袁真富博士　本刊專欄作者

網(wǎng)絡(luò)上一直流傳著一句名言：“不以結(jié)婚為目的的談戀愛，都是耍流氓！”后來，這句話還衍生成一首歌《不結(jié)婚就是耍流氓》。雖然這帶著一點強迫性的實用主義意味，不過，還是贏得了我微微的贊賞。但這句話“神一樣的邏輯”似乎已經(jīng)傳遞到專利領(lǐng)域：不以實施為目的的專利活動，就是耍流氓。同行諸君應(yīng)該都已猜到，這就是所謂的“專利流氓”（Patent Troll）。

對于業(yè)內(nèi)將非專利實施實體（Non-Practicing Entity，簡稱NPE）稱為“專利流氓”——這是一種帶有鄙夷意味的稱呼，我有時竟然會生出幾分同情。通常NPE還得“慧眼識珠”一般，去收購一些專利，然后再去痛宰那些使用了專利的大肥羊。而真正的“專利流氓”，可能根本用不著去淘寶般地收購什么專利，就可以對其他企業(yè)?！傲髅ァ绷?。

曾經(jīng)有段時間，我陪伴著一家中小企業(yè)尋找以前使用過某種產(chǎn)品的證據(jù)（文獻檢索由于某種原因未操作），以針對對方的專利侵權(quán)指控，主張已使用公開的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。然而，這種證明曾經(jīng)擁有過的艱難，如果不是做律師的同行，恐怕難以想象，更難以感同身受。

簡單地說，這家企業(yè)要證明自己在原告專利申請之前兩年就開始向市場銷售了某種產(chǎn)品，而該產(chǎn)品與自己目前被指控專利侵權(quán)的產(chǎn)品完全一樣?？雌饋?，這家企業(yè)可以拿到的證據(jù)很多，有上游的產(chǎn)品委托制造協(xié)議，有供應(yīng)商的送貨單；有下游的客戶訂單、出貨單等，累積起來可以有上百頁。

但這摞略顯沉重的證據(jù)，似乎都經(jīng)不起推敲。比如，產(chǎn)品委托制造的協(xié)議上只寫了個類似“密封裝置”一類的字眼，至于這個“密封裝置”長成什么樣子，卻沒有辦法知道（其實是沒有辦法去向法官證明），因為協(xié)議沒有將密封裝置的設(shè)計圖紙或者樣品圖片作為合同附件。

產(chǎn)品制造供應(yīng)商的送貨單上，產(chǎn)品名稱甚至簡單到只有一個編號，比如A860。而客戶訂單和相關(guān)的出貨單上，同樣也只有一個編號，最糟糕的是，這家企業(yè)對客戶使用的產(chǎn)品編號竟然不是A860，而是另外一個稱謂，比如M型裝置。雖然那個A860千真萬確就是協(xié)議上的“密封裝置”，并且千真萬確就是賣給客戶那個M型裝置，但是，不要說如何去證明當(dāng)時賣給客戶的M型裝置即是現(xiàn)在被指控專利侵權(quán)的產(chǎn)品，就是如何證明這三個不同的稱謂其實是一個東西，都成了天大的難題。

有一個關(guān)于美國律師的笑話，大意是，即使律師在法庭中打了個盹，當(dāng)他醒來時，第一句話肯定會是“我反對”。是的，對于這樣一堆證明效力如此不堪的證據(jù)，對方律師在質(zhì)證時永遠(yuǎn)不會放棄說“NO”的機會。

總之，等你千辛萬苦找出來一大堆證據(jù)（可能這還得仰仗你的供應(yīng)商和客戶都比較配合），卻發(fā)現(xiàn)它們所構(gòu)建的證據(jù)鏈仍然極其脆弱，根本不堪一擊。能夠鎖定使用時間的證據(jù)，卻無法揭示其所使用的技術(shù)方案；能夠鎖定所使用技術(shù)方案的證據(jù)，又無法鎖定其使用的時間。兩者始終隔河相望。

類似這樣的問題并不是個案，有些大公司盡管看似管理規(guī)范，有時都無法找出一個無懈可擊的合同證據(jù)。這時候，法官是不是相信你的一面之詞，敢不敢相信你脆弱的證據(jù)鏈，都不得可知。

有一次，翻閱著這家中小企業(yè)放在文件夾中的產(chǎn)品活頁——里面展示了數(shù)十種產(chǎn)品，我不禁冒出一個邪惡的想法。我對這家企業(yè)的負(fù)責(zé)人說，如果有人把這些產(chǎn)品都拿去申請不需要實質(zhì)審查的實用新型或外觀設(shè)計專利，然后等上三五年再來告你侵權(quán)，你能證明你在專利申請日之前就銷售過這些產(chǎn)品嗎？

聞聽此言，他只是“呵呵”地笑了一下。眾所周知，“呵呵”在網(wǎng)絡(luò)上屬于“聊天終結(jié)者”一類的必殺武器。我想，或許他內(nèi)心已經(jīng)認(rèn)輸了。

這邪惡的念想，就是前面所言的真正的專利流氓，而且我相信這不會只是傳說，或者假設(shè)。這樣看來，那些投資專利收購的NPE，相形之下是不是都弱爆了？

受困于舉證的原因，真正的“專利流氓”可能根本用不著像NPE一樣，去淘寶般地收購什么專利，就可以對其他企業(yè)?！傲髅ァ绷?。