[摘 要]2013年7月1日起實施的修訂后的《勞動合同法》，雖然把勞務派遣用工規(guī)定為企業(yè)用工的補充形式，并規(guī)定用工單位勞務派遣用工數(shù)量不得超過其用工總量的一定比例，但勞務派遣用工還會在我國企業(yè)中普遍存在。文章分析了勞務派遣用工的法律關系，主要從五大方面分析了用工單位采用勞務派遣用工形式可能存在的法律風險，給出了防范風險的對策，以此提示企業(yè)應當依法、規(guī)范使用勞務派遣用工，維護勞動者合法權(quán)益，避免自身風險。

[關鍵詞]勞務派遣；法律關系；用工單位風險

勞務派遣，是指由勞務派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者訂立勞動合同，勞務派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位（用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議，被派遣勞動者向用工單位給付勞動，享有勞動報酬和社會保障、勞動保護權(quán)利，勞動合同關系存在于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與用工單位之間（即勞動者實際工作崗位在用工單位）的用工形式。

一、勞務派遣關系存在三方主體，即勞動者、派遣單位和用工單位，三者之間形成三種法律關系

1.派遣單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議形成勞務派遣關系，是一種特殊的民事合同關系。派遣單位和用工單位作為兩個獨立、平等的民事主體，在自愿、協(xié)商基礎上訂立勞務派遣協(xié)議，但應當遵守《勞動合同法》關于勞務派遣協(xié)議的規(guī)定。

2.勞動者與派遣單位之間是勞動合同關系。勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，勞務派遣單位履行《勞動合同法》規(guī)定的用人單位義務。

適用于一般勞動合同的法律規(guī)定都適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同。勞務派遣單位還應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

3.用工單位與勞動者基于實際的用工形成用工關系。用工單位按照《勞動合同法》規(guī)定以及“勞務派遣協(xié)議”約定，對被派遣勞動者享有權(quán)利，承擔責任和義務。被派遣勞動者依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定以及“勞務派遣協(xié)議”約定，對用工單位享有權(quán)利，承擔義務，同時，應當遵守用工單位規(guī)章制度，服從工作指揮與管理等。

勞務派遣法律關系是從一般勞動關系衍生而來的，事實上在勞務派遣中派遣單位與用工單位共同承擔著用人單位的權(quán)利義務。

在以上三種關系中，勞動者與派遣單位之間的勞動合同關系以及勞動者與用工單位之間的實際用工關系適用勞動法律調(diào)整；而派遣單位和用工單位之間的關系，主要適用民事法律調(diào)整，同時也受勞動合同法調(diào)整。

二、勞務派遣用工形式存在三方法律關系，因此，對于用工單位可能存在如下法律風險

（一）選擇勞務派遣單位時的法律風險

如果用工單位選擇的勞務派遣單位，沒有達到《勞動合同法》第57條規(guī)定的條件，所選勞務派遣單位僅僅是一般的人事代理機構(gòu)、職業(yè)介紹所等，而不具有法律上的勞務派遣主體資格，那么，一旦被派遣勞動者與用工單位之間發(fā)生爭議，一般情況下會認定勞務派遣無效，被派遣勞動者與用工單位之間形成勞動關系，用工單位就要承擔作為用人單位的法律責任。

因此，用工單位應審查勞務派遣單位的營業(yè)執(zhí)照、行政許可證書等相關資料及其有效性，選擇資格合法、組織規(guī)范的派遣單位。

（二）逆向勞務派遣的法律風險

勞務派遣應該是勞務派遣單位作為用人單位，先與被派遣勞動者訂立勞動合同，然后再向用工單位派遣。由于勞務派遣這種“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊用工模式，在現(xiàn)實中就可能出現(xiàn)由用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣單位與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關系的模式，有的還在勞務派遣協(xié)議中約定“派遣公司根據(jù)實際用工單位的要求，代實際用工單位招聘某某崗位多少名員工”等，或者有的用工單位已經(jīng)與勞動者建立了勞動關系，而不與勞動者簽訂勞動合同，而是讓勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，勞動者以派遣身份在用工單位工作。這兩種情況都構(gòu)成了逆向派遣或者叫假派遣。逆向派遣或假派遣，是用工單位以勞務派遣的形式掩蓋與勞動者事實上存在勞動關系的實質(zhì)，規(guī)避自己作為用人單位的法律責任。這樣的做法違反了《勞動合同法》的規(guī)定，嚴重侵害勞動者合法權(quán)益，會導致勞務派遣行為無效，用工單位從而成為用人單位，對勞動者承擔用人單位的責任。因此，用工單位應當避免逆向派遣或者假派遣，以規(guī)避用工單位變成用人單位的法律風險。

同時，用工單位應該避免違反《勞動合同法》第67條規(guī)定的風險。

（三）勞務派遣協(xié)議約定不明的法律風險

在勞務派遣用工形式中，用工單位與勞務派遣單位的權(quán)利與義務是通過勞務派遣協(xié)議來確定的。盡管《勞動合同法》第59條明確了派遣協(xié)議必備條款，但有許多事項還需要明確約定，否則，原本是派遣單位的法律責任可能會轉(zhuǎn)移到用工單位身上。如勞動合同的簽訂責任，被派遣勞動者工資福利的發(fā)放，勞動者社保關系的管理與保險費用的交納責任，工傷事故的申報與處理責任，被派遣勞動者退回條件及退回方式等條款。有些用工單位在實踐中往往直接給派遣員工發(fā)放工資，而發(fā)放工資卻是形成勞動關系的一個重要依據(jù)，一旦被認定為勞動關系，用工單位則要承擔用人單位的責任。因此，用工單位與派遣單位簽訂勞務派遣協(xié)議時，對于勞務派遣單位作為用人單位的責任和義務的相關條款要約定明晰，以規(guī)避用工單位不應承擔的法律風險。

（四）勞務派遣范圍“過度適用”的法律風險

2013年7月1日起實施的修改后的《勞動合同法》對原勞務派遣模糊不清的“三性”范圍作出了明確規(guī)定：

勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。

用工單位違反法律規(guī)定的“三性”范圍使用勞務派遣，派遣關系在法律上可能被認定為無效，派遣關系無效，導致被派遣勞動者與用工單位構(gòu)成勞動合同關系，用工單位實質(zhì)上就變成了用人單位。用工單位這種行為除了可能受到《勞動合同法》第九十二條規(guī)定的處罰外，還要承擔與被派遣勞動者形成勞動合同關系的風險以及勞動合同關系帶來的其他法律責任的風險。如果存在勞動合同關系，還可能帶來另外一種風險：勞動合同難以解除。因此，用工單位使用勞務派遣用工應當遵守“三性”范圍法律規(guī)定。

（五）管理缺失或疏漏導致與被派遣勞動者形成勞動關系的法律風險

用工單位或者勞務派遣單位存在管理上的缺失或疏漏，可能導致被派遣勞動者和用工單位之間形成勞動關系，使用工單位承擔用工法律風險，并且?guī)泶罅康膯T工補償金等賠付損失，如勞務派遣單位與被派遣勞動者未簽訂勞動合同而將勞動者派往用工單位，或者被派遣勞動者與派遣單位的勞動合同到期后未續(xù)簽，但被派遣勞動者仍然繼續(xù)在用工單位工作，都可能導致用工單位與被派遣勞動者形成勞動關系，從而承擔相應的法律責任。因此，用工單位應監(jiān)督派遣單位與被派遣勞動者勞動合同的簽訂、履行等，加強勞務派遣用工管理，防止派遣關系轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)上的勞動關系，避免管理缺失或疏漏帶來的法律風險。

另外，勞務派遣單位往往擁有大量的被派遣勞動者，有的勞務派遣單位管理不規(guī)范，缺乏誠信，把用工單位支付給他們的被派遣勞動者的各項社會保險費用甚至工資，挪作他用，遲于交納、不按標準交納（少交納）甚至不交納被派遣勞動者的社會保險費，克扣或者不按時支付被派遣勞動者的工資。這些都會給用工單位帶來風險，導致用工單位承擔不應當承擔的責任。

因此，用工單位應當選擇管理規(guī)范、實力強、信譽好、有豐富服務經(jīng)驗的勞務派遣單位進行合作，同時還應監(jiān)督勞務派遣單位作為用人單位，履行其對被派遣勞動者責任和義務的情況，監(jiān)督派遣單位為被派遣勞動者按時足額交納社會保險費用、及時足額支付工資。這種監(jiān)督權(quán)可以在勞務派遣協(xié)議中約定。

[作者簡介]趙書峰，中鐵大橋局集團有限公司法律事務部，高級經(jīng)濟師，企業(yè)法律顧問。