模式方面，應(yīng)采取登記與報(bào)告相結(jié)合，即在行政許可的入門審查之后，建立定期報(bào)告制度，并且可以根據(jù)勞務(wù)派遣單位的規(guī)模及其經(jīng)營業(yè)績、守法情況等評定相應(yīng)的等級。并且，可以考慮引入社會監(jiān)督的機(jī)制，將勞動派遣機(jī)構(gòu)的定期報(bào)告以及勞動監(jiān)管部門的評級在公共信息平臺上予以發(fā)布，形成社會各界共同參與治理的格局。

三、漸進(jìn)式的勞務(wù)派遣規(guī)制路徑

中國經(jīng)濟(jì)多年來的快速發(fā)展在很大程度上得益于低成本勞動力的貢獻(xiàn)，但此種政策在實(shí)施30年之后已顯露出很大的弊端，不可能長期為繼，提高勞動者的收入待遇已經(jīng)成為國家和社會的共識。勞動領(lǐng)域的重大利益調(diào)整應(yīng)當(dāng)由勞動法予以劃定和確認(rèn)。由于低成本的勞動用工政策已實(shí)施多年，必然在實(shí)踐中有很強(qiáng)的慣性，用人單位仍習(xí)慣性地壓低用工成本。加之自1994年《勞動法》頒布以來，由于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素的影響，勞動執(zhí)法狀況一直不好，這也就更促使一些用人單位有意違法或者規(guī)避法律，以便降低成本。另一方面，自2008年全球金融危機(jī)之后，世界經(jīng)濟(jì)狀況就一直低迷，加之歐元區(qū)債務(wù)危機(jī)的影響，我國整體的經(jīng)濟(jì)形勢也不樂觀，一些地區(qū)已經(jīng)顯示出增速放緩的跡象。在這種背景下，“保增長、促發(fā)展”必然成為指導(dǎo)性的核心政策，當(dāng)然在客觀上也影響著勞動法的實(shí)施。仍以勞務(wù)派遣為例，學(xué)界對于勞務(wù)派遣過度使用的一個(gè)共識性觀點(diǎn)是政府通過勞務(wù)派遣來促進(jìn)就業(yè)。筆者認(rèn)為，這也是政府在現(xiàn)有情況下的一個(gè)理性行為。一方面，用工企業(yè)面臨著市場不景氣、原料上漲、勞動力成本上漲等多項(xiàng)壓力，出于經(jīng)濟(jì)考慮傾向于通過勞務(wù)派遣來靈活用工;另一方面，縣級以上地方政府有促進(jìn)就業(yè)的任務(wù)和壓力，能在此經(jīng)濟(jì)情況下提高就業(yè)率已是不易，很難顧及到可能潛藏的很多問題。而之所以地方政府能用勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)，企業(yè)能借此靈活用工，歸根到底，還是《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣適用的“三性”規(guī)定過于模糊，而這種模糊也難以通過此次修訂徹底澄清，并將會作為勞動法發(fā)展過程的縮影存在相當(dāng)長的時(shí)間。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”的爭議，自《勞動合同法》立法之時(shí)至今都沒有停歇，在此次修訂中仍是一個(gè)熱點(diǎn)問題，但本文并未將其作為當(dāng)前勞務(wù)派遣的規(guī)制重點(diǎn)，原因在于“三性”表述難以實(shí)現(xiàn)其自身的作用定位?！叭浴币?guī)定是為了確定勞務(wù)派遣的適用范圍，本意是將其定位成一種短期靈活用工方式。在各國立法例中，有三種模式確定勞務(wù)派遣的適用范圍，第一種是沒有任何適用條件限制，例如澳大利亞、加拿大、俄羅斯、美國、英國等;第二種是一般許可，但某些行業(yè)或工作類型例外，例如德國、日本、意大利、韓國等;第三種是只允許在“客觀”或“實(shí)質(zhì)”情形下適用，例如法國、巴西、印度等，我國也屬于這一類型?！?0〕此次修訂既將“三性”的適用范圍從“一般”變?yōu)椤爸荒堋?，又對其?nèi)涵進(jìn)行了解釋，臨時(shí)性是指該派遣工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月;輔助性是指該派遣工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù);替代性是指派遣勞動者替代因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因離職的員工。其中涉及的主要問題包括，第一，輔助性所涉及的崗位責(zé)任劃分是無法在法條中界定清楚的。如果勞動者因輔助性問題與用工單位發(fā)生爭議，即便用人單位負(fù)有舉證責(zé)任，勞動者也難以勝訴。所以，有學(xué)者直接提出“將派遣用工限制在臨時(shí)性和替代性的崗位，去除‘輔助性’”〔11〕。但是，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在大量依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)就可以判斷的輔助性崗位，例如企事業(yè)單位中的保安、保潔人員，使其全部與用工單位簽訂勞動合同也并不現(xiàn)實(shí)。第二，對于“三性”的界定在多大程度上能控制勞務(wù)派遣的規(guī)模也存在疑問。在筆者調(diào)研中，某國有大型建筑企業(yè)自有員工接近1萬人，主要是工程項(xiàng)目管理人員，另有19萬勞務(wù)派遣員工，均是從事一線建筑工作的進(jìn)城務(wù)工人員。這種模式是由建筑行業(yè)的特點(diǎn)決定的，即以施工期為用工期，建筑企業(yè)僅在此期間內(nèi)用工?，F(xiàn)有關(guān)于“三性”的界定很難對這部分派遣用工產(chǎn)生影響。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中的問題不止于此，也無法在短時(shí)間內(nèi)全部解決，而應(yīng)當(dāng)按照上文提出的思路，在發(fā)展的過程中考慮解決方案，有待于客觀條件允許時(shí)，借鑒日本立法例，禁止某些行業(yè)適用勞務(wù)派遣，或者借鑒我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，直接規(guī)定勞務(wù)派遣適用的崗位。除此之外，勞務(wù)派遣與其他勞動合同制度的配合，派遣合同簽訂次數(shù)、期限，勞務(wù)派遣向直接雇傭和無固定期限合同用工方式轉(zhuǎn)變，以及派遣勞動者參與工會，進(jìn)行集體協(xié)商等一系列問題仍有待于進(jìn)一步的學(xué)術(shù)研究和立法回應(yīng)。

綜上，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制不僅僅是一個(gè)法律技術(shù)的問題，更是一個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會問題，無論是條文內(nèi)容的設(shè)計(jì)還是在實(shí)踐的落實(shí)程度都受到宏觀經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和勞動力構(gòu)成與組合的影響。如同中國經(jīng)濟(jì)體制改革一樣，勞動法的發(fā)展也必然會經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)式的過程，這也將是一個(gè)與整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展不斷協(xié)調(diào)的動態(tài)過程。

〔1〕Peter H.Schuck.The Limits of Law:Essays on Democratic Governance，Westview Press，2000，pp428-429.

〔2〕曹海東.勞務(wù)派遣的非正常繁榮〔N〕.南方周末，2007-12-13.

〔3〕林嘉，范圍.我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制分析〔J〕.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(6):71.

〔4〕〔5〕鄭愛青.法國勞動合同法概要〔M〕.光明日報(bào)出版社，2010.42-48，70.

〔6〕〔日〕荒木尚志.日本勞動法〔M〕.李坤剛，牛志奎譯.北京大學(xué)出版社，2009.34-35.

〔7〕姜穎，楊欣.論勞務(wù)派遣中勞動者權(quán)益保障——基于“勞動合同法調(diào)研問卷”的實(shí)證分析〔J〕.國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(2).

〔8〕佟新.中國勞動關(guān)系調(diào)研報(bào)告〔M〕.中國言實(shí)出版社，2009.63-67.

〔9〕于新循，劉琳.我國政府信用建設(shè)研究:基于法制視角〔J〕.四川師范大學(xué)學(xué)報(bào) (社會科學(xué)版)，2013，(2).

〔10〕〔11〕錢葉芳.勞務(wù)派遣規(guī)制強(qiáng)度的國際比較及對我國的啟示〔J〕.法治研究，2012，(5).