[摘 要]意思自治對維護契約自由和促進交易的順利實現(xiàn)發(fā)揮了重要作用。但過分的強調(diào)意思自治，導致交易過程形式上的公平和自由，最終造成實質(zhì)上的不平等。為避免這一弊端，基于誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務制度逐漸建立起來，并日益得到人們重視。文章在論述附隨義務的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式以及違反附隨義務的法律后果的基礎(chǔ)上，對完善我國的附隨義務提出建議，以期對附隨義務制度的完善產(chǎn)生積極作用。

[關(guān)鍵詞]附隨義務；表現(xiàn)形式；法律后果；完善建議

一、附隨義務涵義之界定

關(guān)于附隨義務的涵義，國內(nèi)外學者有不同見解。德國學者認為：在合同中蘊含著一系列旨在維護合同雙方當事人權(quán)益的義務網(wǎng)絡，而附隨義務就是義務網(wǎng)絡中的重要一環(huán)；日本學者指出：附隨義務系“對于契約目的之達成并非不可或缺之給付”義務；我國學者王澤鑒認為：“附隨義務，指為履行給付義務或保護當事人人身或財產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而生的義務”；韓世遠認為：附隨義務是指“合同存續(xù)及履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務”。

上述學者對附隨義務涵義的界定角度包括：第一個角度是附隨義務產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)；第二個角度是附隨義務確保合同目的的實現(xiàn)；第三個角度則是附隨義務的外在表現(xiàn)形式。不同的角度體現(xiàn)了附隨義務涵義的廣義和狹義之分。廣義的附隨義務存在于合同整個存續(xù)過程中。而狹義的附隨義務，僅僅存在于合同的履行過程中。筆者認為，附隨義務是基于誠實信用原則產(chǎn)生的存在于合同整個存續(xù)過程中，為確保合同目的的順利實現(xiàn)表現(xiàn)出來的通知、協(xié)助、保密、保護以及競業(yè)禁止等義務。

二、附隨義務之表現(xiàn)形式

依《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務表現(xiàn)為通知義務、協(xié)助義務和保密義務。但筆者認為，這一規(guī)定列舉的附隨義務不全面，附隨義務的表現(xiàn)形式應包括：通知義務、協(xié)助義務、保密義務、保護義務和競業(yè)禁止義務。

（一）通知義務

通知義務是為確保合同目的的順利實現(xiàn)，合同雙方當事人所負有的互通信息的義務。比如買賣合同中的出賣人在向買受人交付貨物之前，告知買受人充分做好接受貨物的準備，就是履行了通知義務。關(guān)于通知義務，在《合同法》第60條第2款、第230條以及第256條都有明確的規(guī)定。

（二）協(xié)助義務

協(xié)助義務是基于誠實信用原則，合同一方協(xié)助另一方順利履行合同，實現(xiàn)合同目的的義務。例如，為確保買受人能夠順利收到貨物，出賣人根據(jù)貨物的特性進行妥善包裝的行為就是協(xié)助義務的生動體現(xiàn)。在《合同法》第60條、第181條和第259條，都有關(guān)于協(xié)助義務的明確規(guī)定。

（三）保密義務

保密義務是一項不作為的消極的義務，是指合同的一方當事人對在締結(jié)、履行合同的整個過程中知悉的對方的商業(yè)秘密以及其他不宜公開的信息予以保密，不泄露給第三人的義務。《合同法》中的第43條、第60條和第266條都對保密義務做出了規(guī)定。

（四）保護義務

保護義務是合同一方在合同履行過程中所負有防止另一方的生命、身體以及財產(chǎn)法益遭受損害的義務。最常見的例子是發(fā)生在運輸合同中承運人對乘客的保護義務。乘客在乘坐交通工具的過程中，如發(fā)生分娩、疾病或遇險等情況，承運人需盡保護義務，盡可能維護乘客的生命財產(chǎn)安全。

（五）競業(yè)禁止義務

競業(yè)禁止義務也是一項消極不作為義務，因其具有特殊性，筆者認為有必要區(qū)別于保密義務，單獨列出。例如，若一個業(yè)主一起出售了營業(yè)和商譽，條件是參加以后十年之內(nèi)的利潤分配，那么，至少在這十年間，他不得參與該營業(yè)的競爭。

隨著社會生活的不斷變化和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，附隨義務的具體樣態(tài)層出不窮。在附隨義務的眾多表現(xiàn)形式中，以上五項義務是筆者認為有必要應當單獨予以列出加以分析的，以便于對附隨義務產(chǎn)生更加直觀和具體的認識。

三、違反附隨義務之法律后果

合同生效后，對雙方當事人產(chǎn)生一定的法律約束力，任何一方當事人無論違反了合同中的主給付義務、從給付義務，還是附隨義務，都會產(chǎn)生相應的法律后果。在附隨義務中應承擔怎樣的法律后果是本部分著重解決的問題。

（一）歸責原則

在我國民法中，民事責任的歸責原則主要包括嚴格責任原則和過錯責任原則。我國《合同法》概括地講是采用嚴格責任原則。至于附隨義務的歸責原則，合同法中還沒有做出明確詳細的規(guī)定。在學界目前主要存在兩種不同的觀點：第一種觀點主張，無論是主給付義務、從給付義務，還是附隨義務都屬于合同義務，一旦違反其中的任何一項義務，就理應不加區(qū)分地統(tǒng)一適用合同法中的嚴格責任原則。第二種觀點則與第一種觀點截然相反，即主張采用過錯責任原則，附隨義務在合同義務群中相對主合同而言，畢竟處于從屬性的地位，如果也適用嚴格責任原則，難免顯得苛刻。因此，應當考慮義務人主觀上有無過錯，宜采用過錯責任原則。第三種觀點認為，無論采用嚴格責任原則，還是采用過錯責任原則，都太過絕對，應根據(jù)合同存續(xù)期間的不同階段來確定歸責原則。在合同履行前或者合同履行后違反附隨義務的，采用過錯責任原則；而在合同履行過程中違反附隨義務的，則采用嚴格責任原則。最后一種觀點則主張采用過錯推定責任原則，基于附隨義務違反的事實，直接推定義務人有過錯，如果義務人不能夠通過舉證證明其不存在過錯，則應承擔違約責任；反之，免責。實際上該觀點是對過錯責任原則的細化。

對于上述四種觀點，筆者贊同第二種觀點，即違反附隨義務，應采用過錯責任原則，主要是基于三點考慮：首先，附隨義務是在誠實信用原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，充分考慮了義務人主觀上善意的注意，未在合同中明確約定，具有不確定性。所以若義務人違反了附隨義務，應考查其主觀上是否存在故意或過失。其次，附隨義務的從屬性決定了違反附隨義務，宜采用過錯責任原則。附隨義務在促進合同履行的過程中只起著輔助性的作用，如果采用嚴格責任原則，則明顯地對義務人有失公平，忽視了義務人主觀上的注意程度，導致雙方當事人之間利益的失衡。再次，在合同法分則中體現(xiàn)了違反附隨義務的歸責原則。按照《合同法》第265條規(guī)定，很顯然，承攬人違反保護義務時，采用了過錯責任原則。

（二）責任承擔

違反附隨義務應承擔何種責任，學界爭論不一。有的學者認為附隨義務作為合同義務群中的一種義務，理應承擔與違反給付義務一致的責任，即違約責任；有的學者主張，基于附隨義務特有的性質(zhì)，違反附隨義務應當承擔一種獨立的責任；還有一部分學者則分別從合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段三個不同的時間段去分析違反附隨義務的責任承擔。筆者同意最后一種觀點，因為筆者堅持從廣義的角度去界定附隨義務，認為附隨義務存在于合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段。在這三個階段中，違反附隨義務的責任承擔各不相同。

1.合同締結(jié)階段

合同締結(jié)階段的附隨義務是先合同義務的一種表現(xiàn)形式，其主要特點是遵循誠實信用原則，在相互信任的基礎(chǔ)上，彼此間產(chǎn)生信賴，并為合同的正式履行做了充分的準備。一方一旦違反該義務，則必然導致合同無法正常履行，造成對方信賴利益的損失，因此，違反該階段附隨義務的一方應當承擔締約過失責任。

2.合同履行階段

目前，大多數(shù)學者認為在合同履行階段違反附隨義務應當承擔違約責任；但有一部分學者主張在構(gòu)成加害給付的情況下，發(fā)生違約責任和侵權(quán)責任的競合；還有一部分學者認為該種責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，而是一種獨立的責任。筆者認同第二種觀點，理由在于：合同一方在合同履行過程中違反附隨義務產(chǎn)生違約責任是一種常態(tài)，但如果造成了另一方人身以及財產(chǎn)利益受損的情況下，產(chǎn)生了加害給付，則導致義務人在違約責任與侵權(quán)責任兩者上產(chǎn)生責任承擔的競合。

3.合同履行完成后階段

合同履行完畢，合同雙方在合同中的應然利益轉(zhuǎn)化為實然利益。此時，附隨義務的主要作用在于協(xié)助維護合同雙方既得利益的實然狀態(tài)。如果違反了附隨義務，則應當賠償損失；若能繼續(xù)履行，義務人還應繼續(xù)履行。無論是賠償損失，還是繼續(xù)履行，都是違約責任的承擔方式。因此，合同履行完成后違反附隨義務的責任承擔應屬違約責任。

四、完善我國附隨義務之建議

附隨義務制度已經(jīng)得到我國法律的明文規(guī)定?！逗贤ā返?0條與第92條被認為是關(guān)于附隨義務的一般性規(guī)定；而具體性規(guī)定則表現(xiàn)在第181條、第230條、第256條和第259條等諸多條款中。但是美中不足的是，《合同法》未對合同義務群中不同類型的義務關(guān)系作出明確的界定，導致附隨義務與先合同義務、后合同義務、給付義務、不真正義務的關(guān)系模糊混亂，最終的結(jié)果只能是附隨義務的具體性規(guī)定不夠具體，一般性規(guī)定不夠一般。因此筆者建議從以下三個方面完善我國的附隨義務制度。

（一）對附隨義務做出明確界定

解決問題的前提是明確問題是什么，完善附隨義務制度的起點則是對附隨義務做出明確的界定。界定附隨義務應該依據(jù)合同的性質(zhì)以及交易習慣，盡可能地從誠實信用原則出發(fā)，在合同雙方約定的義務之外，準確定位法定的附隨義務，以實現(xiàn)合同中權(quán)利義務在雙方之間的合理分配，兼顧雙方利益。因此在合同法中，筆者建議應該不斷將附隨義務類型化，一方面增加一般規(guī)定中附隨義務的種類；另一方面明確不同類型附隨義務所適用的范圍。

（二）完善合同法中對附隨義務的一般性規(guī)定

我國目前合同法對附隨義務的一般性規(guī)定采用了列舉的模式，列舉了通知、協(xié)助和保密三種附隨義務的形態(tài)。這種簡單的列舉不能全面地對附隨義務做出概括，無法統(tǒng)籌指導分則中的具體規(guī)定。因此，應在合同法中設(shè)定專門的條款，對附隨義務做出一般性規(guī)定。使附隨義務的概念法定化，促進附隨義務理論的傳播；規(guī)范司法實務中法官對附隨義務的自由裁量。

（三）明確違反附隨義務的歸責原則與責任承擔

違反附隨義務的歸責原則與責任承擔在合同法中既沒有一般性規(guī)定，也沒有具體性規(guī)定。以筆者之見，應在合同法中做出抽象的一般性規(guī)定。與此同時，充分利用司法解釋的形式，對違反附隨義務的歸責原則與責任承擔做出詳細的解釋，以完善合同法體系，為司法實務提供法律規(guī)范。

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[作者簡介]王建偉（1988—），男，山東臨朐人，西南政法大學2011級法律碩士學院碩士研究生，研究方向：合同法學、民法學。