宋 鵬

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

權(quán)利外觀視角下所有權(quán)善意取得本質(zhì)的新解讀
——以私法自治為正當(dāng)性理論證成

宋 鵬

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

現(xiàn)代民法中表示主義的興起源于“信賴保護”，意思表示的客觀解釋、德國民法典的表示立場、物權(quán)變動的公示無一不是權(quán)利外觀理論的體現(xiàn)，但私法自治才是所有權(quán)善意取得制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。正確認(rèn)識所有權(quán)的善意取得制度的歷史演化、構(gòu)成要素、理論基礎(chǔ)，跳出原始取得的既有框架約束，將之定位于繼受取得，對于正確適用善意取得制度具有重要意義。

善意取得；權(quán)利外觀理論；信賴保護；私法自治

作為物權(quán)變動的重要原因之一，善意取得制度在大陸法系各國民法物權(quán)立法都有普遍規(guī)定。但是在其法律性質(zhì)上，民法學(xué)界存在爭議。[1]臺灣學(xué)者楊與齡主張“占有之讓與人，既無讓與之權(quán)利，受讓人自不能因繼受其占有而取得權(quán)利，足見善意取得權(quán)利，非繼受取得原權(quán)利之權(quán)利，而系由法律之特別規(guī)定”，[1]其認(rèn)為善意取得是原始取得；大陸學(xué)者陳華彬認(rèn)為“善意取得是一種原始取得”；[2]而學(xué)者田士永認(rèn)為“善意取得是繼受取得，善意取得并非源于占有，而是法律行為所生效力”；[3]姚瑞光認(rèn)為“善意取得是繼受取得”；而日本學(xué)者好美清光認(rèn)為“善意取得為原始取得或繼受取得之爭，并無實益，兩說所導(dǎo)出結(jié)論并無不同”。 正確認(rèn)識所有權(quán)的善意取得制度的歷史演化、構(gòu)成要素、理論基礎(chǔ)，跳出原始取得的既有框架約束，將之定位于繼受取得，對于正確適用善意取得制度有著重要意義。

一、所有權(quán)善意取得制度之私法史整理

(一)羅馬法中有關(guān)所有權(quán)善意取得的文獻

羅馬法是民法的真正淵源。雖然羅馬法諺云：“任何人不得轉(zhuǎn)讓超過自己的權(quán)利”，但羅馬法中有關(guān)“時效取得”的制度內(nèi)容為后世民法學(xué)中善意取得“取得時效”說(即時取得)提供了靈感?！秾W(xué)說匯纂》第五卷，莫德斯汀指出：“時效取得(usucapio)，即通過在法定期間內(nèi)持續(xù)的占有取得所有權(quán)。”[4]《論行省告示》第二十一卷，蓋尤斯指出：“創(chuàng)設(shè)了取得時效，以便使某些物的所有權(quán)不致長期的并幾乎是永久的處于不確定狀態(tài)。”優(yōu)士丁尼皇帝的立法中的時效取得制度是本文在羅馬法中發(fā)掘的“類善意取得制度”的代表，它擁有諸多構(gòu)成要件：首先必須有對物的真正占有(possessio),即出于將其據(jù)為己有的意思而持有它；其次必須有占有的持續(xù)期(如同居于一省的當(dāng)事人，對于可動物為三年，不可動物為十年)；再次，必須有正當(dāng)原因或正當(dāng)名義(iustustitulus),可以因購買(pro emptore)，因贈與(pro donato)，因嫁貲(pro dote)，因清償(pro soluto)，因遺贈(pro legato);還有在實現(xiàn)占有時抱著正直人的態(tài)度，即善意。但后來出現(xiàn)惡意不產(chǎn)生影響(Mala fides superveniens non nocet);最后還有物的能力，即被盜物等排除在時效取得之外。[5]正如蓋尤斯所述，時效取得是為了避免物的所有權(quán)處于不確定的狀態(tài)。在優(yōu)士丁尼皇帝立法的時效取得制度下，善意并不重要，它只是時效取得所考量的重要要件但決非最終目的。后世一些法學(xué)家受羅馬時效取得制度的啟發(fā)，主張以時效角度尋求善意取得的存在根據(jù)，認(rèn)為是即時時效(或瞬時時效)使善意受讓人瞬間取得物的所有權(quán)。但事實上，善意取得與時效取得有很多不同，把它與時間(時間的經(jīng)過)要素進行組合，實在是缺乏說服力的。[6]

(二)日耳曼法所確立的“以手護手”制度及對占有制度的爭議

現(xiàn)在各國民法的善意取得制度大多從日爾曼法的“以手護手”(Hand muss Hand wahren)制度發(fā)展而來。日爾曼法法諺有云“從哪里獲得信任，就找哪里(Wo du deinen Glauben gelassen hast,da sollst du ihn suchen)”。根據(jù)“以手護手”原則，所有權(quán)人將占有交給何人，即僅得自該人取得返還擔(dān)保，而不得請求第三人返還?！耙允肿o手”制度其實是對動產(chǎn)所有人的請求權(quán)加以限制，客觀上起到了保護善意取得人的權(quán)利取得的作用。[7]

“以手護手”制度的基礎(chǔ)是日爾曼法的占有(Gewere)制度。雖然羅馬法時效取得亦與占有(possessio)相關(guān)，但與日爾曼法之占有(Gewere)制度是不同的。學(xué)者劉智慧認(rèn)為：“羅馬法上的占有是與真實的支配權(quán)分離的，只就占有本身成立其效力；而日爾曼法上的占有是與真實的意思支配權(quán)相結(jié)合，為真實支配權(quán)的緣故，對其表現(xiàn)的外部狀態(tài)承認(rèn)其效力?！笨梢娏_馬法占有以占有之訴為中心，而日爾曼法占有則秉持占有作為外部表象與本權(quán)合一的理念?！罢加衅湮镎呒从袡?quán)利，而有權(quán)利者須占有其物”，所有人以自己的意思將所有物轉(zhuǎn)移占有交付他人，其對該物的權(quán)利外部表象消失，權(quán)利效力銳減，便無請求第三人返還。學(xué)者菲舍爾(Weyer Fischer)認(rèn)為“占有動產(chǎn)者即應(yīng)推定為該動產(chǎn)所有人”，學(xué)者黃右昌認(rèn)為“善意取得是基于占有效力而發(fā)生的”，陳華彬也認(rèn)為“善意取得是基于占有公信力效力而產(chǎn)生的制度”。[8]

本文認(rèn)為占有作為物權(quán)變動公示固可信賴，卻不足以說明善意取得的效力原因，占有也不足以說明物權(quán)取得的效果。占有只是事實，與所有權(quán)性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)移占有僅是動產(chǎn)善意取得之出讓行為所需的外部公示要件。不能僅靠占有的信賴保護說明物權(quán)變動的效果。

(三)對近現(xiàn)代民法制定法淵源中有關(guān)所有權(quán)善意取得規(guī)定的梳理

1.1794年的《普魯士普通邦法》與1863年的《薩克遜民法典》總體上排斥善意取得，1766年的《特里西安法典》與1811年的《奧地利民法典》采取了區(qū)分一般交易物與盜贓、遺失物的方法，較大范圍內(nèi)承認(rèn)了動產(chǎn)的善意取得，規(guī)定處于當(dāng)事人的意思而喪失占有的物(如因當(dāng)事人的合意交付)適用善意取得，而盜贓遺失物的占有改變非基于當(dāng)事人的意思不應(yīng)適用善意取得。

2.《法國民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)占有有相當(dāng)于權(quán)利取得的效力。占有物如系一時物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)得向占有人請求恢復(fù)其物；但占有人不得向其所由取得該物之人行使求償?shù)臋?quán)利。”[9]第2280條對盜贓和遺失物做了進一步的補充規(guī)定。從2279條看，法國民法典是接受了日爾曼法占有與本權(quán)合一的觀念，將占有作為善意取得的基礎(chǔ)。同時，《法國民法典》將該制度放在時效一章之下，將其看作即時取得或瞬時取得。但顯然通過占有與時效來說明善意取得制度，在邏輯上并不完善，也不具有充分的說服力。

3.《日本民法典》在物權(quán)編占有權(quán)效力一節(jié)規(guī)定了善意取得制度，第192條規(guī)定“平穩(wěn)且公然占有動產(chǎn)之人，如為善意并無過失者，即時取得該動產(chǎn)上所得之權(quán)利”。[10]《日本民法典》通過占有權(quán)利的效力來說明善意取得的做法并不合理，因為占有僅是一種事實，而非權(quán)利。占有這種管領(lǐng)的事實狀態(tài)所帶來的利益固然要受民法的保護，但是占有“不完全具有物權(quán)特征，將占有確定為權(quán)利會導(dǎo)致占有和占有權(quán)的關(guān)系發(fā)生混亂，也不符合占有制度的歷史演變過程”。因此將占有作為一種權(quán)利，并通過該權(quán)利的效力來說明善意取得的效力的做法存在很大缺陷。

4.德國《民法典》完整地構(gòu)建了善意取得制度，它包括動產(chǎn)的善意取得與不動產(chǎn)的善意取得。動產(chǎn)的善意取得在物權(quán)法第三章所有權(quán)的第三節(jié)動產(chǎn)所有權(quán)的取得與喪失之下的，第929條“為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的所有權(quán)，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達(dá)成關(guān)于所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移的合意。取得人正在占有該物時，只需要關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意即為足夠”。它將債法上的負(fù)擔(dān)行為嚴(yán)格與物權(quán)行為分離開來。

第929條第一句所規(guī)定的合意是物權(quán)合同，它的有效不以負(fù)擔(dān)行為(如買賣合同)的有效為要件。即使負(fù)擔(dān)行為無效，物權(quán)合同仍具有效力。只要具備了合意(物權(quán)法上的權(quán)利變更的意思要素)與交付(物權(quán)法上的權(quán)利變動公示執(zhí)行要素)這兩個要件就發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。這就是德國民法物權(quán)行為的抽象性原則。

德國《民法典》第932條規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第929條進行的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定本來會取得所有權(quán)時非為善意的除外?！盵11]但在第929條第2句，只有在取得人已經(jīng)從讓與人那里取得占有的情況下，才適用前句的規(guī)定?！叭〉萌酥阑蛘咭蛑卮筮^失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。”第932條的動產(chǎn)善意取得規(guī)定是以第929條物權(quán)行為為前提條件的。德國《民法典》第891條規(guī)定了土地登記的權(quán)利規(guī)定，第892條規(guī)定了土地登記簿的公信，第893條規(guī)定與被登記人的法律行為，登記簿善意信賴人仍得依該登記而受保護，此為不動產(chǎn)善意取得制度。

因此德國《民法典》要求善意取得適用物權(quán)合意與登記或交付之取得所有權(quán)的規(guī)定，可見善意取得適用物權(quán)行為理論。而德國《民法典》第936條規(guī)定了善意無負(fù)擔(dān)取得。如果取得人知道所有權(quán)上存在負(fù)擔(dān)卻善意而不知出讓人非所有權(quán)人，取得負(fù)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)。這進一步說明了善意取得是繼受取得，因為給予原始取得的所有權(quán)不可能負(fù)有負(fù)擔(dān)。

在民法研究中，對概念進行定義，本身就是危險的。本文不試圖給所有權(quán)善意取得制度下特別定義，只要完整把握所有權(quán)善意取得各構(gòu)成要素，就能充分揭示善意取得的法律本質(zhì)。

二、善意取得是繼受取得：所有權(quán)善意取得的法律本質(zhì)的新解讀

(一)善意取得的核心：所有權(quán)變動中的意思表示

引起不動產(chǎn)所有權(quán)變動的物權(quán)契約須要合意及作為公示的登記行為。而引起動產(chǎn)所有權(quán)變動的物權(quán)契約須要合意及作為公示的交付。民法上的權(quán)利因法律事實而變動。物權(quán)行為是處分行為的一種。引起所有權(quán)變動的物權(quán)行為可以是一項物權(quán)契約，也可以是一項單方法律行為(如所有權(quán)拋棄)。交付僅表明占有的轉(zhuǎn)移，因此它僅是一項事實行為。根據(jù)當(dāng)事人意思表示所包含的不同的效果意思，民法上與處分行為對應(yīng)的是負(fù)擔(dān)行為。負(fù)擔(dān)行為是指一個人相對于另一個人(或另若干人)承擔(dān)為或不為一定義務(wù)的法律行為，“負(fù)擔(dān)是指在當(dāng)事人之間創(chuàng)立一項新的權(quán)利義務(wù)”，其效果不直接作用于既存權(quán)利，而必須通過當(dāng)事人所約定的特定行為來實現(xiàn)。在近代民法契約主義的指引下，負(fù)擔(dān)效果多是由雙方法律行為產(chǎn)生(如債權(quán)契約)，但不否定單方意思表示可以發(fā)生負(fù)擔(dān)效果，如懸賞廣告、捐助行為、直接遺贈。這對概念的組合充分表現(xiàn)了私法自治的精神與理念：當(dāng)事人依自己不同的意思為自己設(shè)定義務(wù)，或直接處分自己的權(quán)利，對將要產(chǎn)生的法律關(guān)系進行自決，自己承擔(dān)責(zé)任。[12]

處分行為、負(fù)擔(dān)行為兩分使得物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離獨立。物權(quán)行為直接對既有物權(quán)發(fā)生了法律效果，因此包括處分因素而不包括負(fù)擔(dān)因素?！敖o與是指一方將財產(chǎn)價值人自己的總財產(chǎn)中轉(zhuǎn)至另一方。”很多物權(quán)行為都是給與行為，但二者并不等同，比如拋棄就不屬于給與。給與有其目的(法律上之目的并非動機。原因決定給與的法律性質(zhì)，而動機不決定給與的性質(zhì))，決定給與法律性質(zhì)的目的稱為給與的原因。給與原因包括取得原因、清償原因、贈與原因。這些原因能夠說明該行為中財產(chǎn)利益變化的正當(dāng)性。物權(quán)行為本身不以原因為構(gòu)成要件，具有無因性，是不要因行為，屬于抽象給與，因此它無法通過自身包含的原因以說明給與的正當(dāng)性，而轉(zhuǎn)由不當(dāng)?shù)美贫日f明。

善意取得中必存在讓與合意。此意思表示是發(fā)生所有權(quán)善意取得效果的核心。姚瑞光認(rèn)為“善意取得系雙方有轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意為前提”，謝在全認(rèn)為“受讓人受讓動產(chǎn)之占有。此所謂受讓實指依法律行為而受讓之意，善意取得之讓與人與受讓人之間必須有交易行為，亦即使動產(chǎn)物權(quán)變動之物權(quán)行為存在，法律實有保護之必要”。善意取得的可能性之產(chǎn)生與法律交易行為之中。法律交易行為要求取得人與出讓人不是同一人，即主體的不同一性，在這一出讓行為之中必然存在雙方的合意。這就是善意取得的意思表示因素。從這一點也可以看出其實屬繼受取得，善意無法替代合意。

(二)所有權(quán)善意取得的物權(quán)公示：信賴的表征

所有權(quán)善意取得的核心是其意思表示因素即物權(quán)合意。取得人的善意不能代替該物權(quán)合意，后者的效果意思是使受讓人取得所有權(quán)。誠然，是法律規(guī)定了善意取得制度，但何物發(fā)生所有權(quán)變動效果，則須由當(dāng)事人的意思決定。

物權(quán)合意是善意取得的核心，但是公示要件是不可缺少的。王澤鑒認(rèn)為：“法律交易上的安全的維護有賴于建立信賴保護原則(Vertrauensprinzip)，而此須以具有一定的權(quán)利表征(Rechtsschein)為基礎(chǔ)?！盵13]在不動產(chǎn)交易，土地登記具有表征權(quán)利的機能，得為信賴的基礎(chǔ)；動產(chǎn)交易，占有亦足以作為權(quán)利表征。在動產(chǎn)必須有交付或交付替代(交付替代包括簡單交付、占有改定、返還請求權(quán)的讓與)作為所有權(quán)變動的可信賴外觀。“善意信賴此表征而為法律行為交易者，縱其表征與實質(zhì)權(quán)利不符，亦應(yīng)受到保護”，當(dāng)這種信賴能夠得到維持時，交易就能安全，人與人的關(guān)系就能夠得到寬松。

這種信賴在物權(quán)法領(lǐng)域即是公示執(zhí)行因素所產(chǎn)生的公信力。占有外觀表彰本權(quán)，產(chǎn)生關(guān)于動產(chǎn)所有權(quán)的信賴，而不動產(chǎn)登記簿亦可使第三人相信不動產(chǎn)所有權(quán)的真實性，亦產(chǎn)生信賴。但這種信賴不僅限于物權(quán)法領(lǐng)域。對于以具有法律約束力的方式發(fā)出的承諾，人們是可以信任的。人們不但可以信賴于法律行為上的意思表示；而且“只要表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見”。對意思表示的表見信賴、對意思表示采取的客觀解釋、對某些證書和登記冊的信賴，表見代理制度以及德國民法典采取的表示主義立場，出于對交易安全的保護，在表明民法中，似乎信賴保護已成為一項極為重要的原則。

但是必須看到，善意取得中出讓人的占有或登記并不是所有權(quán)變動的原因，法律交易行為中的物權(quán)合意才是該物權(quán)變動的原因，而在交易行為中轉(zhuǎn)移占有即交付行為以及登記也不是一項法律行為，它們僅是以出讓合意為核心的物權(quán)行為的成立要件，是對出讓合意的事實性說明，也是一項完整的物權(quán)契約的執(zhí)行要素，是圍繞物權(quán)合意而存在，否則不產(chǎn)生任何物權(quán)法效果。因為出讓人對標(biāo)的物的占有是需要有處分權(quán)人的意思的，所以對公示的信賴背后體現(xiàn)了對所有權(quán)人意思的考察，遵循了私法自治。

(三)落腳點不是“善意”而是“取得”

對于善意的理解，民法學(xué)界存在很大的爭議。學(xué)者王澤鑒將之逐一整理：第一種見解，所謂善意，指不知讓與人無讓與的權(quán)利，有無過失在所不問；第二種見解，所謂善意，指不知讓與人無讓與權(quán)利，是否出于過失固非所問，而依客觀情勢，在交易經(jīng)驗上，一般人皆可認(rèn)定讓與人無讓與權(quán)利者，即應(yīng)認(rèn)為惡意；第三種見解，所謂善意，指不知或不得而知讓與人無讓與之權(quán)利。德國《民法典》第932條將動產(chǎn)善意取得中的善意定義為“須非明知或重大過失而不知讓與人無讓與之權(quán)利”。[14]

善意不是道德判斷，而是對處分行為效力的支撐和補足。只要受害人善意，就應(yīng)當(dāng)保護該取得，但當(dāng)取得人已知道物非屬出讓人或取得人未采取謹(jǐn)慎的注意而不知讓與人無處分權(quán)時，該取得人本身就是對自己意思表示的不負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)排除在善意取得之外。同時，不動產(chǎn)善意取得中善意的界定應(yīng)當(dāng)與動產(chǎn)善意取得的善意有所不同。這是由不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)交付的性質(zhì)不同所致。“土地登記有表征權(quán)利的權(quán)能，得為信賴基礎(chǔ)”。登記必須有登記申請人的申請和登記機關(guān)的批準(zhǔn)。在中國，登記機關(guān)是行政機關(guān)，在德國登記機關(guān)是司法機關(guān)，故登記行為屬于司法機關(guān)或行政機關(guān)的職能行為。當(dāng)事人的意思表示不能自由適用其中，“登記機關(guān)也不能自由進行意思表示”。當(dāng)事人并不能在登記中進行意思自治，故應(yīng)加強對其保護。其善意的界定范圍理應(yīng)更大。由于登記機關(guān)的職能使然，不論取得人是否因重大過失而不知道土地不屬于登記的出讓人，他都應(yīng)該是善意的，“無論他是否閱覽土地登記簿”。受讓人在“受讓時為善意已足，若其后知為無權(quán)處分之物，仍使用善意取得之規(guī)定”。[15]不動產(chǎn)善意取得中的善意以登記或合意在后者為準(zhǔn)，動產(chǎn)善意取得應(yīng)當(dāng)是合意或交付二者之中在后者進行之時。取得人在此刻方符合善意取得中的善意要求。

善意本身不是最重要的，它的落腳點是取得，考慮到出讓人占有須符合處分權(quán)人的意思，是對私法自治的尊重。

(四)善意取得是一項特殊的物權(quán)行為而非原始取得

善意取得的核心是意思表示，其性質(zhì)是法律行為。善意取得解決了處分權(quán)不健全情況下的物權(quán)交易的效力實現(xiàn)。特殊情況善意取得必須存在“法律交易行為”(Verkehrsrechtsgeschuft),即出讓行為的法律效果是由其意思表示決定的，也就是說要發(fā)生善意取得必須以雙方有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意為前提，因此善意取得是基于法律行為的取得，其性質(zhì)屬繼受取得，而對于好美清光之善意取得性質(zhì)的爭論無實益的觀點也存在問題，因為如果善意取得是繼受取得，必適用法律行為制度中行為能力的規(guī)定，反之，假若善意取得是原始取得，那么當(dāng)事人的行為能力則無特別要求。

同時法律交易行為要求主體的不同一性并不說明此交易行為必須有償。“取得人無償善意取得違反一般公平觀點，德國民法典將問題置于不當(dāng)?shù)美薪鉀Q，而不當(dāng)?shù)美∏∮质墙y(tǒng)一解決保留取得的財產(chǎn)有違公正觀念的一項制度”，因此善意取得中交易行為不要求必然有償。[16]當(dāng)有償處分時，該無權(quán)處分人負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)；當(dāng)無償處分時，善意取得人負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。善意取得不要求有償取得，這并不違反人類的公平良知。

三、權(quán)利外觀理論下的所有權(quán)善意取得：信賴保護挑戰(zhàn)私法傳統(tǒng)的漂亮旗幟

所有權(quán)善意取得制度中善意第三人與原所有權(quán)人存在強烈的利益沖突。善意第三人能夠取得所有權(quán)，這背后似乎存在某種保護信賴的價值判斷，這就是我們面臨的核心問題：我們?nèi)绾卧诶碚搶用鎸τ谒袡?quán)善意取得制度進行正當(dāng)性的理論證成，并使之有說服力。

英美法系是通過允諾禁反言原則，以保護合理信賴而配合的規(guī)則群來解決傳統(tǒng)的對價理論即約因理論的面對善意的信賴相對人不適應(yīng)性。相對應(yīng)的，大陸法是通過提出權(quán)利外觀理論來確立私法中的信賴保護原則的。1906年，威爾斯帕徹完成其著作《對于民法上外觀要件事實之信賴》，運用所創(chuàng)立的權(quán)利外觀理論，對10年前制定的德國《民法典》所確立的善意取得制度進行了解釋。在威爾斯帕徹的權(quán)利外觀理論下，占有和登記分別是動產(chǎn)和不動產(chǎn)的權(quán)利表現(xiàn)形式，能夠構(gòu)成善意相對人信賴的客觀基礎(chǔ)，善意第三人能取得該財產(chǎn)的所有權(quán)是基于處分人的客觀占有事實而引發(fā)的信賴，轉(zhuǎn)讓人是沒有處分資格而使善意第三人取得財產(chǎn)的。

權(quán)利外觀理論認(rèn)為，受表意人信賴表意人的意思表示或者外在表象，該信賴必須受到保護。權(quán)利外觀理論保護的是受表意人的信賴?yán)?，從根本上說，其核心是受表意人的安全和自由。在權(quán)利外觀理論下，信賴保護就成為所有權(quán)善意取得制度的正當(dāng)性證成。

從法經(jīng)濟學(xué)的層面觀察，信賴保護也存在相關(guān)解釋。私法的實質(zhì)就是法律關(guān)系外衣下的利益交易?！爸灰刨囈环疆?dāng)事人有合理的理由相信對方當(dāng)事人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或做出的意思表示，無須對權(quán)利外觀所隱藏的真實權(quán)利狀態(tài)或真實意思表示做實質(zhì)性考察，法律行為的效力即可以外觀狀態(tài)或表示意思加以確定”。[17]交易中信息成本的降低必然會加快交易過程，避免市場資源配置的浪費，更重要的是，信賴保護客觀上能夠保護已經(jīng)完成的交易不會因法律的安排而失效，保護了交易的安全。

權(quán)利外觀理論所確立的信賴保護原則似乎向私法自治原則發(fā)起了挑戰(zhàn)，并有最終成為現(xiàn)代民法的核心靈魂的發(fā)展趨勢。在不考慮商法外觀主義的動因的情況下，僅僅觀察各國民法領(lǐng)域，無權(quán)代理、表見債權(quán)、空白票據(jù)簽發(fā)、所有權(quán)的時效取得、土地登記簿的信賴等環(huán)節(jié)都滲透著權(quán)利外觀理論的影子，而所有權(quán)善意取得制度就似乎成為信賴保護原則挑戰(zhàn)傳統(tǒng)私法原則的漂亮的旗幟。

深入研究私法制度不難發(fā)現(xiàn)，外觀主義立場是商法的重要特征。但是，商法的外觀立場并不是民法采用信賴保護為第一原則的正確理由。必須指出，保證并促進商事活動的便捷安全是商法獨立的價值判斷，而民法解釋構(gòu)造的對象不應(yīng)直接指向營利行為。民法制度的效果的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)針對一般的平等主體而非特定商人。民法的核心判斷在于平等主體的意思的真實實現(xiàn)，而非交易行為的安全便捷。這也正是民法、商法在私法體系構(gòu)建中各自獨立存在的價值所在。

所有權(quán)善意取得制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)真的是信賴保護原則嗎？在物權(quán)交易中交易人的意思是依靠信賴保護而完整實現(xiàn)的嗎？無權(quán)處分時，當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的效果意思的完整實現(xiàn)是因為信賴嗎？為何善意相對人取得的動產(chǎn)或不動產(chǎn)是其交易意思的指向?qū)ο蠖皇瞧渌膭赢a(chǎn)或不動產(chǎn)呢？物權(quán)取得產(chǎn)生的法效果究竟來源于哪里？還需要進一步分析。

四、私法自治是所有權(quán)善意取得制度正當(dāng)性的理論證成

臺灣學(xué)者謝在全區(qū)分出靜的安全(私有財產(chǎn)之尊重)與動的安全(交易安全)，并且認(rèn)為善意取得制度的價值在于“犧牲靜的安全以保護動的安全”。陳華彬亦認(rèn)為“善意取得旨在保護交易的安全”。王澤鑒進一步指出“交易上的安全有賴于建立信賴保護原則”。德國民法大師拉倫茨在其著作《德國民法通論》中將信賴保護上升到與私法自治原則同等的地位，它們“都是一項正當(dāng)法的原則”。依拉倫茨的觀點，在民法的各個領(lǐng)域，私法自治已經(jīng)不再絕對，有各種信賴需要保護，并以此達(dá)到人類社會的寬松與和諧。占有和登記分別是動產(chǎn)和不動產(chǎn)的權(quán)利表現(xiàn)形式，而善意第三人能取得該財產(chǎn)的所有權(quán)正是基于處分人的客觀占有事實而引發(fā)的信賴。信賴保護是所有權(quán)善意取得的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

占有作為物權(quán)變動公示固可信賴，卻不足以說明善意取得的效力原因。善意取得的核心是所有權(quán)的取得，善意本身不在于阻斷原所有權(quán)的追及力，占有也不足以說明物權(quán)取得的效果。占有是事實，與所有權(quán)有異。作為所有權(quán)的取得方式之一的善意取得，取決于出讓行為不同主體間的意思表示合致，此合意直接指向物權(quán)法產(chǎn)生所有權(quán)變動效果。故善意取得的效力根源是物權(quán)契約，來源于意思表示。轉(zhuǎn)移占有僅是動產(chǎn)善意取得之出讓行為所需的外部公示要件。不能僅靠占有的信賴保護說明物權(quán)變動的效果。

交易行為中轉(zhuǎn)移占有即交付行為以及登記也不是一項法律行為，它們僅是以出讓合意為核心的物權(quán)行為的成立要件，是對出讓合意的事實性說明，也是一項完整的物權(quán)契約的執(zhí)行要素，是圍繞物權(quán)合意而存在，否則不產(chǎn)生任何物權(quán)法效果。善意取得中出讓人的占有或登記并不是所有權(quán)變動的原因，法律交易行為中的物權(quán)合意才是該物權(quán)變動的原因。出讓人對標(biāo)的物的占有是需要有處分權(quán)人的意思的，所以對公示的信賴背后體現(xiàn)了對所有權(quán)人意思的考察，遵循了私法自治。

簡單地運用信賴保護原理以及法經(jīng)濟學(xué)中的交易安全原理來說明善意取得制度的正當(dāng)性是不妥當(dāng)?shù)?。善意取得是物?quán)行為，有給與因素(物權(quán)行為并不必然是給與行為，如物權(quán)拋棄)，是不要因給與，具有抽象性?！皻W洲所養(yǎng)育的最偉大的法學(xué)家”薩維尼創(chuàng)制物權(quán)合同抽象性理論之初并不是為了保護交易安全?！爸挥心切┖雎粤宋餀?quán)合同創(chuàng)制過程前后關(guān)聯(lián)的人，只有那些忽略了薩維尼‘唯一拯救交易不受無限制的不確定性和隨意性危害的方法’這句話上下文聯(lián)系的人，才會認(rèn)為薩維尼也是給予交易安全而發(fā)展的物權(quán)合同”。薩維尼是運用私法自治精神來構(gòu)筑民法體系的?！拔餀?quán)行為理論只是意思表示決定法律效果的見解在物權(quán)法中的繼續(xù)”，承認(rèn)物權(quán)行為獨立性就尊重了當(dāng)事人不同的效果意思，而接納物權(quán)行為的無因性(抽象性)就能夠切斷原因與物權(quán)給與之間的關(guān)系，使當(dāng)事人的意思在交易中保持絕對自治。[18]

物權(quán)行為是為了保護交易安全，毋寧其在客觀上有保護交易安全的作用。物權(quán)行為制度在客觀上將物權(quán)行為效力存在瑕疵的可能性降至最低。物權(quán)行為制度顯然是以私法自治而非交易安全為首要價值。善意取得作為物權(quán)行為也是用私法自治來說明其制度的正當(dāng)性的。“所謂交易安全應(yīng)指交易過程中單一交易的穩(wěn)定性能得到保證，每一權(quán)利的設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)移、終止的法律效果不受其他行為的影響”。

嚴(yán)格分析法經(jīng)濟學(xué)中交易安全原理，會明確發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)是保證交易人在物權(quán)交易中意思自治的完整實現(xiàn)。當(dāng)有權(quán)處分時，物權(quán)行為制度能保證當(dāng)事人物權(quán)合意中的效果意思實現(xiàn)，而善意取得就是為了保證當(dāng)無權(quán)處分時當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的效果意思的完整實現(xiàn)。

私法自治是民法的最核心的原則，它反映了私法個人本位的基本價值取向。民法有四大經(jīng)典原則：主體平等、所有權(quán)絕對、私法自治和過錯責(zé)任?！爸黧w平等不過是實現(xiàn)私法自治的法律擬制”，是為實現(xiàn)私法自治所確立的前提；所有權(quán)絕對原則是當(dāng)事人依自己的意思支配所有權(quán)，并排除他人不法干涉，其核心仍是自治；過錯責(zé)任原則表明當(dāng)事人對其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任。這也體現(xiàn)了私法自治；私法自治原則的本意是依自己的意思對自己的事務(wù)進行自決，以自己的外在的客觀需求和自己內(nèi)在的主觀感受作為自己行為的出發(fā)點。所有權(quán)的保護也是為實現(xiàn)當(dāng)事人的意思而服務(wù)的，以私法自治為上位原則。交易安全和所有權(quán)絕對都統(tǒng)一于私法自治當(dāng)中。

將信賴保護上升為民法的原則并過分強調(diào)甚至與私法自治并駕齊驅(qū)的理論在法哲學(xué)上存在混亂。拉倫茨將每個人都具有自主決定及自己承擔(dān)責(zé)任的能力歸結(jié)為人格主義。他一方面認(rèn)為，人格主義是民法的精神基礎(chǔ)；另一方面，卻強調(diào)缺乏信賴保護原則這一社會倫理基礎(chǔ)就無法構(gòu)建私法法律制度。法一般而言是實定的，但“它的確定的地位和出發(fā)點是意志”。意志是自由的，自由就構(gòu)成了法的實體?！爱?dāng)一個人擁有自由，那他就擁有了伴其意志自由而生的權(quán)利”。在民法中，當(dāng)事人可依自由的意思表示使權(quán)利產(chǎn)生、變動、消滅，這就是法的精神性的體現(xiàn)。意志如果不自由，意思表示就存在瑕疵，私法也就不予其肯定的評價。

羅馬法中規(guī)定時效取得制度，并非是保護信賴，而是保護取得人在該物中持續(xù)存在的意志。自由的意志是民法的哲學(xué)核心，私法自治是私法的靈魂。黑格爾認(rèn)為人的意志存在于三大環(huán)節(jié)：一是抽象的法，二是道德，三是倫理，三者在哲學(xué)上是相互區(qū)別的。[19]抽象的法也即是抽象的權(quán)利，是“不經(jīng)過矛盾斗爭，人人都一般地、自在地享有的權(quán)利”。民法即是抽象的法，“誠實信用”是道德的要求，而信賴保護則是一種社會倫理因素。

民法中所存在的保護信賴的現(xiàn)象只是一種私法技術(shù)手段，不能上升為抽象的法的原則。強調(diào)信賴保護為民法基本原則的觀點不具有哲學(xué)上的正當(dāng)性。民法是調(diào)整市民社會的私法，不要使私法背上道德和倫理的負(fù)擔(dān)，不要強加給民法過多的使命，不管出于什么原因和動機。正確理解善意取得的制度價值可使我們用私法之心來看待私法，堅持私法自治的靈魂和私的本位，才是正確研究私法的基本出發(fā)點。

五、對我國所有權(quán)善意取得的觀察

我國物權(quán)法已經(jīng)將不動產(chǎn)和動產(chǎn)都納入了所有權(quán)善意取得的范疇，這是符合私法原理的，值得肯定。但立法要求有合理的價格，顯然是要求轉(zhuǎn)讓行為有償。我們必須看到，該項法律交易行為要求主體的不同一性，并不說明此交易行為必須有償。取得人無償善意取得違反一般公平觀點，可以置于不當(dāng)?shù)美薪鉀Q，而不當(dāng)?shù)美∏∮质墙y(tǒng)一解決保留取得的財產(chǎn)有違公正觀念的一項制度。善意取得中交易行為不要求必然有償。當(dāng)有償處分時，該無權(quán)處分人負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)；當(dāng)無償處分時，善意取得人負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。從另一個層面講，在該法律交易中，行為的層次必須細(xì)化。轉(zhuǎn)讓行為有償，是指的該物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為有償，即取得人必須支付相應(yīng)對價，并不應(yīng)當(dāng)是對轉(zhuǎn)讓行為本身的限定。

雖然我國對動產(chǎn)所有權(quán)和不動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度進行了完整的設(shè)計，但對于善意取得的解釋還存在多種疑惑，歸根結(jié)底，是因為我國物權(quán)法采用了物權(quán)行為的獨立性原理，卻不承認(rèn)該行為的無因性。如果在肯定物權(quán)行為的獨立性的同時又肯定物權(quán)行為的抽象性即無因性，在此基礎(chǔ)上，明確善意取得是物權(quán)行為，以便解決自非權(quán)利人處取得的問題。只有這樣，無權(quán)處分制度、善意取得制度、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度、不當(dāng)?shù)美贫鹊人椒ㄒ?guī)范群才能契合緊密、運作得當(dāng)。民法學(xué)理與私法實踐是統(tǒng)一的，學(xué)理概念是民法運作的基石，理順了概念間邏輯關(guān)系，民法才能真正回歸私法，更好地關(guān)懷市民生活。

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[責(zé)任編輯鄧杰]

NewUnderstandingofProprietorshipAcquisitionbyGoodIntentionfromtheExternalPerspectiveofRights:ProofsfromtheLegitimacyofAutonomyofPrivateLaw

SONG Peng

(Law School of Zhongshang University, Guangzhou Guangdong 510275, China)

The expressionism in modern civil law is originated from “Trust Protection”. The theory of the external perspective of rights can be shown in the objective understanding of true intention, the expression of Germany Civil Law and the publicity of real right shift. However, the autonomy of private law is the base of legitimacy of proprietorship acquisition by good intention. The proper adaptation is from the proper understanding of its history, elements and theory of proprietorship acquisition by good intention as well as from the change of traditional limits to the acquisition by inheritance.

acquisition by good intention; the theory of external perspective of rights; trust protection; autonomy of private law

2012-10-18

宋 鵬(1982—)，男，甘肅蘭州人。博士研究生，主要從事民商法研究。

D923.1

A

1674-5248(2013)01-0049-08