包冰鋒

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶市，401120）

訴訟和解制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民事訴訟中一項重要的制度，其在民事糾紛的解決中也起著越來越重要的作用。所以，大多國家都對訴訟和解制度作了詳盡的規(guī)定。在訴訟實務(wù)上，各國法官經(jīng)常勸諭當(dāng)事人和解，雙方當(dāng)事人也樂于和解而終結(jié)訴訟。[1]在日本的民事訴訟中，其中多數(shù)都未發(fā)展至判決階段就以和解的形式而告終結(jié)。從法院處理案件的角度來看，和解也占據(jù)著相當(dāng)大的比例。①不過，在法官團體的圈子內(nèi)，曾經(jīng)流行過“不要當(dāng)和解法官”這樣的說法，這反映了法官們的“法官的使命在于判決案件，而和解只是沒有書寫判決書能力的人所為的低層次事務(wù)”的內(nèi)在意識。但時至今日，一種認(rèn)為“和解能夠超越實定法的界限來作出與糾紛實際狀況相對應(yīng)的處理”的積極性評價（和解肯定論）顯現(xiàn)出強勁的勢頭。此外，也有觀點認(rèn)為，和解一旦成立，訴訟就因此而告終結(jié)，當(dāng)事人也不會提出上訴，和解的案件具有相當(dāng)高的可執(zhí)行率；從這種案件處理方式的效率方面來看，和解的效用也是值得肯定的?？梢哉f實務(wù)界評價和解的觀點經(jīng)歷了一個歷史性的變遷過程。此外，就學(xué)說現(xiàn)狀而言，多數(shù)觀點都將和解視為糾紛處理的主要方式，甚至有學(xué)說構(gòu)筑一種“將和解的要素融入判決之中”的理論。依據(jù)這種理論，法律可以作出以下的規(guī)定，即如果被告方的經(jīng)濟狀況不寬裕，在未取得原告方積極同意的前提下，法院有權(quán)作出諸如“命令被告分期償還債務(wù)”這樣的和解性判決。盡管在法律條文上難以直接作出這樣的規(guī)定，不過可以預(yù)見的是，關(guān)于訴訟上和解的研究必然會給民事訴訟理論帶來新的沖力。[2]629

一、日本民事訴訟和解的基本涵義及其展開

（一）訴訟和解的基本涵義

訴訟和解，是指在訴訟系屬中，雙方當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的的主張相互讓步，進而達成終結(jié)訴訟的合意。從形式上看，當(dāng)法院對合意作出確認(rèn)，并將合意內(nèi)容記載于筆錄中時，訴訟上的和解得以成立。[3]256從其概念出發(fā)，訴訟和解的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，系屬中的訴訟期日合意的確認(rèn)，是通過以下方式獲得實現(xiàn)的，即雙方當(dāng)事人在期日中共同作出認(rèn)可互讓結(jié)果的陳述。盡管在系屬中，但如果雙方當(dāng)事人是在期日外締結(jié)和解，那么這種和解契約只是民法上的和解契約，故而不產(chǎn)生訴訟上的效果。如果雙方當(dāng)事人在期日中，對該和解契約的內(nèi)容一致予以認(rèn)可，那么就變?yōu)槠谌罩械暮弦?，進而形成訴訟上的和解。在向簡易法院起訴前雙方當(dāng)事人達成的和解并不是以訴訟系屬為前提作出的和解，因此不屬于訴訟上的和解。但是，由于其是在法院面前達成的和解，因而被賦予與訴訟上和解相同的效力。起訴前和解與訴訟上和解一起，并稱為裁判上的和解。

第二，訴訟上的和解，必須是雙方當(dāng)事人相互就訴訟標(biāo)的的主張作出讓步。如果是單純的一方當(dāng)事人全部認(rèn)可對方當(dāng)事人主張的請求，那么構(gòu)成請求的放棄或認(rèn)諾。不過，訴訟上和解的成立，可以不問雙方當(dāng)事人之間的互讓程度。例如，原告放棄請求，而對方當(dāng)事人的讓步是承擔(dān)訴訟費用，這種情況可以被視為訴訟上的和解。被告認(rèn)可原告所主張的債務(wù)，作為對價，原告以設(shè)定新的物的擔(dān)保為前提，同意被告分期履行或者延期履行，這種形成或設(shè)定新的訴訟標(biāo)的外的法律關(guān)系，也可以構(gòu)成互讓的內(nèi)容。而且，在多數(shù)情況下，正是因為在互讓內(nèi)容上允許進行如此自由的合意，才形成了訴訟上和解成立的契機。但如果完全不觸及作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利關(guān)系，而單純地就終結(jié)訴訟達成合意（例如，在訴訟中進行爭執(zhí)沒有意義，所以想終結(jié)訴訟），那么這種合意則屬于撤訴以及撤訴中必要的（對方當(dāng)事人的）同意。

第三，盡管訴訟上和解屬于雙方當(dāng)事人之間的合意，但第三人也可以加入到和解中來。例如，如果第三人作為債務(wù)保證人參加到訴訟和解中，那么對于該第三人而言，和解也成為債務(wù)名義。在這種情形下，在與該第三人的關(guān)系中，視為存在著起訴前的和解。[3]257

（二）訴訟和解與調(diào)停、和諧的關(guān)系

1.訴訟和解與調(diào)停。調(diào)停，就廣義而言，是指第三人介入到糾紛當(dāng)事人中、協(xié)調(diào)雙方的主張，并使當(dāng)事人達成解決糾紛合意而展開的斡旋、協(xié)助活動。就當(dāng)下而言，調(diào)停通常是指國家機關(guān)依據(jù)制度實施的調(diào)停。在法院進行的調(diào)停中，存在著民事調(diào)停與家事調(diào)停兩種。民事調(diào)停，是由家事法院以外的法院，對家事案件以外的一般民事糾紛進行的調(diào)停。家事調(diào)停，是家事法院對有關(guān)家事案件進行的調(diào)停。這兩種調(diào)停，原則上都由法官與民間人士組成的調(diào)停委員會來實施。

調(diào)停，不像仲裁那樣采用第三人判斷直接拘束當(dāng)事人的方式。在調(diào)停中，即便調(diào)停委員會提出解決方案，這種方案也僅僅是一種勸告。只有雙方當(dāng)事人接受該方案，才在雙方當(dāng)事人之間成立和解，進而使糾紛獲得解決。因此，這種制度只有在當(dāng)事人具有自主解決的意愿時，才能發(fā)揮解決糾紛的功能。但是，在法院監(jiān)督、協(xié)調(diào)之下，當(dāng)雙方當(dāng)事人成立和解時，調(diào)停也是替代訴訟解決糾紛的好辦法。因此，對于調(diào)停合意筆錄，除了認(rèn)可其與確定判決一樣的效力外②日本《民事調(diào)停法》第16條規(guī)定：“調(diào)停中當(dāng)事人之間達成協(xié)議，并記載在筆錄上，就作為調(diào)停成立，原記載的筆錄同審判上的和解具有同等效力?！?，與仲裁不同，即便當(dāng)事人沒有通過調(diào)停程序解決糾紛的合意，也允許一方當(dāng)事人提出利用該制度的調(diào)停申請，而對于不出席調(diào)停的當(dāng)事人，也可以采取罰款的制裁。③日本《民事調(diào)停法》第34條規(guī)定：“當(dāng)案件關(guān)系人受到法院或者調(diào)停委員會傳喚后無正當(dāng)理由不出庭時，法院處以3000日元以下的罰款。”

調(diào)停與訴訟和解這兩者都不限定于訴訟標(biāo)的范圍，可以在整體上解決實質(zhì)的糾紛，因此無須對糾紛作出一刀兩斷式的解決，而是根據(jù)案件的具體情況來考慮妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。并且，兩者的合意一旦成立，就具有替代訴訟解決的作用，這一點也是兩者的共同點。不過，在促使合意成立的斡旋主體不同這一點上，兩者各具特色。在日本，調(diào)停委員作為民間人士參與司法運營的主要例子頗令人矚目。在調(diào)停程序中，如果調(diào)停委員的人選妥當(dāng)，那么可以靈活運用通達的人情世故者或者專家的說服力，進而可以期待其依照激烈變動的社會價值標(biāo)準(zhǔn)來作出靈活的解決。相反，如果人選不得當(dāng)，那么有可能讓當(dāng)事人接受以落伍的義理人情為標(biāo)準(zhǔn)的糾紛解決結(jié)果，進而產(chǎn)生違反法的正義的危險，這與權(quán)利意識高揚的市民生活是背道而馳的。民事調(diào)停案件在之前呈微弱減少的趨勢，與訴訟的比例也呈下降的趨勢。而從平成10年開始，無論是案件總數(shù)，還是調(diào)停的比例都呈激增的趨勢。法官進行的訴訟和解中，在全面發(fā)揮法律專家的能力方面，訴訟和解具有得天獨厚的優(yōu)勢，而且，法官可以根據(jù)訴訟進行的狀況，提出妥當(dāng)?shù)暮徒夥桨?。因此，法官可以在對案件事實關(guān)系形成某種程度正確認(rèn)識的基礎(chǔ)上，制作適當(dāng)?shù)暮徒夥桨?，?dāng)事人也可以作出如下的推測，即如果拒絕和解方案接受裁判，可能會承受同樣的結(jié)果。就這個意義而言，訴訟和解可以區(qū)別事情的好壞，進而具有強制的說服力。但是，作為一種啟用民間人士來擔(dān)當(dāng)調(diào)解委員的制度，調(diào)停制度的優(yōu)點是不容否定的。無論如何，調(diào)停委員會的調(diào)?？梢詼p輕法官負(fù)擔(dān)這個現(xiàn)實作用是不容忽視的。[3]15

2.訴訟和解與和諧。在日本《人事訴訟程序法》第13條規(guī)定中存在著一個所謂的“和諧”的概念。此處所謂的“和諧”是指，在離婚訴訟中，雙方當(dāng)事人和好，不依據(jù)該離婚訴訟程序而圓滿地達成解決糾紛的方法，以及雙方當(dāng)事人因此撤訴而使訴訟終結(jié)的情形。日本《人事訴訟程序法》第13條規(guī)定，雙方當(dāng)事人如有達成和諧的可能時，法院可以依職權(quán)中止訴訟程序即設(shè)置一定的“冷卻期間”。因此，和解與和諧在日文讀音上是相同的，但這兩者無論在文字還是在內(nèi)容上都是不同的。[2]630

二、日本民事訴訟和解的階段及其嘗試

（一）訴訟和解的階段

日本《民事訴訟法》第89條規(guī)定，法院可令受命法官或者受托法官隨時嘗試和解，不受訴訟進度的影響。根據(jù)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在該訴訟的期日中進行訴訟和解。當(dāng)然，這種期日不僅僅包括口頭辯論期日，也包括該口頭辯論的準(zhǔn)備期日和和解期日。在民事保全程序、證據(jù)保全程序或者上告審程序中，雙方當(dāng)事人也可以進行本案的和解。至于在法院方面，訴訟上和解的程序既可以在受訴法官，也可以在合議庭、受命法官以及受托法官面前進行。當(dāng)雙方當(dāng)事人對和解的內(nèi)容作出陳述，并將其陳述記載于和解筆錄時，訴訟上的和解就得以成立。④關(guān)于“和解筆錄的記載是屬于和解成立要件，還僅僅是和解效力的發(fā)生要件”的問題，學(xué)界尚還存在著爭議。如果基于“和解筆錄僅僅是和解效力的發(fā)生要件”的立場，那么雙方當(dāng)事人的陳述在和解成立后就不能被撤回。不過，執(zhí)行力等效力則發(fā)生在和解筆錄記載之后。尤其是在采用私法行為說的前提下，容易導(dǎo)致產(chǎn)生這種觀點。絕對不允許當(dāng)事人撤回其作出的陳述也不免會給人過于苛刻之嫌。有鑒于此，三月章認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人能夠達成一致的合意，那么也可以撤回其作出的陳述。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒，譯，北京：法律出版社2003年版，第637頁。

（二）訴訟和解的嘗試

法院可以在訴訟中的任何時候勸導(dǎo)當(dāng)事人進行和解，也可以開設(shè)和解的期日，在這種情況下，受訴法院也可以讓受命法官或受托法官來實施程序。為了進行和解，訴訟代理人自不待言，法院也可以命令當(dāng)事人本人或法定代理人出庭。即便在訴訟代理人具有和解權(quán)限的情況下，法院聽取當(dāng)事人本人的意見，并讓本人心悅誠服，這對于訴訟上和解成立而言，是必要且妥當(dāng)?shù)?。?dāng)事人本人或法定代理人不遵從這種出庭命令時，有可能遭受承擔(dān)訴訟費用的不利益。不過，法院不能作出罰款的制裁。相較而言，如果當(dāng)事人在調(diào)解的時候不出庭，那么法院可以作出罰款的制裁。⑤日本《家事審判法》第27條規(guī)定：“受到家庭法院或調(diào)停委員會的傳喚的案件關(guān)系人，如無正當(dāng)理由不出庭，家庭法院處以5萬日元以下的罰款?！笔茉V法院、受命法官或受托法官在認(rèn)為妥當(dāng)時，可以在法院外進行和解。此外，法院在認(rèn)為適當(dāng)時，可以隨時依職權(quán)對案件進行調(diào)解。[3]258

之所以如此廣泛地允許法院進行和解的嘗試，是因為隨著訴訟上和解的成立，一方面使當(dāng)事人的糾紛獲得自主的、圓滿的解決，另一方面也減輕了法院的負(fù)擔(dān)。但是，當(dāng)案件已至適合于裁判的階段，當(dāng)事人也要求進行裁判時，如果法院處于和解萬能思想的考慮，仍然強行引導(dǎo)和解，會導(dǎo)致和解期日無謂的重復(fù)，事實上也拖延了判決的時間，進而容易產(chǎn)生“拒絕裁判”之嫌，這一點是應(yīng)當(dāng)予以注意的。法律也規(guī)定，在證據(jù)整理完成后，法院為了對案件進行調(diào)停而作出訴訟中止的命令，必須以當(dāng)事人合意為前提。這種規(guī)定的目的，就在于避免令法院產(chǎn)生上述的拒絕裁判的印象。在通常情況下，隨著辯論及證據(jù)調(diào)查的進行，在案件內(nèi)容或事實關(guān)系獲得某種程度解明的階段，才產(chǎn)生和解的可能性。而且，只有到了此階段，才有可能進行妥當(dāng)和解方案的勸導(dǎo)。從結(jié)果上看，和解的嘗試還是需要委諸于法官適當(dāng)?shù)脑V訟指揮，并期待法官根據(jù)案件的進展情況，對和解的可能性作出熟練的判斷。[3]258

三、日本多元化和解程序的形成

和解本來應(yīng)依當(dāng)事人的自發(fā)行為而成立，而現(xiàn)實生活中，走上法庭的事件當(dāng)事人雙方并不希望通過和解來解決。法院為了實現(xiàn)訴訟和解，往往會積極地進行周旋工作。⑥不過，必須予以注意的是，無論如何，法官不能讓當(dāng)事人感覺到，法官是為了不想寫判決書才提出當(dāng)事人進行和解的建議或者是依職權(quán)的調(diào)解。典型情形就是由于案件本身案情的復(fù)雜而難以書寫判決書，于是法官就強迫性地建議當(dāng)事人進行和解。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒，譯，北京：法律出版社2003年版，第637頁。和解不受實體法的拘束，因而可以尋求恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式，且有可能盡早地結(jié)束紛爭，準(zhǔn)許自治解決民事糾紛可以說是最佳方式。[4]248-249因此，日本現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了多元化的和解程序：

（一）起訴前的和解程序

日本《民事訴訟法》第275條規(guī)定：“（第1款）就民事爭議，當(dāng)事人表明請求的旨趣及原因、爭議的實情后可向管轄對方當(dāng)事人普通審判籍所在地的簡易法院申請和解。（第2款）沒有達成前款和解的情形下，依和解期日出庭的雙方當(dāng)事人的申請，法院可直接命令辯論。在這種情況下，申請和解的當(dāng)事人提出該和解申請之時視為已經(jīng)提起訴訟，將和解的費用作為訴訟費用的一部分。（第3款）申請人和對方當(dāng)事人在第1款規(guī)定的和解期日不出庭時，法院應(yīng)認(rèn)為未達成和解。（第4款）本條第1款的和解不適用本法第264條及第265條的規(guī)定。”在日本，起訴前和解又稱為“即決和解”。由于起訴前和解不以訴訟系屬為前提，所以，有學(xué)者認(rèn)為其不屬于嚴(yán)格意義上的訴訟中和解。但起訴前和解又與訴訟中的和解一樣，都是在法院進行的，并產(chǎn)生訴訟法上的效力。因此，在日本民訴法理論中，學(xué)者往往把這兩個和解統(tǒng)稱為裁判上的和解。[5]140

訴前和解是屬于簡易法院的職務(wù)管轄，如果當(dāng)事人打算不經(jīng)訴訟而徑直以和解解決糾紛的話，須向管轄對方當(dāng)事人的普通審判籍所在地的簡易法院提出和解申請。申請欠缺要件和方式的，法院以裁定駁回，申請人對該裁定不能提出不服申請。法院認(rèn)為申請合法，就指定和解期日，傳喚申請人和對方當(dāng)事人。在和解期日雙方當(dāng)事人出庭后，法院勸告和解，且根據(jù)日本《民事訴訟法》第279條的規(guī)定，法官在必要時還可以讓司法委員參加協(xié)助進行和解。依據(jù)日本《民事訴訟法》第267條的規(guī)定，和解達成后，應(yīng)將其具體情況記載在筆錄里，和解筆錄產(chǎn)生同確定判決同等的效力。

當(dāng)事人一方或雙方在和解期日不出庭時，法院可以重新決定新的期日，也可以根據(jù)具體情況以和解不成為由而終結(jié)和解程序。雙方雖然出庭，但未達成和解時，雙方當(dāng)事人申請以訴訟審判的，視為申請人在申請和解時提起訴訟。法院可以直接開展訴訟辯論，和解的手續(xù)費用作訴訟費用的一部分，判決作出后，確定其負(fù)擔(dān)者。如果不是雙方申請訴訟審判，就不能轉(zhuǎn)入訴訟，當(dāng)事人只能另行起訴。申請人或?qū)Ψ疆?dāng)事人在和解期日未出庭的，法院可視為和解未達成。由于簡易法院管轄的案件不采用強制性的和解前置主義，因而申請起訴前和解不妨礙當(dāng)事人直接起訴。同時，起訴前和解申請產(chǎn)生時效中斷的效力。[6]306-307

（二）替代和解的決定

1.含義與要件。替代和解的決定目前規(guī)定于日本《民事訴訟法》第275條之2，是日本2003年修正《民事訴訟法》時所認(rèn)可的一項制度。在簡易法院處理的請求支付金錢訴訟中，被告方對事實沒有爭議并希望達成分期償還的和解，而原告方也考慮到催收的負(fù)擔(dān)，也大多會響應(yīng)這種方案。但因居住所較偏遠等原因而導(dǎo)致被告無法到法院出庭時，就無法進行這種和解式的解決。在此前的實務(wù)中存在著如下這種做法，對案件附以民事調(diào)停的基礎(chǔ)上，利用替代調(diào)停的決定的制度⑦日本《民事調(diào)停法》第17條規(guī)定：“在調(diào)停委員會進行的調(diào)停沒有達成協(xié)議希望的情況下，法院認(rèn)為適當(dāng)時，可聽取組成該調(diào)停委員會的民事調(diào)停委員的意見，并考慮雙方當(dāng)事人的衡平，權(quán)衡案情，在不違反雙方所申請的旨意的限度內(nèi)，依職權(quán)作出解決案件的必要的決定。本決定可命令支付金錢、交付物品及其他財產(chǎn)給付。”來解決這個問題。而修正后的《民事訴訟法》為了避免法院采用這種迂回的方法，直接規(guī)定在法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人沒有爭議且合理時，可以直接作出這種決定，以此謀求順暢的和解式解決。在普通程序中，也存在著在一方當(dāng)事人缺席時成立和解的程序（日本《民事訴訟法》第264條），而簡易法院的這種替代和解決定，進一步將這種程序予以筒略化。

替代和解的決定要件有二：其一，請求支付金錢的訴訟；其二，在被告在口頭辯論中對原告所主張的事實沒有爭議，并沒有提出任何防御方法的情形下，當(dāng)法院考慮到被告沒有資力及其他因素而認(rèn)為妥當(dāng)時。[3]610

2.決定的內(nèi)容。法院可以作出命令被告支付該請求金錢的決定，在作出這種決定之際，首先法院可以在自異議申請不變期間屆滿起5年內(nèi)的范圍內(nèi)，確定被告支付金錢的時間或分期支付的時間。當(dāng)確定為分期支付時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)被告未按期支付時，其將喪失期限利益。其次，或在此基礎(chǔ)上，法院可以一并規(guī)定，當(dāng)被告遵從確定的時間進行支付或按時進行分期支付時，將免除被告支付起訴后的遲延損害金的義務(wù)。[3]610-611

3.程序及效果。法院在作出決定之際，應(yīng)當(dāng)聽取原告的意見。對于該決定，當(dāng)事人可以在收到該決定的告知日起兩周這一不變期間內(nèi)，向作出決定的法院提出異議申請。如果當(dāng)事人提出異議申請，該決定喪失效力。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)進行原來的訴訟程序，并作出判決。如果在該期間內(nèi)當(dāng)事人沒有提出異議時，該決定具有與訴訟上和解一樣的效力。[3]611

（三）書面應(yīng)諾和解條款的和解程序

書面應(yīng)諾和解條款的和解程序是1996年日本修改《民事訴訟法》時借鑒了《家事審判法》第21條之2⑧日本《家事審判法》第21條之2規(guī)定：“對分割遺產(chǎn)案件進行調(diào)停時，當(dāng)事人因居住遙遠等理由確實出庭困難的，事先向調(diào)停委員會或者家庭法院提出調(diào)停條款提案的書面文書，并另一方當(dāng)事人在出庭期日接受該調(diào)停條款提案的，就視為當(dāng)事人之間達成協(xié)議。”新設(shè)的和解程序。依據(jù)日本《民事訴訟法》第264條的規(guī)定，當(dāng)法院因一方當(dāng)事人住所地較遠等事由認(rèn)為其難以出庭時，法院預(yù)先向該當(dāng)事人提示和解方案，該方當(dāng)事人只要向法院提出同意上述和解條款方案的書面材料即可。而在口頭辯論等期日中，當(dāng)對方當(dāng)事人出庭并也同意該和解方案時，視為當(dāng)事人之間的和解成立。

（四）仲裁性和解程序

仲裁性和解程序是1996年日本修改《民事訴訟法》時借鑒了《民事調(diào)停法》第24條之3⑨日本《民事調(diào)停法》第24條之3（調(diào)停委員會決定的地租增減調(diào)停案件的調(diào)停條款）規(guī)定：“（第1款）對于本法前條第1款規(guī)定的請求調(diào)停案件，在當(dāng)事人之間沒有達成協(xié)議的可能或達成的協(xié)議不適當(dāng)?shù)那闆r下，如果當(dāng)事人之間達成服從調(diào)停委員會的決定的調(diào)停條款的書面協(xié)議（限指該調(diào)停案件提出調(diào)停申請后的協(xié)議），調(diào)停委員會根據(jù)申請，可以為解決案件而規(guī)定適當(dāng)?shù)恼{(diào)停條款。（第2款）前款調(diào)停條款記載在筆錄時，視為調(diào)停成立。該記載與裁判上的和解具有同等效力?！毙略O(shè)的和解程序。仲裁性和解程序與書面應(yīng)諾和解程序不同的是，前者是當(dāng)事人雙方共同申請和解時所適用的程序。由于和解條款的提出者不是當(dāng)事人而是法院或法官，而且當(dāng)事人于和解前共同書面表示接受法院的和解條款，所以此種和解的程序構(gòu)造與仲裁頗為相似。⑩依據(jù)日本《民事訴訟法》第265條的規(guī)定，仲裁性和解程序的基本過程如下：其一，當(dāng)事人必須以書狀方式共同向法院提出申請，而且書狀必須載明服從法院和解條款的具體旨意；其二，法院或者受命法官或者受托法官在受理上述申請后，為了解決案件爭議，可以制定出適當(dāng)?shù)暮徒鈼l款；其三，法院或者受命法官或者受托法官所制定的上述和解條款，應(yīng)當(dāng)在口頭辯論等期日或以其他認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆椒ǜ嬷p方當(dāng)事人。告知之前，當(dāng)事人任何一方可以撤回原來提出的和解申請，而且無須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意；其四，如果雙方當(dāng)事人均未有提出撤回和解申請的，且法官已經(jīng)將上述和解條款對雙方當(dāng)事人進行了告知，則視為當(dāng)事人之間達成和解；其五，依據(jù)日本《民事訴訟法》第267條的規(guī)定，達成的和解記載于筆錄里，便產(chǎn)生同確定判決同等的效力。因而，有學(xué)者認(rèn)為“這種方法與其說是和解，從實質(zhì)上看不如說是仲裁”。[4]249

四、試行和解與心證公開

（一）心證公開的功能

所謂心證，狹義言之，是指法官在事實認(rèn)定時所形成確信的程度或者狀況；廣義言之，是指法官就系爭案件所形成的印象、認(rèn)識、判斷或者評價。此種意義的心證，可能包含法官的法律上的見解在內(nèi)。而心證公開的意義，則指法官將其在訴訟審理中所形成的心證，在法庭上或程序進行中，向當(dāng)事人或利害關(guān)系人開示，使其有所知悉、認(rèn)識或理解。[7]著眼于此，心證公開應(yīng)當(dāng)具有促成和解的功能。但對于試行和解時到底是否適宜公開心證的問題，日本理論界和實務(wù)界展開了激烈的討論。

（二）肯定說與否定說的爭論

認(rèn)為可以適度公開心證的肯定說所持的理由是：第一，以審理過程為基礎(chǔ)，一邊適度公開心證一邊提示和解方案，將增進當(dāng)事人對于法官的信賴，這確實是不具有該項基礎(chǔ)的試行和解所不可比擬的。第二，已公開的心證可供當(dāng)事人預(yù)測判決，將容易促成和解成立。第三，如果當(dāng)事人對于公開的心證有所反駁或辯論，將促使法官更加慎重地檢視證據(jù)的妥當(dāng)性；即使最終未能成立和解，也有助于形成更加適正的判斷。第四，在法官公開心證時，如果能將其屬于暫定性、概括性心證的情況告知當(dāng)事人，則不致發(fā)生逼使當(dāng)事人接受和解方案的情形；并且如果能就心證形成的理由進行說服性的說明，將有助于緩和當(dāng)事人的反彈。第五，在最終未能成立和解時，如果法官能向當(dāng)事人說明，其將重新根據(jù)辯論的結(jié)果進行嚴(yán)格的證據(jù)評價，就可以消除當(dāng)事人的疑慮。第六，如果能針對當(dāng)事人及訴訟代理人的特性或型態(tài)不同，分別活用不同的心證公開方式或相關(guān)對策，將更有利于和解的成立。

與此相對，也存在對試行和解時是否適宜公開心證的問題表示否定的不同見解，其認(rèn)為試行和解時不宜公開心證的理由是：第一，法官就其所受理的案件應(yīng)當(dāng)以判決形式作出最后的結(jié)論，如果在判決宣告之前公開該心證，將有害于裁判的公正性和中立性，有招致當(dāng)事人誤解之虞。第二，一旦公開心證，則認(rèn)為有利于己的一方當(dāng)事人，將趨向于采取強硬的態(tài)度；認(rèn)為對己不利的當(dāng)事人，將自感無力并陷入更加被動的局面。第三，就法官據(jù)以形成心證的證據(jù)評價，有引發(fā)不必要的反彈或論爭之虞。第四，如果以公開心證為基礎(chǔ)提示和解方案，則法官難免動輒藉此逼使當(dāng)事人接受和解方案。第五，在公開心證后卻未能成立和解時，當(dāng)事人及法官可能受拘于該心證，導(dǎo)致難以重新進行自由的判斷。

在日本實務(wù)界，針對上述肯定說與否定說的觀點，向從事審判工作的法官進行了一項全國性的問卷調(diào)查。調(diào)查結(jié)果表明，表示積極公開心證以提示和解方案的法官占27%，而表示依實際的“必要性”從而公開心證的法官占61%。下列情形一般被認(rèn)為是屬于具有“必要性”的：認(rèn)為當(dāng)事人能正確理解事實上或法律上問題時、極具敗訴可能性的當(dāng)事人堅持不讓步時、當(dāng)事人固執(zhí)于其自己的主張時、當(dāng)事人要求法院公開心證時、具有相當(dāng)說服力的資料已顯現(xiàn)時等等。[8]

（三）筆者見解

1.肯定說的立場。筆者基于肯定說的立場，認(rèn)為否定說提出的質(zhì)疑或憂慮，基本可以通過訴訟指揮權(quán)的適正行使而消弭，并非心證開示“本身當(dāng)否”的問題，而是“方法如何”的問題。如果能認(rèn)明和解時所公開的心證具有暫定性、假設(shè)性、中間性或者選擇性的特征，并于開示該心證時一并說明理由，應(yīng)當(dāng)不至于引發(fā)當(dāng)事人及律師對法院可能強迫和解的疑慮。

2.心證公開促進和解形成。事實上，隨著爭點整理、證據(jù)調(diào)查等各項程序的逐步進行，法院依照其所獲取的信息量的增大，適宜通過心證公開提示和解方案的可能性也隨之增大。此時，法院公開心證或者提示和解方案，是保障當(dāng)事人程序主體權(quán)的重要手段，不應(yīng)淪為法院避免制作判決書以減輕負(fù)擔(dān)的工具。為了保障和解形成過程中當(dāng)事人合意的真實性，還應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人心證公開請求權(quán)。通過法院公開心證，表明自身事實上和法律上的見解，當(dāng)事人或許可以認(rèn)識到判決并不是最有利的方式。此時，訴訟和解迅速、便利、省時、省力的優(yōu)勢立即顯現(xiàn)。

3.和解不成的程序歸位。在法院試行和解而開示心證，和解卻終歸未能成立時，有必要重新指定辯論期日或續(xù)行審理，以避免使當(dāng)事人產(chǎn)生不公的印象。這種重要性尤其顯見于法庭辯論終結(jié)后的試行和解，當(dāng)和解不成立時，法院應(yīng)當(dāng)在再開辯論之后再行宣告判決，以盡量排除可能產(chǎn)生的強制契機。在和解不成立而轉(zhuǎn)換辯論時，法院應(yīng)當(dāng)將從一方當(dāng)事人所聽取的情況或意見通知對方當(dāng)事人，促使該當(dāng)事人做好準(zhǔn)備，并徹底公開心證，使當(dāng)事人有適當(dāng)完全的辯論機會，以充分保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)。

五、結(jié)語

日本從起訴前一直延伸至訴訟中的多元化和解程序，對于其民事糾紛迅速、適正的解決起著舉足輕重的作用。和解解決糾紛的功能是否能夠全面發(fā)揮，與法官心證的適當(dāng)公開有著密切的聯(lián)系。通過心證公開，可以在某程度上厘清訴訟或紛爭全貌并確保當(dāng)事人對此形成一定的共識，有利于促成當(dāng)事人的和解。在當(dāng)事人強迫和解等疑慮得以消除的范圍內(nèi)，和解試行時心證的適當(dāng)公開應(yīng)當(dāng)屬于促成和解，甚至是擔(dān)保和解適正形成的方式之一，是法官試行和解時所應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范。日本法中的多元化和解程序、尊重當(dāng)事人合意以及和解時法官心證的適當(dāng)公開等方面，對于構(gòu)建我國的訴訟和解程序或者改造我國的法院調(diào)解制度，特別是糾正強迫調(diào)解等現(xiàn)象，具有重要的借鑒意義。

[1]包冰鋒.民事訴訟和解的瑕疵及其救濟[J].南通大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版,2009(3):46.

[2][日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒,譯.北京：法律出版社,2003.

[3][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒,譯.北京:法律出版社,2008.

[4][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛,等,譯.北京:法律出版社,2001.

[5][日]兼子一,竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉,譯.北京:法律出版社,1995.

[6]譚兵.外國民事訴訟制度研究[M].北京:法律出版社,2003.

[7]邱聯(lián)恭.程序選擇權(quán)論[M].臺北:三民書局,2000:143.

[8][日]垣內(nèi)秀介.裁判官によtf和解勸試の法的規(guī)律[J].法學(xué)協(xié)會雜志,2000(6):791.