文 / 景輝 / 北京大學(xué)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心

商品化權(quán)的“囚徒困境”（上）

文 / 景輝 / 北京大學(xué)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心

商品化行為作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的普遍現(xiàn)象，經(jīng)歷了一個(gè)由產(chǎn)生、發(fā)展再到成熟的歷程。在這一過(guò)程中，對(duì)于商品化行為所引起的社會(huì)關(guān)系的變化，世界各國(guó)都給予了不同程度的重視和評(píng)判。但在如何處理的態(tài)度上，各國(guó)卻都不約而同地流露出了一種保守、低調(diào)的風(fēng)尚。我國(guó)對(duì)商品化權(quán)的研究，雖毛羽未豐，但近年來(lái)主張建立商品化權(quán)制度的呼聲卻已有勢(shì)如破竹之勢(shì)。民法雖源于生活，但生活不都是民法。各國(guó)對(duì)商品化權(quán)的態(tài)度為何如此冷清？商品化權(quán)面紗背后又蘊(yùn)藏著怎樣的是非和思量？

商品化行為；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；體系化

一、引言

隨著注意力經(jīng)濟(jì)、消費(fèi)時(shí)代的悄然到來(lái)，越來(lái)越多的商家利用知名的姓名、形象及創(chuàng)作的作品、標(biāo)志、角色等為宣傳標(biāo)示，借助自己建立的商譽(yù)宣傳并推銷自己的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到盡快占領(lǐng)市場(chǎng)并為消費(fèi)者所認(rèn)同的目的。開(kāi)發(fā)并利用真實(shí)人物和虛構(gòu)角色中的商業(yè)化價(jià)值并非一種全新的社會(huì)現(xiàn)象，據(jù)W IPO 1994年關(guān)于角色商品化的報(bào)告，角色商品化始于迪斯尼公司再利用自己那些家喻戶曉的卡通形象，如米奇、米妮、唐老鴨，授予一些生產(chǎn)諸如玩具、紐扣等小件商品的經(jīng)營(yíng)者在其商品上使用這些卡通形象的許可。事實(shí)上，對(duì)角色知名度的開(kāi)發(fā)在20世紀(jì)以前就已存在，但并非是直接用于銷售目的而主要是宗教目的，對(duì)文學(xué)作品的開(kāi)發(fā)可能源于比特阿麗克絲·波特或者愛(ài)麗絲夢(mèng)游仙境，這種商品化的現(xiàn)象在20世紀(jì)發(fā)展極為迅速。在50年代，政界和影視業(yè)的很多知名人物授權(quán)服裝業(yè)使用其姓名和肖像。到了70、80年代，商品化則延伸至著名影視的形象，如迪斯尼、星球大戰(zhàn)等等1. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.6.。

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)和大眾傳媒的發(fā)展，商品化的產(chǎn)品和服務(wù)種類已然不勝枚舉，甚至對(duì)名人形象的開(kāi)發(fā)已經(jīng)形成了一個(gè)行業(yè)，“名人行業(yè)擁有一批專家，為非名人或知名人士設(shè)計(jì)、加工形象，管理這些形象的分配，并設(shè)法使他們更加引人注目。”【1】商品化現(xiàn)象在中國(guó)出現(xiàn)的時(shí)間晚于發(fā)達(dá)國(guó)家，伴隨著其在社會(huì)生活中的迅速興起及擴(kuò)散，國(guó)內(nèi)學(xué)者在該領(lǐng)域也已進(jìn)行了大量研究，并有不少學(xué)者吶喊應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的商品化權(quán)制度及體系，“儼然是商品化權(quán)立法的前奏”【2】。對(duì)此，筆者不禁疑問(wèn)，商品化現(xiàn)象雖然風(fēng)靡全球，但為了適應(yīng)商品化的現(xiàn)實(shí)就一定要構(gòu)建商品化權(quán)嗎？商品化現(xiàn)象的特殊性真的足以使其獨(dú)立于現(xiàn)有的法律制度框架外，自成一系嗎？主張要明晰“商品化權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、限制”【3】，但構(gòu)建的商品化權(quán)制度，其面紗背后又究竟是什么呢？筆者擬從本文對(duì)商品化現(xiàn)象進(jìn)行層層剝繭，洞悉“商品化權(quán)”理論本后真正的法理基礎(chǔ)，以期向大家展示一個(gè)褪去眾人吹捧下的真實(shí)的商品化權(quán)。

二、商品化權(quán)的概念

“概念是解決法律問(wèn)題所必不可少的工具，沒(méi)有概念，我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變成語(yǔ)言，也無(wú)法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人”【4】，因此，從眾多學(xué)者提出的具有代表性的商品化權(quán)概念出發(fā)，可以更好的幫助我們?nèi)ヌ轿錾唐坊瘷?quán)的本質(zhì)所在。

在商品化權(quán)的概念問(wèn)題上，長(zhǎng)期以來(lái)一直學(xué)說(shuō)林立，美國(guó)學(xué)者及法官對(duì)公開(kāi)權(quán)的界定可謂首開(kāi)先河，我國(guó)學(xué)者所界定的商品化權(quán)概念之多也足以讓人眼花繚亂。美國(guó)法中的公開(kāi)權(quán)主要指“真實(shí)人物將其姓名、肖像或其他表明其身份的個(gè)體特征授權(quán)他人用于商業(yè)使用，并禁止他人未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行商業(yè)使用的權(quán)利”【5】。日本最早的判例將商業(yè)形象權(quán)定義為“名人對(duì)其姓名、形象及其他對(duì)顧客有吸引力、有識(shí)別性的經(jīng)濟(jì)利益或價(jià)值進(jìn)行排他性支配的權(quán)利，后來(lái)商業(yè)形象權(quán)的客體進(jìn)一步擴(kuò)大，除名人外，漫畫(huà)或動(dòng)畫(huà)片中的人物，甚至動(dòng)物、其他物品也能成為商業(yè)形象權(quán)的客體，只要這些客體具有特定的性格與外貌，會(huì)產(chǎn)生對(duì)顧客的吸引力”【6】。由于對(duì)美國(guó)、日本的法律或理論中所使用術(shù)語(yǔ)的不同理解及翻譯，我國(guó)各學(xué)者在討論商品化權(quán)問(wèn)題上所使用的中文稱謂也不盡相同，如形象權(quán)、商品化權(quán)、姓名肖像廣告權(quán)、角色商品化權(quán)等等，其中以“形象權(quán)”和“商品化權(quán)”最為常見(jiàn)。同時(shí)，不同的學(xué)者在釋義這些術(shù)語(yǔ)時(shí)也對(duì)其賦予了不同的涵義。

鄭成思老師認(rèn)為形象權(quán)與人身權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)等不同，其主要是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，由此認(rèn)為，“所謂‘形象’，包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人及動(dòng)物的形象、人體形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利通稱形象權(quán)。”【7】吳漢東教授則認(rèn)為“形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象為知名形象，包括真實(shí)人物形象和虛構(gòu)角色形象。形象權(quán)是形象商品化過(guò)程中的產(chǎn)生的一種私權(quán)形態(tài)，具有無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立品行”【3】77。此外，陸續(xù)有更多的學(xué)者對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行了界定，如“商品化權(quán)指將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語(yǔ)言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利”【8】、“商品化權(quán)指能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)的人物或動(dòng)物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標(biāo)志或它們的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)性使用的權(quán)利”【9】，這兩個(gè)概念不僅采列舉式對(duì)商品化權(quán)的客體進(jìn)行陳覽，也開(kāi)始探尋不同客體之間的共性并將其抽象概括為“能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求”和“能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)”，與先前的概念相比具有很大進(jìn)步；也有學(xué)者認(rèn)為商品化權(quán)的要素應(yīng)僅限于人格標(biāo)識(shí)，像角色、作品標(biāo)題、標(biāo)記等事物，完全可以獲得著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律的保護(hù)，因此將商品化權(quán)界定為“民事主體對(duì)其具有一定聲譽(yù)或吸引力的人格標(biāo)識(shí)利益進(jìn)行商品化利用并享有利益的權(quán)利”【10】。

對(duì)學(xué)界眾學(xué)說(shuō)進(jìn)行觀察，一些規(guī)律性的東西躍然紙面：商品化問(wèn)題產(chǎn)生之初，社會(huì)生活中可商品化的事物還較為有限，反映到早期的商品化權(quán)概念中，通常僅限于真實(shí)人物形象或作品中的角色形象。但隨著消費(fèi)時(shí)代和注意力經(jīng)濟(jì)的逐步到來(lái)，商品化行為的商業(yè)性利用特點(diǎn)愈加凸顯，商品化涉及的要素也隨之不斷增加，除真實(shí)人物形象及虛構(gòu)角色形象外，社會(huì)事件、特殊標(biāo)記、特殊旁白、口頭禪、作品片段等諸多事物都逐漸被商品化的浪潮所襲卷，這點(diǎn)在晚近的商品化權(quán)概念中均有彰顯一二。“隨著商品化權(quán)客體范圍的擴(kuò)展，商品化權(quán)的定義方式也開(kāi)始由列舉式向概括式或列舉加概括式轉(zhuǎn)變?！薄?】20早期的商品化權(quán)概念，通常要對(duì)權(quán)利客體一一列舉，這一定義方式簡(jiǎn)單直觀，便于人們洞悉商品化權(quán)的內(nèi)涵。但可商品化的要素具有不可預(yù)測(cè)性，總是在不斷增加，列舉式的局限性日益暴露，此后的概念越發(fā)注重對(duì)商品化權(quán)客體之共性的歸納總結(jié)，通常在列舉權(quán)利客體的同時(shí)對(duì)之加以某種限定或干脆僅對(duì)其作抽象概括。

盡管在商品化權(quán)的定義上眾說(shuō)紛紜，并未形成統(tǒng)一定論，但這并不影響我們對(duì)商品化現(xiàn)象的研究，正如博登海默所說(shuō)，“現(xiàn)實(shí)中始終會(huì)有一些為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類所無(wú)能為力的細(xì)微差別與不規(guī)則的情形，雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對(duì)現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化和不全面的?！薄?】概念的意義在于為理解和研究那些具有相同或共同要素的典型情況提供工具，而“不應(yīng)被視為真實(shí)存在并以全然無(wú)視后果的方式被發(fā)展到邏輯的極限”【4】489。

三、揭開(kāi)商品化權(quán)的面紗

（一）商品化權(quán)的客體

商品化權(quán)的客體是商品化權(quán)的主要分類依據(jù)，根據(jù)前述的概念分析，商品化權(quán)的主要客體是真實(shí)人物形象和虛構(gòu)角色形象。

1、真實(shí)人物形象

作為商品化權(quán)客體的真實(shí)人物形象可以包含一切能夠用來(lái)識(shí)別自然人的人格標(biāo)識(shí)性因素，這些人格因素與作為具體人格權(quán)客體的人格因素在范圍上有一定重疊，但并非所有的具體人格權(quán)客體都可以納入商品化范疇，“原則上，愈接近人格利益核心部分，如生命利益，其經(jīng)濟(jì)利益因素愈少，愈難以為商用利用?！薄?1】同時(shí)，所有的真實(shí)人物形象都可以成為具體人格權(quán)的客體，因?yàn)樵谏唐坊懂犞?，?qiáng)調(diào)的是人格因素的識(shí)別功能而非人格構(gòu)成功能，即公眾可以依據(jù)這些因素識(shí)別出特定的自然人，因此，那些能夠用來(lái)識(shí)別特定人的個(gè)性化簽名、標(biāo)志性物品、口頭禪、與某人相關(guān)的短語(yǔ)等都屬于真實(shí)人物形象的范疇，但實(shí)踐中常見(jiàn)的作為商品化權(quán)客體的真實(shí)人物形象仍集中于姓名、聲音、肖像等幾種類型【12】。

在姓名方面，作為商品化權(quán)客體的姓名“不僅包括自然人的真實(shí)姓名，還包括姓氏、名字、筆名、別名、藝名、昵稱、綽號(hào)等”【1】148，判斷的基準(zhǔn)在于這些代號(hào)是否能夠指向特定的自然人，只要能夠“指向”，即可落入商品化權(quán)的客體范疇。澳門地區(qū)《民法典》規(guī)定：“筆名及其他識(shí)別個(gè)人身份之方式，如具有知名度，則享有賦予其本人姓名之相同保護(hù)”【13】，即體現(xiàn)了該種精神；至于聲音，“如同面孔一樣，具有可區(qū)別性與個(gè)性，人類的聲音是表明身份的最易感受的方式。”【14】所以，獨(dú)特的聲音或聲音風(fēng)格也具有使公眾將其與某個(gè)特定的人聯(lián)系起來(lái)的可能性，因此聲音也可以作為商品化的對(duì)象；關(guān)于肖像，肖像是最易被引入商品化活動(dòng)的要素，因?yàn)槠淙烁裰甘拘怨δ茏顝?qiáng)。這里的肖像不限于人的面部特征，還包括人的形體特征、側(cè)影、背影等，可以說(shuō)任何對(duì)人的身體姿態(tài)或動(dòng)作的再現(xiàn)都屬于肖像之列【12】166-167。

2、虛構(gòu)角色形象

角色形象是指文藝作品中塑造的具有鮮明個(gè)性特征的人物或動(dòng)物形象。被商品化利用的角色形象通常來(lái)源于文學(xué)作品、美術(shù)作品及影視作品，既可以表現(xiàn)為視覺(jué)形象，也可以表現(xiàn)為非視覺(jué)形象。視覺(jué)形象即圖畫(huà)角色，是借助線條、色彩等方式表達(dá)的一種形象，典型的如卡通形象奧特曼、米老鼠，而非視覺(jué)形象即我們熟悉的文字角色，是作品中由抽象語(yǔ)言符號(hào)表達(dá)的形象，該類形象一般沒(méi)有具體明確的表現(xiàn)形式，多以角色名稱出現(xiàn)，如劉老根、哈里·波特、007。

由此可見(jiàn)，商品化權(quán)雖然是一個(gè)新概念，但其客體并非什么新事物，其中大部分依舊是商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、人格權(quán)等傳統(tǒng)民事權(quán)利的客體，并沒(méi)有游離于現(xiàn)行法律制度所保護(hù)的客體范疇之外。

（二）商品化權(quán)客體之共性——顧客吸引力

利用名人形象作廣告或形象代言、以虛構(gòu)角色形象注冊(cè)商標(biāo)或用于商品外形及包裝可以說(shuō)是經(jīng)濟(jì)生活中最常見(jiàn)的商品化行為，而真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象也當(dāng)之無(wú)愧地成為了商品化權(quán)最主要的客體，但商品化涉及的事物并不限于此，動(dòng)物形象、社會(huì)組織形象、社會(huì)事件、特殊標(biāo)記、作品標(biāo)題、語(yǔ)言符號(hào)等事物在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中都已經(jīng)躍入商品化的視野?？v觀各種可商品化的事物，它們似乎毫無(wú)共性可言，但通過(guò)對(duì)商品化行為的分析，可以發(fā)現(xiàn)它們之所以能被二次開(kāi)發(fā)利用，是因?yàn)樗鼈兌继N(yùn)含著一種具有商業(yè)利用價(jià)值的東西——顧客吸引力。

顧客吸引力對(duì)于商家的意義就在于它能潛移默化地影響消費(fèi)者的購(gòu)買決定，為商家創(chuàng)造更多的收益。在商品的品質(zhì)、價(jià)格等各方面因素趨同的情況下，或在消費(fèi)者無(wú)法辨別來(lái)源于不同商家的同類商品究竟有何差異之時(shí)，一個(gè)附有其熟悉的名人形象的商品將更有可能成為他最終的選擇。這或許只是因?yàn)樗麑?duì)該形象的喜愛(ài)，也可能是因?yàn)樗麖拿诵蜗笈c商品的結(jié)合中獲得了某種有關(guān)商品品質(zhì)的信息，不管基于哪種原因，附有名人形象的商品對(duì)于該消費(fèi)者而言將更具吸引力。因此，在商品化過(guò)程中，商家歸根結(jié)底利用的不是形象、標(biāo)志等事物本身，而是這些事物中蘊(yùn)含的顧客吸引力。顧客吸引力就像一條無(wú)形的紐帶將看似截然不同的事物引入商品化的領(lǐng)域，使它們成為商品化權(quán)的客體，因此，顧客吸引力2. 劉春霖強(qiáng)調(diào)為“創(chuàng)造大眾需求”；杜穎界定為“能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)”；世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在角色商品化報(bào)告中選用的詞是“激發(fā)顧客購(gòu)買欲”；汪新蓉認(rèn)為是“知名度和影響力”等等，雖然用詞各異，但表達(dá)的都是同一個(gè)意思。正是與商品化直接相關(guān)的商品化權(quán)客體的共性所在，也理應(yīng)成為我們概括商品化權(quán)客體的著眼點(diǎn)。

顧客吸引力，實(shí)是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者所具有的一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是有關(guān)事物在原屬領(lǐng)域活動(dòng)的副產(chǎn)品，其本質(zhì)是關(guān)于事物的一種次要、附加的價(jià)值，只要這些事物在原屬活動(dòng)領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮作用，權(quán)利主體的利益需求就能得到滿足、其正常生活也能得到保障【1】75。

（三）商品化權(quán)的主體

就客體與主體的關(guān)系來(lái)看，“客體是主體賴以生存的客觀基礎(chǔ)和條件，也是主體活動(dòng)的客觀基礎(chǔ)和舞臺(tái)”【15】，沒(méi)有客體，主體的權(quán)利義務(wù)就喪失了客觀依據(jù)。同時(shí)，任何一部法律都是通過(guò)社會(huì)生活中的具體法律關(guān)系而發(fā)揮作用的，沒(méi)有法律關(guān)系這一媒介，法律的產(chǎn)生和存在就沒(méi)有任何意義，只是空中樓閣?！胺申P(guān)系是人與人（主體和主體）之間的關(guān)系，而法律關(guān)系的客體則是連接不同主體的媒介?！薄?6】根據(jù)商品化權(quán)客體虛構(gòu)角色形象與真實(shí)人物形象的區(qū)分，商品化權(quán)的主體也可由此二分,即虛構(gòu)角色形象主體和真實(shí)人物形象主體。

1、虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)主體

虛構(gòu)角色形象是作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)物，作者應(yīng)該是此類商品化權(quán)的原始主體，作者以外的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓、繼承以及法律的有關(guān)規(guī)定成為虛構(gòu)角色商品化權(quán)的繼受主體。值得注意的是，創(chuàng)作雖然是自然人特有的能力，但我國(guó)著作權(quán)法也規(guī)定了法人或其他組織視為作者的情況，因此在我國(guó)，作者的范圍不限于自然人，還可以包括法人或其他組織。當(dāng)一個(gè)卡通形象為了應(yīng)用于主要來(lái)自玩具、珠寶或服裝領(lǐng)域的三維物品而以具有審美意義的設(shè)計(jì)方案形式出現(xiàn)時(shí)，角色形象主體可能還會(huì)擁有來(lái)自于外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)，同樣，一旦虛構(gòu)角色形象具有標(biāo)識(shí)功能，可用來(lái)識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源，虛構(gòu)角色主體還可以通過(guò)將角色注冊(cè)的方式成為商標(biāo)權(quán)人。鑒于虛構(gòu)角色形象與作品、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)有密切聯(lián)系，此類商品化權(quán)的具體歸屬實(shí)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中關(guān)于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的權(quán)利歸屬。

2、真實(shí)人物形象商品化權(quán)主體

有不少學(xué)者將商品化權(quán)的主體限定為名人，認(rèn)為商品化權(quán)是名人享有的特權(quán)3.“若該真人不知名，或知名度不夠，則該人就不能成為商品化權(quán)的主體。”來(lái)源于汪新蓉：《商品化權(quán)小議》，載于《科技與法律》，2001年第2期，第62頁(yè)。。確實(shí)，名人形象常常具有較大的商業(yè)價(jià)值，因此也更容易被人利用以實(shí)現(xiàn)促銷宣傳的目的，細(xì)究美國(guó)的公開(kāi)權(quán)制度，無(wú)論從產(chǎn)生緣由還是實(shí)際運(yùn)作來(lái)看，其服務(wù)的對(duì)象也都主要是名人。那么對(duì)于非知名人士，商品化權(quán)就真的沒(méi)有意義嗎？其實(shí)不然。有學(xué)者立足于權(quán)利的角度，認(rèn)為不管主體是否為名人、不管其形象是否已經(jīng)成為某種商品化行為的對(duì)象，他的商品化權(quán)都切實(shí)存在，就如同他享有人格權(quán)一樣。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)志的商業(yè)利用價(jià)值日益增大，這是對(duì)商業(yè)化利用現(xiàn)實(shí)可能性的強(qiáng)有力證明，但并不表明商業(yè)利用僅僅是名人所享有的特權(quán)，事實(shí)上，“任何人都有將自己的人格表征加以商業(yè)化利用的機(jī)會(huì)，不應(yīng)將權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與權(quán)利的享有混為一談”【17】。從客體上看，作為商品化權(quán)的客體都是具有顧客吸引力的形象，雖然名人的顧客吸引力一般很大，這點(diǎn)毋庸置疑，但在某些情況下，非名人形象也會(huì)具有影響我們消費(fèi)的吸引力和親和力，比如在產(chǎn)品包裝上經(jīng)常出現(xiàn)的非知名的白領(lǐng)麗人或帥氣先生形象、商業(yè)廣告中的可愛(ài)小清新形象。既然說(shuō)商品化權(quán)的靈魂是顧客吸引力，那么只要符合該要求，就可以考慮納入商品化權(quán)的客體范圍，不應(yīng)因“不普遍”而完全將其忽略。

足見(jiàn)，由于商品化權(quán)的客體通常也是其他民事權(quán)利的客體或其他客體的一部分，商品化權(quán)的主體也通常具有多重身份，他可能同時(shí)也是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)或姓名權(quán)等的主體，而在以何種身份主張自己的商品化利益時(shí)，權(quán)利人享有自主的決定權(quán)。

四、商品化權(quán)——所謂的游離于現(xiàn)行法律制度外的孤兒

在我國(guó)，很多學(xué)者認(rèn)為商品化權(quán)是一個(gè)邊緣性權(quán)利，也常借用鄭成思老師的一句經(jīng)典話語(yǔ)明宣亮志，“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)與版權(quán)之間，存在著一個(gè)邊緣領(lǐng)域。正像把工業(yè)版權(quán)領(lǐng)域的問(wèn)題無(wú)論放到工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還是版權(quán)領(lǐng)域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領(lǐng)域的問(wèn)題無(wú)論單放到人身權(quán)領(lǐng)域還是放到版權(quán)領(lǐng)域解決，也難以得出令人滿意的答案?！薄?】31根據(jù)W IPO的報(bào)告，至今尚無(wú)任何一個(gè)國(guó)家設(shè)有保護(hù)角色促銷的專門法律，也無(wú)任何專門的國(guó)際條約，但這并不意味著角色促銷無(wú)法得到妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)4. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.13.。從世界范圍看，大多數(shù)國(guó)家在實(shí)踐中主要通過(guò)人格權(quán)制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度等相關(guān)法律制度對(duì)商品化權(quán)提供保護(hù)，這種實(shí)踐也就自然形成了法律保護(hù)上呈現(xiàn)出的多元性、分散性與個(gè)案性特點(diǎn)。

如前文所述，商品化權(quán)的主要客體是虛構(gòu)角色形象與真實(shí)人物形象，因此下文中對(duì)商品化權(quán)法律保護(hù)模式的探討也將圍繞這兩類客體展開(kāi)。

（一）虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)的保護(hù)模式

虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)因?yàn)槠漭^明顯的財(cái)產(chǎn)屬性，所以針對(duì)這類商品化權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題一直有所爭(zhēng)論，諸如新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)等等。定性的分歧雖然導(dǎo)致學(xué)說(shuō)林立，但在法律保護(hù)上各國(guó)卻表現(xiàn)出不約而同地一致，即綜合運(yùn)用各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度來(lái)保護(hù)。

1、著作權(quán)模式

被商品化利用的虛構(gòu)角色形象一般來(lái)源于文學(xué)、美術(shù)及影視作品，既可表現(xiàn)為圖畫(huà)角色（如喜洋洋與灰太狼、海爾兄弟），也可表現(xiàn)為文字角色（如角色名稱奧特曼、劉老根，作品標(biāo)題《人猿泰山》、《阿凡達(dá)》）。此種特性決定了在虛構(gòu)角色形象的保護(hù)上，著作權(quán)制度會(huì)首當(dāng)其沖。從各國(guó)的司法實(shí)踐也可以看出，大部分涉及虛構(gòu)角色形象的侵權(quán)使用是被作為侵犯著作權(quán)對(duì)待的。

(1)圖畫(huà)角色

圖畫(huà)角色是借助線條、色彩等方式表達(dá)的一種形象，由于具有與人類不同的虛構(gòu)外貌，又具有以文字和故事情節(jié)加以展示的個(gè)性特點(diǎn)，就思想觀念與表達(dá)的分界來(lái)說(shuō)，使得法院更傾向于將他們認(rèn)定為思想觀念的表達(dá)，并在實(shí)踐中常以美術(shù)作品的形式給予保護(hù)。在日本，SAZAE案是典型的采用著作權(quán)法保護(hù)作品中圖畫(huà)角色的案例。該案中，被告將原告連載漫畫(huà)《SAZAE》中的角色 SAZAE夫人及其他兩個(gè)人的頭像繪制在旅游巴士的車身兩邊。法院認(rèn)為，給予漫畫(huà)中的出場(chǎng)人物以劇中角色、容貌、姿態(tài)等恒久性的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)解釋為超越了語(yǔ)言所表達(dá)的題目和情節(jié)，也超越了某場(chǎng)景中特定出場(chǎng)人物的面部表情、頭部方向、身體動(dòng)作等，因此可以納入著作權(quán)的保護(hù)范圍【18】。在法國(guó)，“若文學(xué)角色具有足夠的創(chuàng)造性，并且在作品之外能夠?yàn)楣娝J(rèn)識(shí)，那么該角色就能獲得著作權(quán)的保護(hù)?！薄?】26而在美國(guó)，不論情節(jié)是否抄襲，單純的卡通角色的外形相似就構(gòu)成侵權(quán)，以1978年的“迪斯尼”案為例，法官認(rèn)為迪斯尼的版權(quán)包括“享有版權(quán)作品中所有可獲版權(quán)的成分”，所以在某些情況下，迪斯尼的版權(quán)涉及整個(gè)一本書(shū)，但在另外一些情況下則涉及了一組卡通人物，書(shū)中的卡通人物形象雖然不是單獨(dú)的版權(quán)客體，但并妨礙它們受到保護(hù)【19】。從日本、美國(guó)、法國(guó)的司法實(shí)踐中可知，上述國(guó)家對(duì)角色的著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)超出了反映角色外部特征的具體畫(huà)面，開(kāi)始轉(zhuǎn)向這些畫(huà)面背后的獨(dú)立的角色形象本身。

對(duì)于商業(yè)性利用與角色完全相同或?qū)嵸|(zhì)相似的形象的行為，各國(guó)雖普遍認(rèn)為此行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)，但原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么，各國(guó)仍有所差異。美國(guó)和日本主要是按侵犯復(fù)制權(quán)對(duì)待的，而關(guān)于什么是復(fù)制，常做擴(kuò)張解釋，有學(xué)者提出“只要一看便感受到復(fù)制品表現(xiàn)了原畫(huà)中出現(xiàn)的人物等的容貌、姿態(tài)、性格等本質(zhì)特征的，即為復(fù)制原畫(huà)。將他人作品中的角色使用于商品或服務(wù)屬于對(duì)原畫(huà)或美術(shù)作品的復(fù)制，這種情況下即使復(fù)制品與原畫(huà)并不完全相同，也屬于對(duì)美術(shù)作品的復(fù)制。將連環(huán)畫(huà)中的人物以變形形式制成立體的娃娃人等產(chǎn)品，體現(xiàn)了原畫(huà)角色的本質(zhì)特征的，同樣應(yīng)被視為復(fù)制作品，而且如此判斷的標(biāo)準(zhǔn)并不要求必須是專家的標(biāo)準(zhǔn)，外行的第一印象既可 ”【1】101。在德國(guó)，對(duì)角色給予保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)作品的良好聲譽(yù)，司法實(shí)踐中對(duì)利用角色的案件通常會(huì)適用著作權(quán)法關(guān)于改編的規(guī)定，防止利用改編形式掩蓋對(duì)角色或作品聲譽(yù)的利用。

(2)文字角色

文字角色是作品中的由抽象的語(yǔ)言符號(hào)表達(dá)的形象，常表現(xiàn)為角色名稱，有些角色名稱甚至還是作品的標(biāo)題，如《人猿泰山》。文字角色與圖畫(huà)角色有一個(gè)很大的不同，即不具可視覺(jué)性。該類形象，受保護(hù)的表達(dá)和不受保護(hù)的思想界限模糊不清，由于缺乏卡通角色那樣明確直接的外觀作為侵權(quán)認(rèn)定的參照，在涉及文字角色的侵權(quán)案件中，很難辨別被復(fù)制或模仿的究竟是思想觀念還是特定表達(dá)，因此文字角色的保護(hù)條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)與卡通角色相比，更加困難、嚴(yán)苛。W IPO在“角色商品化”報(bào)告指出，“若角色可識(shí)別、具顯著性、公眾可從作品中單獨(dú)識(shí)別該角色，著作權(quán)保護(hù)可以成立?！?. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.16.在具體實(shí)踐中，美國(guó)曾形成了幾個(gè)判斷文字角色是否具有可著作權(quán)性的較有影響力的操作標(biāo)準(zhǔn)，“一為N ichol標(biāo)準(zhǔn)，形成于N ichols v. Universal Pictures Corp一案；二為Sam Spade標(biāo)準(zhǔn)，形成于W arner Brothers Pictures ,Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.一案?！薄?】14

根據(jù)第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，角色形象在作品中被勾勒得越充分、越具體，就越有可能獲得著作權(quán)的保護(hù)，這實(shí)際上仍是對(duì)著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)“獨(dú)創(chuàng)性”6.“獨(dú)創(chuàng)性要求作品獨(dú)立創(chuàng)作完成,而非抄襲的，作品含有作者的獨(dú)立判斷，而非簡(jiǎn)單的摹寫(xiě)或材料匯集?！眮?lái)源于李明德、許超：《著作權(quán)法》，北京：法律出版社2009年版，第28頁(yè)。的演繹，即文字角色要想獲得著作權(quán)法的青睞也必須具備獨(dú)創(chuàng)性，只是此處的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)為作者對(duì)角色形象描述的具體程度和刻畫(huà)的充分程度罷了，正如“一個(gè)角色的形成有賴于其創(chuàng)作者為其勾勒出點(diǎn)點(diǎn)滴滴的性格和特征的不斷積累，盡管這當(dāng)中的每一點(diǎn)可能都屬于想法，但它們疊加在一起就構(gòu)成了一種表達(dá)”【20】。具體到司法實(shí)踐中，認(rèn)定侵權(quán)時(shí)還需滿足兩個(gè)條件：“第一，被侵害的角色應(yīng)被獨(dú)創(chuàng)的構(gòu)思并充分的描述；第二，侵權(quán)角色必須極其相近的模仿被侵害角色。”【21】該標(biāo)準(zhǔn)雖然在理論上宣示了角色形象的可著作權(quán)性，但卻并沒(méi)有明確一個(gè)角色究竟應(yīng)該被刻畫(huà)到什么樣的程度才算具備獨(dú)創(chuàng)性，正如令各國(guó)學(xué)者為之焦頭爛額的思想觀念與表達(dá)的模糊界限一般，也許創(chuàng)設(shè)N ichols標(biāo)準(zhǔn)的法官?gòu)慕⒃摌?biāo)準(zhǔn)之時(shí)起也就沒(méi)打算劃清這個(gè)程度的界限，因?yàn)樗缽膩?lái)沒(méi)有人確立過(guò)，而且也沒(méi)有人能夠確立那個(gè)分界限。介于此，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生，即只有角色在作品中的地位超越了故事或者說(shuō)角色本身即構(gòu)成被講述的故事，而非在講述過(guò)程中像棋子一樣任人調(diào)遣的工具時(shí)，角色名稱才有可能獲得著作權(quán)的保護(hù)。這是一種很樸素的理解，“因?yàn)槌鲎尮适碌闹鳈?quán)并不意味著一并轉(zhuǎn)讓敘述故事的工具，所以當(dāng)角色作為敘述故事的工具時(shí)，并不一同轉(zhuǎn)讓?！薄?9】165適用這一標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果是很少有角色形象具有可著作權(quán)性，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的語(yǔ)言世界中，大部分的角色形象都是敘述故事的工具。為此，甚至有學(xué)者悲望，“文學(xué)作品角色已被完全排除在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域之外?！薄?】14當(dāng)然，事無(wú)斷乎不可，法國(guó)就曾出現(xiàn)保護(hù)角色名稱的實(shí)例，如“法國(guó)商標(biāo)局撤銷申請(qǐng)注冊(cè)的Tarzan(《人猿泰山》中的角色)商標(biāo)”【2】26，給予“泰山”這一角色著作權(quán)的保護(hù)。

2、商標(biāo)權(quán)模式

有些虛構(gòu)角色形象可以作為識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源的標(biāo)識(shí)，因此具有可注冊(cè)性。對(duì)于商家來(lái)說(shuō)，將具有顧客吸引力的角色形象注冊(cè)為商標(biāo)，還能迎合廣大群眾的心理需要，并且通過(guò)日益頻繁的媒介宣傳，讓公眾將之與所推介的商品聯(lián)系起來(lái)，留下深刻的印象，取得聲譽(yù)和影響。一旦虛構(gòu)角色被注冊(cè)為商標(biāo)，自然可以庇佑于商標(biāo)法的保護(hù)傘下，任何人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)在相同或類似的產(chǎn)品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的標(biāo)志均構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。

國(guó)外早已出現(xiàn)了通過(guò)商標(biāo)法去保護(hù)角色形象的案例。在日本，若有人未經(jīng)允許在商品上使用了被注冊(cè)為商標(biāo)的角色的名稱，即使沒(méi)有圖解說(shuō)明，也將被認(rèn)定為侵權(quán)行為，商標(biāo)權(quán)人將有權(quán)申請(qǐng)禁令阻止這種使用行為并要求損害賠償，如果角色稱沒(méi)有被注冊(cè)但非常有名，角色的擁有者也有可能獲得禁令的保護(hù)或依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于著名標(biāo)識(shí)的規(guī)定要求損害賠償。在美國(guó)，華特·迪士尼電影公司也將其擁有的鋼鐵俠、美國(guó)隊(duì)長(zhǎng)、雷神、綠巨人、黑寡婦、鷹眼等知名角色形象注冊(cè)了商標(biāo)。商標(biāo)制度在保護(hù)虛構(gòu)角色方面很大程度上彌補(bǔ)了著作權(quán)模式的不足，前文所述的不具有可著作權(quán)性的角色名稱、作品標(biāo)題只要具有區(qū)別性和可識(shí)別性，就可以獲得商標(biāo)法的救濟(jì)。而且作為角色形象，無(wú)論是文字角色還是圖畫(huà)角色，獲得商標(biāo)的注冊(cè)也并不難。

當(dāng)然，權(quán)利與義務(wù)總是相對(duì)的，商標(biāo)法為角色形象給予的關(guān)照并非免費(fèi)的午餐。在一些注冊(cè)登記生效的國(guó)家，阻礙注冊(cè)的最大障礙是獲得登記的時(shí)間。因?yàn)閷?duì)于商品化而言，公眾對(duì)許多角色的認(rèn)知是具有時(shí)效性的，一言以蔽之，時(shí)間是影響角色形象在消費(fèi)者心中可識(shí)別性程度的重要因素。其次，注冊(cè)登記的條件也很重要，有些國(guó)家要考慮申請(qǐng)商標(biāo)的權(quán)利人與相關(guān)產(chǎn)業(yè)的關(guān)聯(lián)性，而許多角色創(chuàng)造者并不直接參與產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而難以獲得注冊(cè)。再次，有些國(guó)家會(huì)考慮商標(biāo)注冊(cè)后的使用情況，若角色形象注冊(cè)為商標(biāo)后即儲(chǔ)存怠用，將被視為放棄權(quán)利，超過(guò)一段時(shí)間后很可能被撤銷?，F(xiàn)代商標(biāo)注冊(cè)有兩個(gè)重要條件：顯著性、不混淆誤導(dǎo)公眾。有的國(guó)家除顯著性外要求角色形象取得第二含義方具有可注冊(cè)性，認(rèn)為第二含義可以對(duì)缺乏顯著性的角色形象起到彌補(bǔ)作用。最后，角色形象的注冊(cè)不能與他人在先權(quán)利相沖突，至于檢驗(yàn)是否存在沖突的主體，在申請(qǐng)、公示、注冊(cè)階段各有不同7. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，pp.20-22.。除W IPO報(bào)告給出的上述限制條件外，實(shí)踐中，各國(guó)一般還會(huì)要求申請(qǐng)注冊(cè)的角色形象不得具有功能性，即只有當(dāng)一個(gè)角色不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)，不構(gòu)成壟斷的情況下，才能獲準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)揮商標(biāo)所具有的表彰身份、傳遞信息和質(zhì)量保證效用。

3、外觀設(shè)計(jì)權(quán)模式

外觀設(shè)計(jì)權(quán)針對(duì)的主要是那些具有審美意義的工業(yè)品或手工制品的外觀設(shè)計(jì)方案，當(dāng)一個(gè)卡通形象為了應(yīng)用于主要來(lái)自玩具、服裝或珠寶領(lǐng)域的三維物品（娃娃、機(jī)器人、木偶、胸針等）而以具有審美意義的設(shè)計(jì)方案形式出現(xiàn)時(shí)，可能就會(huì)涉及到外觀設(shè)計(jì)權(quán)的問(wèn)題。但是，可以納入外觀設(shè)計(jì)權(quán)范疇的因素非常狹窄，主要是應(yīng)用（或?qū)⒁獞?yīng)用）于工業(yè)產(chǎn)品之上的角色形象。該種權(quán)利的有效期較之于著作權(quán)也更短，加拿大10年、英國(guó)15-25年、美國(guó)14年、日本和印度都是15年，最長(zhǎng)的當(dāng)屬法國(guó)50年8. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，p.7.。此外，外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)范圍也較為有限：美國(guó)外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)范圍僅限于禁止他人在相同或近似的產(chǎn)品上使用與其相同或近似的外觀設(shè)計(jì)；澳大利亞提供了較為廣泛的保護(hù)范圍，一方面禁止他人對(duì)其外觀設(shè)計(jì)的明顯模仿，另一方面也禁止他人為了掩蓋復(fù)制目的而進(jìn)行的欺騙性模仿，即使這種模仿與權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)相比具有顯著差異（值得注意的是，澳大利亞的外觀設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)范圍僅限于相同產(chǎn)品）；還有一些國(guó)家規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)不能與他人在先權(quán)利（著作權(quán)、肖像權(quán)等）相沖突，如日本9. 參見(jiàn)WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，pp.7-8.。至于我國(guó)，外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)范圍僅限于禁止在相同或類似的產(chǎn)品上使用與他人相同或近似的外觀設(shè)計(jì)，而在保護(hù)期上，僅有10年。

這些因素的存在雖導(dǎo)致外觀設(shè)計(jì)法在保護(hù)虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)方面的作用相當(dāng)有限，但是其補(bǔ)充作用依然不容忽略。這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是外觀設(shè)計(jì)權(quán)的專有性更強(qiáng)。專利法遵行“一發(fā)明一專利”原則，在專利權(quán)有效的地域范圍內(nèi)，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，獲得專利權(quán)的人通常是在先申請(qǐng)人。因此，外觀設(shè)計(jì)權(quán)人受到的保護(hù)是絕對(duì)排他的。二是外觀設(shè)計(jì)權(quán)的內(nèi)容更適合調(diào)整商業(yè)行為。著作權(quán)人一般僅能通過(guò)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的“復(fù)制權(quán)或改編權(quán)”10.“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)內(nèi)容中，與圖畫(huà)角色的利用行為相關(guān)的主要是復(fù)制權(quán)和改編權(quán)?！眮?lái)源于張丹丹：《著作權(quán)法在保護(hù)虛構(gòu)角色形象反面的局限及對(duì)策》，載于《法學(xué)》，2010年第4期，第81頁(yè)。來(lái)阻止角色商品化，而外觀設(shè)計(jì)權(quán)的內(nèi)容包括制造權(quán)、銷售權(quán)、許諾銷售權(quán)和進(jìn)口權(quán)（專利權(quán)人有權(quán)禁止他人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品），這對(duì)于工商業(yè)實(shí)踐中大量存在的制造、銷售動(dòng)漫衍生產(chǎn)品等角色形象行為顯得更具有針對(duì)性。最后，在確定損害賠償額方面，《專利法》的規(guī)定也有一定的優(yōu)勢(shì)，即在實(shí)際損失或侵權(quán)獲利難以確定的時(shí)候，可參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償額，其上限也高于著作權(quán)法定賠償額的上限。

4、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式

“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法誕生于19世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時(shí)法國(guó)法官為了保護(hù)誠(chéng)實(shí)的商人，創(chuàng)造性地將《法國(guó)民法典》第1382條和第1383條中關(guān)于侵權(quán)法的一般規(guī)定——無(wú)正當(dāng)理由而對(duì)他人造成損害者須承擔(dān)責(zé)任，用于制止經(jīng)濟(jì)生活中的不正當(dāng)行為，推出了‘不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)’的概念，發(fā)展出一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，即未侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)但在某些商業(yè)活動(dòng)中導(dǎo)致欺詐或使人誤解或?qū)Υ素?fù)有責(zé)任的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即使那些商業(yè)活動(dòng)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的概念沒(méi)有什么聯(lián)系也是如此?！薄?2】因此，有學(xué)者提出維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，實(shí)質(zhì)上源于民法中的侵權(quán)法【23】。

德國(guó)于1896年以成文法形式制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，是世界范圍內(nèi)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的鼻祖。經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，現(xiàn)代反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法早已經(jīng)從單純保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者的法律演變成同時(shí)關(guān)注所有市場(chǎng)參與者利益的法律（包括競(jìng)爭(zhēng)者利益、消費(fèi)者利益、社會(huì)利益），規(guī)制的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也“從僅違反禁止性競(jìng)爭(zhēng)法條款的直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系擴(kuò)充至包含爭(zhēng)奪交易機(jī)會(huì)、促進(jìn)他人競(jìng)爭(zhēng)和直接侵害消費(fèi)者或公眾利益的間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”【24】，事實(shí)上它早已成為影響市場(chǎng)伙伴間關(guān)系的“市場(chǎng)行為法”【25】。至此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的輔助性保護(hù)拉開(kāi)了序幕，其對(duì)商品化這一商業(yè)使用行為進(jìn)行規(guī)制的重要地位也油然凸顯。

鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法子集與母集的關(guān)系，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間也表現(xiàn)出了一種剪不斷、理還亂的曖昧，其中以商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法尤為密切。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法二者間的關(guān)系，有一句話可謂惟妙惟肖：“若把專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則是冰山下使其賴以漂浮的海洋”【26】，該比喻形象地揭露了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的附加保護(hù)作用。介于商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法都有其自己的標(biāo)準(zhǔn)，很多角色并不能納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)圈中，在此種情況下，權(quán)利人即可提起反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。在英美法上，未經(jīng)許可對(duì)虛構(gòu)角色的使用，可以歸納為兩種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：一是混淆商品或服務(wù)的來(lái)源，二是不合理地利用他人已被消費(fèi)者承認(rèn)的成果，對(duì)此可以分別提出仿冒之訴與盜用之訴【27】。在德國(guó)，“擅自使用他人作品中的角色或?qū)嵸|(zhì)人格特征的行為，可被認(rèn)定為違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款，構(gòu)成違背善良風(fēng)俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！薄?8】

通過(guò)上文可見(jiàn)，各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都有自己的門檻和規(guī)則，很多角色不能獲得有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這就進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在發(fā)揮其兜底救濟(jì)作用上的重要性和必要性，正如“與具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度相比，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的權(quán)利較不明確、專有性較弱，因此在解釋具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則、彌補(bǔ)具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的漏洞、解決具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突、覆蓋具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則調(diào)整不到的領(lǐng)域等方面具有重要意義?！薄?9】（未完待續(xù)）

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