[摘 要]代孕改變了傳統(tǒng)的生命孕育方式，引發(fā)出一系列道德、宗教、法律等問(wèn)題，我國(guó)通過(guò)行政法規(guī)的形式禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)行代孕，但地下代孕屢禁不止。通過(guò)理論上和實(shí)踐上，對(duì)代孕犯罪化的考察，在我國(guó)的特殊文化背景下，代孕在我國(guó)不僅不具有倫理的正當(dāng)性，而且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)為刑法所禁止。

[關(guān)鍵詞]基因代孕；妊娠代孕；犯罪化；刑法規(guī)制

我國(guó)在行政立法禁止代孕的情形下，代孕現(xiàn)象仍然很猖獗，引發(fā)一系列道德困境、社會(huì)矛盾。由代孕引起的刑法問(wèn)題，就應(yīng)該嚴(yán)格的按照刑法進(jìn)行規(guī)制。但是，代孕畢竟是一種新技術(shù)，以現(xiàn)有的刑法只能規(guī)制代孕引起的關(guān)于刑事法律關(guān)系的問(wèn)題，很多都是涉及到刑法邊緣或者該規(guī)制卻不能規(guī)制的地方。本文在綜合已有研究成果的基礎(chǔ)上提出一些對(duì)實(shí)踐有用的建議。

一、代孕的概念及現(xiàn)狀

（一）代孕的概念

代孕屬于人類輔助生殖技術(shù)的一種，產(chǎn)生的時(shí)間是上世紀(jì)70年代末。代孕的產(chǎn)生給許多不孕不育的夫婦帶去希望的同時(shí)，也給人類帶來(lái)了前所未有的、無(wú)盡的煩惱和擔(dān)心，伴隨著代孕技術(shù)的迅猛發(fā)展而帶來(lái)的相當(dāng)多的無(wú)法想象、無(wú)法理解、無(wú)法接受甚至無(wú)法解決的倫理、道德、法律問(wèn)題。代孕行為，是指女性自愿接受他人委托，出借或者出租自己的子宮，通過(guò)受孕、妊娠、生產(chǎn)，并將分娩出的子女交給委托夫妻，繼而放棄血緣母親之一切權(quán)利的行為。在代孕行為關(guān)系中，將委托方之妻子稱作委托妻子，將委托方之丈夫稱作委托丈夫，將代為懷孕的婦女稱作代孕母親，將通過(guò)代孕行為所生子女稱作代孕子女。[1]

關(guān)于代孕的分類，可以概括為以下兩種：第一，根據(jù)代孕母親與代孕子女是否有基因關(guān)系，可以分為妊娠代孕和基因代孕；妊娠代孕，是委托夫妻（ 或捐贈(zèng)者） 的生殖細(xì)胞經(jīng)由試管內(nèi)授精后，將胚胎植入代孕者子宮的過(guò)程。代孕者只提供子宮，不提供卵子。妊娠代孕具體分為四種：（1）受精胚胎來(lái)自于委托丈夫與妻子的生殖細(xì)胞，（2）受精胚胎來(lái)自于委托丈夫與供卵者的生殖細(xì)胞，（3）受精胚胎來(lái)自于委托妻子與供精者的生殖細(xì)胞，（4）受精胚胎來(lái)自于供精者與供卵者的生殖細(xì)胞。無(wú)論使用何種方式，代孕者均僅提供子宮、培育胎兒成熟并將其分娩出，與胎兒并不產(chǎn)生基因聯(lián)系?；虼?，是指將委托丈夫（ 或捐贈(zèng)者） 的精液植入代孕者體內(nèi)繼而與代孕者卵子結(jié)合、受孕、生產(chǎn)的過(guò)程。代孕者同時(shí)提供子宮與卵子， 因而與胎兒之間具有基因關(guān)系。第二，根據(jù)代孕是否具有商業(yè)性，可以分為有償代孕和無(wú)償代孕，或者說(shuō)是商業(yè)性和非商業(yè)性代孕。代孕過(guò)程不包含任何金錢(qián)和物質(zhì)酬謝或者補(bǔ)償代母所有相關(guān)費(fèi)用，是非商業(yè)化代孕。代母收取超過(guò)合理補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用，代母可能為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)的是商業(yè)化代孕。

（二）代孕的現(xiàn)狀

在國(guó)外，代孕市場(chǎng)非?；鸨?。據(jù)美國(guó)媒體稱，印度代孕服務(wù)在三年時(shí)間內(nèi)已經(jīng)翻了三倍，代孕已經(jīng)逐漸成為印度的標(biāo)志性產(chǎn)業(yè)，價(jià)格低廉，成本僅是美國(guó)的1/6；而在被稱為“同性戀者的天堂”的美國(guó)加利福尼亞州，代孕更是早在多年以前便開(kāi)始成為一種潮流。[2]在我國(guó)也存在代孕現(xiàn)象，如代孕網(wǎng)站、代孕公司、代孕中介，還有很多中介還開(kāi)設(shè)辦事處，從事非法的“有償代孕”，原本完全在地下進(jìn)行的有償交易正慢慢轉(zhuǎn)為半公開(kāi)化。

我國(guó)關(guān)于代孕的規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及在2003年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》，其中禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?，F(xiàn)階段我國(guó)關(guān)于代孕的態(tài)度是相當(dāng)明確的，即禁止實(shí)施任何形式的代孕，而且屬于行政立法禁止模式。而刑事法律規(guī)范亦無(wú)相關(guān)立法對(duì)代孕行為進(jìn)行規(guī)制。代孕是否應(yīng)當(dāng)被作為犯罪而追究刑事責(zé)任的問(wèn)題，是人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展過(guò)程中為中外法學(xué)家乃至倫理學(xué)家們爭(zhēng)議的問(wèn)題。

二、代孕犯罪化之爭(zhēng)

國(guó)內(nèi)外法學(xué)界在這一問(wèn)題上主要形成了以下三種觀點(diǎn)：其一是肯定說(shuō)，即支持刑法禁止代孕，認(rèn)為代孕客觀上會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重危害社會(huì)的后果，應(yīng)當(dāng)為法律尤其是刑法所禁止。具體理由包括違背自然規(guī)律說(shuō)、買賣嬰兒說(shuō)、割裂母親與孩子關(guān)系說(shuō)、有害代母說(shuō)等。[3]其二是否定說(shuō)，即反對(duì)刑法禁止代孕，認(rèn)為代孕可以滿足不孕夫婦生育健康孩子的愿望，消除不育者的痛苦和鞏固不育者的婚姻，有利于實(shí)現(xiàn)不孕夫妻的生育權(quán)；而且客觀上也有利于那些希望能夠通過(guò)代孕來(lái)幫助他人的代理母親實(shí)現(xiàn)幫助他人的愿望，它實(shí)際上是一種“合作生殖”；[4]此外，代孕的實(shí)質(zhì)是代母通過(guò)行使其身體權(quán)來(lái)幫助委托夫妻行使其本可通過(guò)自然方式實(shí)現(xiàn)的生育權(quán)；第三種觀點(diǎn)是折中說(shuō)，該說(shuō)指出，只有在仔細(xì)分析了代孕母親的利弊，同時(shí)結(jié)合各個(gè)國(guó)家的現(xiàn)實(shí)情況后，才能對(duì)是否允許代孕母親的存在這一問(wèn)題作出正確的回答。該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于代孕，刑法不應(yīng)一刀切，而應(yīng)區(qū)別情況分別予以禁止或允許。對(duì)于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，應(yīng)當(dāng)加以禁止，而對(duì)于除此之外的其他代孕則應(yīng)當(dāng)允許。[5]上述是關(guān)于代孕犯罪化的理論之爭(zhēng)，下面我們考察各國(guó)關(guān)于代孕的立法，及刑法規(guī)制的情況。

從其他國(guó)家或地區(qū)的立法實(shí)踐來(lái)看，在允許代孕行為的國(guó)家或地區(qū)，立法與判例亦呈現(xiàn)出多樣性與開(kāi)放性。英國(guó)法院從子女最佳利益原則出發(fā)，確定親子身份歸屬；美國(guó)的某些州法院依據(jù)代孕協(xié)議對(duì)子女的歸屬做出裁判；立法上允許代孕的國(guó)家，對(duì)代孕都持有非常審慎的態(tài)度，一般只允許非商業(yè)性代孕，為醫(yī)學(xué)治療不育的手段而使用，并為代孕設(shè)置一些“門(mén)檻”，對(duì)代孕的條件、申請(qǐng)、代孕合同等問(wèn)題予以規(guī)制。代孕視為犯罪而給予刑法制裁的國(guó)家和地區(qū)不乏其例，如德國(guó)、英國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)香港地區(qū)等。如瑞典認(rèn)為，代孕母親是違背法律基本原則的，所以代生協(xié)議是無(wú)效的。英國(guó)1985年通過(guò)的《代孕協(xié)議法》中，就專門(mén)對(duì)圍繞代孕而引發(fā)的犯罪進(jìn)行了明確規(guī)定。[6]

三、代孕的犯罪化

我們應(yīng)該如何規(guī)制代孕呢，是否應(yīng)允許代孕的合理使用，比如允許利他型代孕、禁止商業(yè)化代孕、禁止代孕中介等，代孕是否應(yīng)該犯罪化？筆者結(jié)合我國(guó)的文化傳統(tǒng)和實(shí)踐，認(rèn)為代孕應(yīng)該犯罪化，刑法應(yīng)當(dāng)禁止代孕行為。

（一）代孕犯罪化的必要

犯罪社會(huì)學(xué)的理論認(rèn)為，犯罪是以一定的社會(huì)價(jià)值觀念為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)反社會(huì)行為所作出的否定性價(jià)值評(píng)價(jià)，而所謂的社會(huì)價(jià)值觀念首先是一種社會(huì)倫理價(jià)值觀念。因此，筆者以為，判斷法律是否允許代孕以及代孕究竟是否具有犯罪性，首要的標(biāo)準(zhǔn)就是要看這種行為是否具有倫理上的正當(dāng)性。從法理上分析，犯罪是極端違反人類倫理并且嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為，被倫理道德評(píng)價(jià)為否定的行為才屬于犯罪的范疇。很明顯，代孕屬于一類嚴(yán)重違反生命倫理的行為，對(duì)正常的社會(huì)公共秩序造成了相當(dāng)嚴(yán)重的破壞，根本無(wú)法得到道德倫理的支持，應(yīng)當(dāng)被界定為犯罪行為而追究相關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

再?gòu)膫惱淼慕嵌葋?lái)加以考量，代孕顯然是一種違背生命倫理的行為，它客觀上會(huì)帶來(lái)人類現(xiàn)有觀念所遠(yuǎn)無(wú)法解釋、說(shuō)明和接受的一些重大倫理難題。母親經(jīng)過(guò)十月懷胎與嬰兒產(chǎn)生了割不斷的血緣和親情關(guān)系，我們確實(shí)難以借法律之名義來(lái)剝奪一位母親最自然、基本的情感訴求。

其次，從生殖醫(yī)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，代孕作為代母利用自己的子宮為他人生育子女的行為是違背人類生殖規(guī)律的———不管其是否建立在商業(yè)基礎(chǔ)上，這一點(diǎn)具有無(wú)法否定的倫理非難性。又從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，代孕無(wú)法解決代母與嬰兒之間的關(guān)系問(wèn)題。盡管從基因?qū)W的角度上來(lái)說(shuō)，妊娠代孕代兒與代母不一定有基因關(guān)系，但是，代兒與代母的生物學(xué)關(guān)系卻是不容割斷和抹殺的———因?yàn)榇鷥号c代母之間畢竟有一個(gè)臍帶相連，這使得我們很難從生物學(xué)的角度上完全否定代母與代兒之間的母子關(guān)系。這樣一來(lái)，客觀上就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)孩子有兩個(gè)生物學(xué)意義上的母親的情況，從而打破人類原有的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)固。[7]同時(shí)，代孕母親的代孕行為也可能會(huì)造成人倫關(guān)系的混亂，使人類生命倫理秩序的穩(wěn)定面臨威脅。這一情況在親屬間相互代孕的時(shí)候最容易出現(xiàn)，如母親為女兒代孕、姐姐為弟媳代孕等。而基因代孕來(lái)說(shuō)，則無(wú)論是在基因?qū)W上還是在社會(huì)學(xué)上，代孕母親都是代兒的母親，其倫理的非難性更大。至于商業(yè)化代孕，則更是得不到倫理的支持。

以此來(lái)加以分析，筆者認(rèn)為，代孕，對(duì)人類社會(huì)生命倫理秩序的穩(wěn)定帶來(lái)了危害，具有顯而易見(jiàn)的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)被視為犯罪而由刑法所明文禁止。

（二）代孕犯罪

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)基本的特征，即刑事違法性、社會(huì)危害性以及刑罰當(dāng)罰性，在這些基本的特征中，嚴(yán)重的社會(huì)危害性對(duì)界定某種行為是犯罪行為具有決定性意義。代孕犯罪是與研究、實(shí)施代孕技術(shù)密不可分的犯罪，是在研究、實(shí)施代孕技術(shù)的過(guò)程中，由于某種行為具有社會(huì)危害性、刑事違法性以及刑罰當(dāng)罰性，而被評(píng)價(jià)為犯罪行為。代孕犯罪作為犯罪的一種，同樣具有這三個(gè)特征。代孕技術(shù)是最近幾十年才逐漸興起，與之相伴而生的犯罪也呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)，各國(guó)立法者開(kāi)始認(rèn)識(shí)到代孕的社會(huì)危害性以及嚴(yán)重違背人類生命倫理，紛紛將其納入本國(guó)法律特別是刑事法律的規(guī)制范圍，制定了一系列相關(guān)的刑事法律，如上述的德國(guó)、英國(guó)和法國(guó)。

由于代孕技術(shù)在我國(guó)的起步比較晚，所以實(shí)施代孕技術(shù)所帶來(lái)的問(wèn)題評(píng)析的違法犯罪行為尚未引起法學(xué)界特別是刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注和重視。有學(xué)者提出，代孕犯罪屬于一個(gè)類罪的范疇。代孕犯罪的涵蓋范圍比較廣，并不單單是一個(gè)罪名，而是包括許多罪名的一類犯罪。實(shí)施代孕技術(shù)過(guò)程中的許多行為都可能涉及犯罪行為，如刊登、制作、發(fā)送代孕廣告罪；從事代孕業(yè)務(wù)罪等。它應(yīng)當(dāng)包含實(shí)施代孕技術(shù)過(guò)程中的一系列的犯罪的總稱，故將其定義為：代孕犯罪是指有關(guān)組織、機(jī)構(gòu)、法人或者個(gè)人實(shí)施代孕技術(shù)所造成的、危害人類生命倫理秩序的、存在嚴(yán)重社會(huì)危害性的一系列行為的總和。[8]筆者比較贊同這種設(shè)想。代孕犯罪涉及委托代孕方、代孕母親、代孕中介組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員及行政監(jiān)管工作部門(mén)中的工作人員的刑事責(zé)任等等。

（三）代孕涉及的相關(guān)犯罪及規(guī)制

在現(xiàn)實(shí)生活中，在實(shí)施代孕技術(shù)的過(guò)程中，代孕犯罪涉及到的五類犯罪主體，他們的行為可能觸及到現(xiàn)行刑法的常見(jiàn)罪名。（1）合同詐騙罪。注冊(cè)虛假的中介公司、代孕注冊(cè)虛假的代孕中介公司，并以此名義與委托代孕方簽訂代孕合同，收取預(yù)付款的行為，后逃跑的就符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件；（2）詐騙罪。利用他人的需要謊稱代孕母進(jìn)行詐騙的；（3）虛假?gòu)V告罪。有些代孕中介公司為了經(jīng)濟(jì)利益的最大化，對(duì)提供的代孕服務(wù)進(jìn)行夸大宣傳、虛假宣傳，將自己的業(yè)務(wù)范圍不斷擴(kuò)大，以期吸引更多的委托代孕方和代孕母親。（4）遺棄罪。孩子屬于殘疾或其他情形委托方和被委托方都不要孩子的情形下，如果委托代孕方與代孕子女有基因關(guān)系，根據(jù)代孕合同，委托代孕方是代孕子女法律意義上的父母，依法承擔(dān)扶養(yǎng)代孕子女的義務(wù)，將代孕子女遺棄，那么委托代孕方的行為符合遺棄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。（5）拐賣或拐騙兒童罪，非商業(yè)性的代孕，代孕母親根本就沒(méi)有收取任何報(bào)酬，因而其并不具有出賣子女以獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，其代孕的行為不屬于買賣自己的“親生子女”，不構(gòu)成拐賣兒童罪。商業(yè)代孕的情形下，基于代孕合同，親權(quán)是歸于委托方，代孕母沒(méi)有對(duì)親權(quán)提出異議的情況下，也不是出賣自己的孩子，不構(gòu)成拐賣兒童罪。但如上述A的情形，可能構(gòu)成拐騙兒童罪。在我國(guó)只有相關(guān)行政法規(guī)定的代孕母親從委托代孕方的監(jiān)護(hù)下，將孩子帶走的行為屬于“使孩子脫離家庭或其監(jiān)護(hù)人”，毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)委托代孕方的家庭穩(wěn)定性帶去了嚴(yán)重的破壞，完全符合拐騙兒童罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究代孕母親相應(yīng)的刑事責(zé)任。

綜上，我國(guó)在行政立法禁止代孕的情形下，代孕現(xiàn)象仍然很猖獗，引發(fā)一系列道德困境、社會(huì)矛盾。由代孕引起的刑法問(wèn)題，就應(yīng)該嚴(yán)格的按照刑法進(jìn)行規(guī)制。但是，代孕畢竟是一種新技術(shù)，以現(xiàn)有的刑法只能規(guī)制代孕引起的關(guān)于刑事法律關(guān)系的問(wèn)題，很多都是涉及到刑法邊緣或者該規(guī)制卻不規(guī)制的地方。這就類似于器官移植的相關(guān)犯罪，

或許將來(lái)隨著我國(guó)國(guó)民觀念的容忍和開(kāi)放可以接納代孕并合理的限制和使用代孕。醫(yī)療科技的發(fā)展，患者的需要及國(guó)民接納的范圍內(nèi)，可以器官移植，但不得非法買賣器官?；蛟S，將來(lái)我們可以允許妊娠代孕，但是商業(yè)代孕、代孕中介獲取非法利益等行為是必為刑法所禁止的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]劉春園.相關(guān)部門(mén)法缺位狀態(tài)下的刑事司法判斷——以一起基因代孕案件為視角[J].中國(guó)刑事法雜志，2011，（5）.

[2]閆樂(lè)樂(lè)，李文立.代孕現(xiàn)象的法律思考[J].北京電力高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2010，（11）.

[3]劉長(zhǎng)秋.人類輔助生殖技術(shù)的刑法學(xué)思考[J].東方法學(xué)，2002，（2）.

[4]康均心.人類生死與刑事法律改革[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005：140.

[5]徐繼響，楊文心.論代孕的合理使用及其法律調(diào)控[J].科技與法律，2003 ，（3 ）.

[6]李艷霞.代孕行為犯罪化研究[J].濱州醫(yī)學(xué)院煙臺(tái)校區(qū)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院，中國(guó)衛(wèi)生法制，2012-5.

[7]翟曉梅，邱仁宗.生命倫理學(xué)導(dǎo)論[M].清華出版社，2005：140.

[8]魯諳問(wèn).代孕涉及的刑法問(wèn)題研究[J].南昌大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（5）.

[作者簡(jiǎn)介]吳娟，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。