【摘 要】回避制度源于英國(guó)的自然正義法則，并且最初產(chǎn)生于訴訟程序當(dāng)中，該法則的一項(xiàng)基本要求是任何人不得做自己的法官及兩造兼聽(tīng)，后來(lái)回避制度逐漸被引進(jìn)到行政法領(lǐng)域。根據(jù)我國(guó)《公務(wù)員法》的規(guī)定，我國(guó)行政回避制度作為一項(xiàng)基本的行政程序制度，主要包括任職回避、地域回避和公務(wù)回避三種類型。當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)都不同程度地規(guī)定了有關(guān)公務(wù)回避的措施，為行政行為的公正性提供了一定的法律依據(jù)。但立法上，我國(guó)現(xiàn)有的公務(wù)回避制度還存在著許多明顯不足之處。

【關(guān)鍵詞】公務(wù)回避；行政程序；立法

回避制度存在的目的在于確保當(dāng)事人得到公正的處理和公正的對(duì)待，確保法律制度和法律實(shí)施過(guò)程得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的普遍尊重。當(dāng)前關(guān)于我國(guó)行政公務(wù)回避的法律規(guī)定，主要見(jiàn)于《公務(wù)員法》和一些單行法，如《行政處罰法》、《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等等。當(dāng)前，我國(guó)關(guān)于行政公務(wù)回避的立法，一方面缺乏對(duì)這一制度統(tǒng)一、普遍的系統(tǒng)性規(guī)定，另一方面關(guān)于公務(wù)回避制度的現(xiàn)行規(guī)定，過(guò)于概括、簡(jiǎn)約，有的法律、法規(guī)往往只規(guī)定公務(wù)員在執(zhí)行某項(xiàng)公務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)回避的原則，或者對(duì)回避的情形、程序、及法律責(zé)任等則規(guī)定簡(jiǎn)單粗陋，在實(shí)踐中，并沒(méi)有很好地發(fā)揮行政公務(wù)回避制度對(duì)行政權(quán)力的制約作用，因此，從立法進(jìn)一步完善這一制度已勢(shì)在必行。

一、我國(guó)行政公務(wù)回避的涵義及立法概述

行政公務(wù)回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種法律制度。

目前我國(guó)行政公務(wù)回避現(xiàn)行立法的最主要問(wèn)題在于缺乏統(tǒng)一的，體系化的法律規(guī)范。面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政職能領(lǐng)域，要統(tǒng)一規(guī)范各種行政職能范疇的公務(wù)回避行為，就必須有統(tǒng)一的、體系化的法律規(guī)范，我國(guó)目前缺乏一部統(tǒng)一系統(tǒng)的行政程序法，這是我國(guó)行政法領(lǐng)域最需要解決的立法問(wèn)題。而解決目前我國(guó)行政公務(wù)回避的立法過(guò)于零散化最有效途徑就是制定一部系統(tǒng)的規(guī)范的行政程序法。在沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政程序法的背景下，研究行政公務(wù)回避的立法，只能從我國(guó)現(xiàn)行各單行法律法規(guī)著手。行政公務(wù)回避的立法研究涉及諸多方面，本文主要從行政公務(wù)回避法定情形和未回避而作出的具體行政行為的法律效力兩方面進(jìn)行論述。

二、我國(guó)行政公務(wù)回避情形的立法現(xiàn)狀及其思考

我國(guó)《公務(wù)員法》第七十條規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)回避：1.涉及本人利害關(guān)系的；2.涉及與本人有本法第六十八條第一款所列親屬關(guān)系人員的利害關(guān)系的；3.其他可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的。而第六十八條規(guī)定的親屬關(guān)系是指夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系。

我國(guó)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第三十三條規(guī)定了仲裁員應(yīng)當(dāng)回避的法定情形：1.是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬的；2.與本案有利害關(guān)系的；3.與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正裁決的；4.私自會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請(qǐng)客送禮的。

從我國(guó)現(xiàn)行各單行法律中，不難看出，現(xiàn)行關(guān)于行政公務(wù)回避范圍過(guò)于模糊。比如，僅以“利害關(guān)系”作為公務(wù)回避的一個(gè)法定情形，但對(duì)什么是利害關(guān)系，哪些關(guān)系屬于利害關(guān)系，卻并沒(méi)有界定和列舉。公務(wù)回避制度作為一項(xiàng)法律程序制度，法律程序的模糊性只會(huì)導(dǎo)致實(shí)體權(quán)力的濫用，增加權(quán)力主體行使權(quán)力的隨意性，不能很好的發(fā)揮法律程序?qū)?shí)體權(quán)力的約束。法律程序模糊，使得權(quán)力主體在行使權(quán)力時(shí)規(guī)避法律程序成為可能。行政法律程序的價(jià)值之一就是監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，行政程序具有控制行政行為的功能。行政公務(wù)回避作為一項(xiàng)基本的行政法律程序，對(duì)于行政權(quán)力的制約具有重要價(jià)值。而我國(guó)行政公務(wù)回避法定情形的模糊性,導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)行政公務(wù)回避的認(rèn)定具有很大的行政自由裁量的空間，使得過(guò)大的行政權(quán)力得不到很好的約束。因此,完善當(dāng)前我國(guó)行政公務(wù)回避情形立法,應(yīng)使回避情形明確化、細(xì)致化，規(guī)定了“利害關(guān)系”就應(yīng)該對(duì)“利害關(guān)系”進(jìn)行必要的法律界定。

三、未回避而作出的具體行政行為效力的立法認(rèn)定及其思考

關(guān)于符合回避法定情形而沒(méi)有回避情況下作出的具體行政行為的效力的認(rèn)定,根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的立法,存在為可撤銷、無(wú)效和認(rèn)定違法三種情況。

一般情況下，這種具體行政行為被認(rèn)定為可撤銷的行政行為。比如，根據(jù)我國(guó)《行政許可法》第四十八條及第六十九條的規(guī)定,當(dāng)被準(zhǔn)予的行政許可在聽(tīng)證程序中違反了行政公務(wù)回避程序時(shí)，該行政許可是可被撤銷的。又如，根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定，用人單位有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決違反法定程序的，可以向人民法院申請(qǐng)撤銷裁決。當(dāng)仲裁裁決違反公務(wù)回避程序時(shí)，法院會(huì)作出撤銷該仲裁裁決的判決。

另外，根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第三條和第三十七條規(guī)定，當(dāng)執(zhí)法人員符合應(yīng)當(dāng)回避的法定情形而沒(méi)有回避情況下作出的行政處罰行為是無(wú)效的。

此外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》第二十八條的規(guī)定,具體行政行為違反法定程序，復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法。因此，當(dāng)應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避情況下作出的具體行政行為不具有可撤銷性時(shí)，這時(shí)只能認(rèn)定該具體行政行為違法。

由于行政職權(quán)的種類繁多,立法上我們不可能一刀切地規(guī)定符合回避法定情形而沒(méi)有回避情況下作出的具體行政行為的效力是無(wú)效或可撤銷等等。我們只能具體問(wèn)題具體分析，立法上科學(xué)的做法也應(yīng)該是如此，根據(jù)行政職權(quán)不同的性質(zhì)，對(duì)符合回避法定情形而沒(méi)有回避情況下作出的具體行政行為的效力作出不同的認(rèn)定。

結(jié) 語(yǔ)

社會(huì)主義法治政府的基本要求是依法行政，依法行政首要目標(biāo)是行政公正，包括實(shí)體公正和程序公正。從法理角度來(lái)說(shuō)，行政程序公正比行政實(shí)體公正更重要。程序通過(guò)直觀的公正間接地支持實(shí)體結(jié)果的妥當(dāng)性。行政公務(wù)回避程序作為一項(xiàng)基本的行政程序，它是行政相對(duì)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，是行政實(shí)體公正的保障。因此從立法上完善我國(guó)行政公務(wù)回避程序?qū)ν七M(jìn)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)具有重要意義。雖然從立法上完善我國(guó)行政公務(wù)回避制度涉及的方面有很多，然而，從立法上進(jìn)一步明確公務(wù)回避的法定情形，以及認(rèn)定未依法回避作出的具體行政行為的法律效力是完善行政公務(wù)回避制度不可或缺的方面。

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作者簡(jiǎn)介：吳新典（1988—），女，漢族，江西九江人，現(xiàn)在江西師范大學(xué)政法學(xué)院，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。