高瑞琴

中國當(dāng)下社會(huì)秩序中，法律已成為不可或缺亦無法忽視的規(guī)范依憑。中國法制曲折前進(jìn)的35年歷史，乃是一個(gè)從立法者自上而下的擴(kuò)展到國民漸覺并逐漸審視法律的過程。在法律的意識(shí)覺知和民權(quán)漸進(jìn)背景下，中國傳統(tǒng)秩序模式受到內(nèi)隱著現(xiàn)代化范式的法律的沖擊，并形成兩者之間的緊張關(guān)系。那么，在社會(huì)秩序中逐漸占有一席之地的法權(quán)從何而來?其正當(dāng)性又依憑什么而產(chǎn)生?中國本土文化是否接受這種法權(quán)?法律，究竟是誰的法律?

一、兩種進(jìn)路:西法漸成與中國反思

現(xiàn)代法律制度肇始于古希臘和古羅馬先賢的理念與法觀，歷經(jīng)中世紀(jì)宗教教義和法律哲學(xué)的純化與提煉，最終形成近代各自具備體系的學(xué)院派法學(xué)理論?，F(xiàn)代法學(xué)流派雖然有著不同的理論分野，但卻無一例外地與西方法律歷史的進(jìn)路緊密相連，并與彼時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教和哲學(xué)相成相嵌。在啟蒙運(yùn)動(dòng)前的一個(gè)半世紀(jì)里，中世紀(jì)的歐洲因天文學(xué)革命與地理發(fā)現(xiàn)而慢慢開放。同時(shí)，17世紀(jì)歐洲宗教戰(zhàn)爭加劇了哲學(xué)思想和神學(xué)思想分家的趨勢［1］73。西方法律正是在繁復(fù)而冗長的宗教、哲學(xué)、歷史、政治和經(jīng)濟(jì)等文化背景下，以漸進(jìn)的方式形塑而成。

(一)漸成的西法

在希臘史上，法律作為人類的終極權(quán)威，從神的手中轉(zhuǎn)到自然法則下強(qiáng)者的手中，接著又從哲學(xué)家的理性轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蚶硇?。從神性到本性再到理性，法律日益接近文明。斯多葛派哲學(xué)將平等和人道因素注入法律，遵從自然法則和崇尚人類理性，使這一學(xué)派的思想在久遠(yuǎn)的古代法時(shí)期熠熠生輝。中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)的代表人物阿奎那(St．Thomas Aquinas)將法律區(qū)分為永恒法、自然法、神法和人法四種類型［2］31，神性與理性融合發(fā)展，形成自然法與人法博弈的局面。在永恒法和對上帝崇拜的指引下，自然法獲得了優(yōu)勢地位。

古典時(shí)代的自然法時(shí)期，哲學(xué)家們在擺脫中世紀(jì)束縛的實(shí)踐中，試圖通過理性的力量探尋社會(huì)終極價(jià)值并在此基礎(chǔ)上發(fā)掘理想法律制度。啟蒙運(yùn)動(dòng)的著名人物盧梭(Jean-Jacques Rousseau)將自由視為最寶貴的財(cái)富，他認(rèn)為，放棄自己的自由，就是放棄自己做人的資格，就是放棄做人的權(quán)利，甚至就是放棄自己的義務(wù)［3］12。如果為了取媚于一個(gè)殘暴的或瘋狂的主人，就毫無保留地拋棄他們得自上天最寶貴的恩賜，是人類的天性墮落［4］108。盧梭所推崇的自由價(jià)值及其對道德根源的闡述是康德“道德”的法哲學(xué)基礎(chǔ)和核心理念，而其對自由的義務(wù)視角理解和與生俱來論，更是與康德“道德”之間有著近乎同血緣的密切聯(lián)系。

從12和13世紀(jì)晚近由格拉提安予以系統(tǒng)化和合理化的教會(huì)法伊始，精神之劍第一次被體現(xiàn)在一種法律體系和一門法律科學(xué)中，法律逐漸被看作是信仰的精髓［5］1。西方法律的精神內(nèi)核被有意識(shí)地世代相傳數(shù)個(gè)世紀(jì)，并由此形成西方法律哲學(xué)和法律思想固有的傳統(tǒng)［5］506。此后，西方哲思澆灌著法律幼芽，并與其生長過程始終纏繞與交織在一起。由此，近代西方文明發(fā)展出了獨(dú)特的法律制度、概念和價(jià)值?？梢哉f，西方近代法權(quán)思想是從古希臘、古羅馬法觀承繼而來，經(jīng)過中世紀(jì)的神學(xué)酵化和啟蒙運(yùn)動(dòng)的精神革新后最終形成的。然而，一脈相承而來的西方法權(quán)，是否不言而喻、不證自明?

(二)西方法權(quán)的正當(dāng)性

西方文明的進(jìn)路與宗教及哲學(xué)勾連在一起，并將信仰納入西方民族的潛意識(shí)之中。無論是宗教所生成的一種無邊無際的“如海洋般浩淼”的感覺［6］1，抑或是哲學(xué)所激發(fā)的非人格化的模糊抽象的原則［6］11，都最終指向了一種以制度為依托的“文明”，弗洛伊德將這種“文明”稱為不同于我們的動(dòng)物祖先生活的所有成就和制度的總和［6］26，其核心是依憑法律而維護(hù)的公正［6］32。西方民族對法律和制度的潛移默化的遵從，并非來自法律的全面性與制度的嚴(yán)苛性，而是來源于個(gè)體內(nèi)心有意識(shí)地遵循規(guī)律的過程，亦即康德所說的“出于責(zé)任”［8］10。

在康德看來，純粹的知識(shí)首先以先天綜合判斷和形而上學(xué)的自然傾向?yàn)榍疤帷？档抡J(rèn)為，人類具有某些先天知識(shí)，甚至普通知性也從來不缺少它們［7］2。他舉例說:“如果你從物體這個(gè)經(jīng)驗(yàn)概念中把它的顏色、硬或軟、重量、甚至不可入性這一切經(jīng)驗(yàn)性的東西都一個(gè)個(gè)地去掉，這樣最終留下的是它(現(xiàn)在已完全消失了)所占據(jù)的空間，而這是你不能去掉的?！保?］4康德認(rèn)為人類知識(shí)的兩大主干(感性和知性)來自于某種共同的、但不為我們所知的根基［7］21，公正決不可能成為現(xiàn)象，相反，它的概念存在于知性中，并表現(xiàn)為行為的(道德的)性狀，這性狀是屬于這些行為的自在本身的［7］43。西方理念的正當(dāng)性并不依托社會(huì)外在表象，而是依憑一種先驗(yàn)自在的對象本身。

康德認(rèn)為道德是自在的善良意志，不受客觀世界的強(qiáng)制力和主觀偏好的影響。他認(rèn)為，“要使一件事情成為善的，只是合乎道德規(guī)律還不夠，而必須同時(shí)也是為了道德而做出的;……因?yàn)?，有時(shí)候并非出于道德的理由，也可以產(chǎn)生合乎道德的行為，而在更多情況下卻是和道德相違背?！保?］3康德主張的符合道德的行為，并非僅僅“合乎責(zé)任”，而是應(yīng)“出于責(zé)任”，亦即不違背內(nèi)心深處最真實(shí)的德行標(biāo)準(zhǔn)。然而，康德并不認(rèn)為道德可以自動(dòng)轉(zhuǎn)化為規(guī)范，他提出，人性的高尚雖足以把一個(gè)令人肅然起敬的理念當(dāng)作自己的規(guī)范，然而它卻太軟弱了，所以無力恪守它［8］18。

在西方文明史和法律發(fā)展歷程中，多數(shù)西方民族傳習(xí)了對制度的認(rèn)同和對規(guī)則的崇敬，這種態(tài)度來自于神學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)一脈相承的理路，也與不同歷史時(shí)期的先哲思想息息相關(guān)。在此背景下，盡管先哲們的思想并沒有直接塑造出傳世的良法，卻成功地創(chuàng)造了對制度秉承敬畏心態(tài)的文化氛圍和遵從制度的潛在意識(shí)源流。在近代，即使是功利主義、分析實(shí)證主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的思想進(jìn)路，依然無可回避法律的終極理念。可以說，西方的法律史是纏繞著宗教、哲學(xué)、道德和終極價(jià)值的一種混成的結(jié)果，缺乏思想內(nèi)核和精神信仰的法律是不可想象的。那么，當(dāng)西方法論經(jīng)由文本和法條移植至中國后，當(dāng)如何?

(三)中國反思

西方法域的成形歷經(jīng)特有的時(shí)空維度，是對西方個(gè)殊性法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)和個(gè)別化法律問題的解釋。西方法律雖然最終表現(xiàn)為文本、法條和判例等形式，但其生成過程卻無法忽視西方法域的終極價(jià)值和文化底蘊(yùn)。從這個(gè)意義上講，法律在西方社會(huì)是渾然天成的。當(dāng)然，西方法律所擁有的這種發(fā)生學(xué)價(jià)值并不意味著西方法律不會(huì)遭遇困境。在當(dāng)代，由于市場的無限膨脹，使經(jīng)濟(jì)學(xué)漸變?yōu)閷Ω鞣N激勵(lì)措施的研究，市場日益侵入此前由非市場規(guī)范調(diào)控的領(lǐng)域［9］87。市場邏輯與道德邏輯日益糾結(jié)在一起［9］91，法律原有的領(lǐng)域面臨著重新劃定的難題。但即便如此，西方法律的修正和法域的重設(shè)仍有一脈相承的理路和思想文化基礎(chǔ)。

然而，中國法學(xué)在移植西方法律后，是否也同時(shí)獲取了西方法律所秉承的價(jià)值與精神?法律移植的過程，大致有三種進(jìn)路:第一種是法律文本和法律條文的直接引入，這種方法簡單而直接，但卻割裂了法條背后承載的法律文化，丟失了法學(xué)本應(yīng)有的思想精髓;第二種是將法律文本和法律文化整體引入，這種方式具有形式上的完整性，但卻會(huì)遭遇一個(gè)重大問題:一個(gè)民族的文化何以能夠被完整地引入另一個(gè)民族呢?第三種是將引入的法律文本和法律文化同本國文化融合發(fā)展。這種方式似乎是一種和諧的文化進(jìn)路，但是，我們必須關(guān)注一點(diǎn)，即兩種文化的融合須有一種普適價(jià)值和共同道德的存在為預(yù)設(shè)，現(xiàn)實(shí)往往是，即使今天我們能夠確定一種厚實(shí)的或單薄的普遍道德觀，它的普遍性在某種意義上也必然只是一種巧合［10］22。

中國在移植了西方法律文化后會(huì)遭遇何種困境和問題?鄧正來先生在《中國法學(xué)向何處去》一書中指出，在前“中國法律理想圖景”的時(shí)代里，中國法學(xué)的發(fā)展基本上為一種“現(xiàn)代化范式”所支配［11］87?！艾F(xiàn)代化范式”對中國法學(xué)所具有的“前見性”影響，為中國法制發(fā)展提供了一幅未經(jīng)審查或批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依憑的“西方法律理想圖景”，這幅圖景僅僅關(guān)注與中國本土生活無甚關(guān)系的西方問題［11］89。在中國法學(xué)的去處討論中，鄧先生至少為我們開放出如下幾個(gè)問題:“現(xiàn)代化范式”下的法律究竟會(huì)遭遇什么問題?中國問題需要什么樣的法律?中國法權(quán)如何獲得正當(dāng)性?

二、兩種遭遇:“現(xiàn)代化范式”之病與中國問題

現(xiàn)代西方法律以商品經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展為背景，其生長的環(huán)境乃是城市化、工業(yè)化和現(xiàn)代化影響下的市場經(jīng)濟(jì)和“陌生人”社會(huì)。因此，現(xiàn)代法律的內(nèi)容與精神皆以西方問題的發(fā)掘和闡釋為基本判準(zhǔn)。然而，西方法律并未僅僅停留在生成之地，而是伴隨著民族國家的政治滲透和經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張遠(yuǎn)道而來，并對中國傳統(tǒng)的社會(huì)秩序和規(guī)范文化造成強(qiáng)烈沖擊。那么，當(dāng)中國文明遭遇現(xiàn)代法律后，西方法學(xué)在本國的這張舊船票能否登上中國這艘同樣古老的客船?

(一)當(dāng)中國遭遇法律

現(xiàn)代化的過程可以追溯至西方文藝復(fù)興和地理大發(fā)現(xiàn)時(shí)期。1949年美國總統(tǒng)哈里·杜魯門(Harry S．Truman)的“公平政策”想法［12］1和1951年聯(lián)合國制定《欠發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展》的文件，開啟了重構(gòu)“欠發(fā)達(dá)”社會(huì)的歷史紀(jì)元［12］2。從此以后，現(xiàn)代化的過程不再局限于社會(huì)的某一領(lǐng)域，而是滲透至社會(huì)生活的方方面面;現(xiàn)代化的概念也不再是對某一民族國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活的變革和推進(jìn)，而是將世界“非現(xiàn)代”國家逐漸“問題化”的過程。伴隨著這一過程，“非現(xiàn)代”國家由于缺乏現(xiàn)代法律而被視為“非法治”國家。借著這一歷史契機(jī)，“現(xiàn)代化范式”下的法律擁躉著拯救世界的艱巨使命轟轟烈烈地喧囂而來。

中國自清末法制改革起，以“Rule of Law”為核心的西方式民主法治便是改革者孜孜不倦的追求。然而中國的這種法治理想從中華民國建立時(shí)起便陷入各種困境:大學(xué)法科教授與司法實(shí)務(wù)家之間相沖、法官與律師相刑、訴訟當(dāng)事人與其所委律師不融等［13］。20世紀(jì)70年代末以來，伴隨著中國開放國門與世界對“欠發(fā)達(dá)”國家問題之建構(gòu)的雙重力量，西方的民主法治進(jìn)路逐漸單線化與一元化并獲得無可置疑的神圣地位。與此相適配，中國法學(xué)先知們歷經(jīng)無數(shù)艱難與曲折，終于依憑不懈的努力將權(quán)利、契約與憲政理念引介入對此極為陌生的中國傳統(tǒng)文化之中。至此，傳統(tǒng)的規(guī)制模式與糾紛解決方案再也無法如從前般天經(jīng)地義，而是要接受法律的合憲性、合法性和公平性審度與監(jiān)臨。進(jìn)入新世紀(jì)以后，一些國際組織與國內(nèi)機(jī)構(gòu)開始嘗試用確定構(gòu)成法治的各個(gè)要素或指標(biāo)對法治狀況進(jìn)行量化和評估，并以此作為區(qū)域法治建設(shè)的新增長點(diǎn)推動(dòng)地方政府法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)［14］。應(yīng)該說，公權(quán)力領(lǐng)域的法治建設(shè)與市場經(jīng)濟(jì)一起，正消解著傳統(tǒng)文化中規(guī)范模式的大一統(tǒng)局面。

在私領(lǐng)域中，法治以一種中國式輿傳方式為特征，并在典型個(gè)案與公眾關(guān)注的雙重影響之下逐漸完成公民對法律權(quán)利的認(rèn)知過程。中國文化中“以訟為恥”的理念逐漸被漸覺的法權(quán)維護(hù)熱情所淡化。與這種變化交織存在的，是城市“陌生”人際關(guān)系的日益疏離和信任感的缺失。于是，契約與侵權(quán)責(zé)任作為陌生人紛爭的調(diào)停法寶閃亮登場并重構(gòu)著中國城市乃至鄉(xiāng)村的古老社會(huì)關(guān)系。這固然是世界范圍內(nèi)的現(xiàn)代化和法治全球化進(jìn)程中的必然后果，也在一定程度上推動(dòng)了中國公民法律意識(shí)的覺醒。然而，這項(xiàng)社會(huì)進(jìn)步卻付出了相當(dāng)?shù)拇鷥r(jià):當(dāng)彼此陌生的社會(huì)成員遇到需要扶危濟(jì)困的老弱病殘時(shí)，需要在內(nèi)心的良善與可能承擔(dān)的法律代價(jià)之間掙扎與權(quán)衡一番，而不是基于“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼”的淳樸道德沖動(dòng)而行。契約帶來了井然的交易秩序，但同時(shí)也遺失了傳統(tǒng)熟人社會(huì)中的信任與溫情。也許有人會(huì)質(zhì)疑:你能拒絕現(xiàn)代法律的蔓延而永遠(yuǎn)保持在社會(huì)的原初狀態(tài)嗎?對此，也許可以用另一個(gè)問句來做簡單的回應(yīng):我們一定要不加反思地全盤接受現(xiàn)代法律所帶來的所有價(jià)值觀嗎?

(二)當(dāng)法律遭遇中國

當(dāng)承載著規(guī)制與賦權(quán)重任的法律在中國逐漸鋪陳開來后，是否能夠順暢完成現(xiàn)代化進(jìn)程所賦予的“使命”?當(dāng)法律遭遇中國傳統(tǒng)的生存方式和文化類型后，是否依然能夠保持著一種從城市到鄉(xiāng)村的深層尊嚴(yán)?在立法蓬勃發(fā)展的今天，法律是否已然成為一種令人信任的社會(huì)規(guī)范方式?在我看來，浸潤著西方理念的法律在中國并未理所當(dāng)然地生根發(fā)芽并蓬勃生長，而是遭遇了在其生長地未曾遇見的文化困境。限于篇幅和我自己觀察和思考的限域，本文無法窮盡地羅列法律在中國遭遇的所有困境，但至少可以呈現(xiàn)如下幾個(gè)方面:

第一種困境表現(xiàn)為，法律權(quán)利虛化與弱者的被動(dòng)與無奈。英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通(William Blackstone)將人權(quán)定義為“人類的天賦自由”，它是“人類的絕對權(quán)利”，具有“識(shí)別善惡的功能”［15］11。西方法律制度中的權(quán)利之不言而喻與不容置疑的特征取決于理性判斷，但最終是由情感要求得出的，即“如果它在每一個(gè)人的內(nèi)心引起共鳴，那就將令人信服［15］12。”雖然自由、平等和人權(quán)的觀念被認(rèn)為是法律所當(dāng)然內(nèi)隱的含義，但權(quán)利的享有依然需要兩個(gè)必備條件:即“理性的能力”和“自主地為自己作出決定的自由”［15］13。不難看出，西方法律所推崇的權(quán)利并非自動(dòng)生成，而是以一種平等基礎(chǔ)上的道德自由為前提和預(yù)設(shè)，西方的權(quán)利之路是在經(jīng)歷了艱難而漫長的奮斗史之后漸次完成的。

然而，在西方法律中不言自明的權(quán)利并不能必然獲致在中國的正當(dāng)性，盡管其追求的價(jià)值理念和精神愿景是美好的。一位中國河北省S村的村民①出于尊重的目的，此處隱去具體的地名、人名與疾病種類。，因疾患無法出去打工，由于要維持生計(jì)，每天必須承受繁重的超強(qiáng)度勞動(dòng)。這位村民在在村子里的鈣粉廠做搬運(yùn)石頭的工作，早晨5點(diǎn)30分到晚上5點(diǎn)30分，12個(gè)小時(shí)機(jī)器不停轉(zhuǎn)，四個(gè)人輪流回家吃飯。每裝1噸鈣粉18元，1噸20袋，每袋100斤，需要碼得整整齊齊。一天幾乎不停地勞動(dòng)，12個(gè)小時(shí)可以賺到100元左右，沒有任何補(bǔ)助，也沒有失業(yè)保險(xiǎn)和勞動(dòng)防護(hù)措施，醫(yī)療和養(yǎng)老的保障也十分不足。在這里，法律關(guān)于維護(hù)權(quán)利的各種規(guī)定顯得有些蒼白。對于這個(gè)50多歲的男人來說，88歲的老父、輕度智障常常受人欺騙的妻子、正在讀書的8歲的女兒，都是他割舍不下的牽掛。因?yàn)樗麄?，他在進(jìn)城務(wù)工的大潮中留了下來，也是因?yàn)樗麄?，他拖著疾病的身體苦苦掙扎。

作為中國貧困農(nóng)民中的一員，這位村民的生活有著法律所不能及的另類艱辛。他知道自己所從事的勞動(dòng)很辛苦并且對身體有害，但是如果自己停下來不干或失業(yè)，就沒有經(jīng)濟(jì)來源。他說，將來養(yǎng)老的事情基本上需要依靠唯一的女兒。但他即使到了60多歲，依然會(huì)打工干活，也許到了80歲才會(huì)停下來休息。這位村民對現(xiàn)在生活的態(tài)度是:現(xiàn)在的日子比以前好過了，以前想掙錢都沒有地方掙，現(xiàn)在干活雖然辛苦，但是比以前掙錢多，也比以前有掙錢的機(jī)會(huì)。在這里，法律關(guān)于維權(quán)的規(guī)定似乎沒有用武之地，甚至不被法律主體自己所肯認(rèn)。在這位村民的境遇面前，法律必須思索兩個(gè)問題:其一，當(dāng)法律權(quán)利遭遇現(xiàn)實(shí)困境時(shí)，為什么顯得如此無力，甚至被虛化?其二，適配中國現(xiàn)狀的法律究竟應(yīng)當(dāng)如何做到真正的公正?

當(dāng)我們試圖剝開法律的第一重困境去探尋其背后的深層原因時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今中國現(xiàn)實(shí)世界中包含兩層社會(huì)規(guī)范:其一是為達(dá)致法律制度構(gòu)建的理想秩序而生成的社會(huì)規(guī)范;其二是游離于法律制度之外并在實(shí)踐中被人們廣泛認(rèn)可的社會(huì)情約，即基于公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的實(shí)情而生成的、未必符合現(xiàn)行法律制度的社會(huì)規(guī)范。這兩種社會(huì)規(guī)范并非和諧地相融共生和互補(bǔ)長短，而是形成了陌然兩樣的不同進(jìn)路甚或相持相峙的緊張關(guān)系。至此，法律在中國遭遇的第二重困境逐漸露出端倪?！艾F(xiàn)代化范式”下的法律以城市化和工業(yè)化進(jìn)程中的問題為基本導(dǎo)向，其邏輯預(yù)設(shè)是“陌生人社會(huì)”的都市化模式，法律的絕對權(quán)利與契約公平是整個(gè)體系的基本支點(diǎn)。于是，秉承著此種預(yù)設(shè)的法律制度體系與中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間形成無可避免的巨大張力。在上述河北農(nóng)民的事例中折射出中國許多農(nóng)民需要面對的維權(quán)困境:當(dāng)一個(gè)人不得不用脆弱的生命體維持生計(jì)以支撐一份生存的尊嚴(yán)時(shí)，建立在道德自由基礎(chǔ)之上的理性能力和自主選擇的可能性是不存在的，而這兩者正是所有法律權(quán)利的基礎(chǔ)和先決條件。權(quán)利的核心手段在于選擇，喪失了選擇可能性的權(quán)利本身就是對權(quán)利的一種褻瀆。

法律權(quán)利在中國的尷尬境遇還不僅止步于此。在擁有理性能力和自主選擇可能性的主體那里，法律對于他們來說也不是一個(gè)首要的優(yōu)選策略。中國傳統(tǒng)社會(huì)具有獨(dú)特的結(jié)構(gòu)模式和文化格局，并在此基礎(chǔ)上生成中國人潛移默化的規(guī)范認(rèn)同。正如費(fèi)孝通先生所指出的那樣，“在傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中，每一家以自己的地位作中心，周圍劃出一個(gè)圈子，這個(gè)圈子是‘街坊’?！痹谶@樣的一種社會(huì)模式中，與西洋社會(huì)爭的是“權(quán)利”不同，在我們卻是攀關(guān)系、講交情［16］27。與此相適配的社會(huì)規(guī)范乃是親屬之間的孝悌和朋友之間的忠信，以及以自己作中心的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的“克己復(fù)禮”和“修身為本”［16］33。因此，當(dāng)西方社會(huì)中限制團(tuán)體而彰顯個(gè)體的法律遭遇東方的道德理念和“熟人社會(huì)”時(shí)，面對中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中呈現(xiàn)出的社會(huì)問題，法律顯然有些力不從心甚至無所適從。

(三)反思兩種“遭遇”

秉承著人類美好愿景和價(jià)值追求的法律在中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的遭遇，以及中國社會(huì)不得不面對席卷而來的西方法律文化的狀況，使我們不得不反思如下兩個(gè)問題:其一，伴隨著現(xiàn)代化、工業(yè)化和城市化進(jìn)程而日益發(fā)達(dá)的法律制度，是否真的具有現(xiàn)實(shí)的邏輯自洽性并因此無可置疑?其二，當(dāng)中國社會(huì)傳統(tǒng)秩序遭遇法律后，究竟應(yīng)當(dāng)如何獲得其正當(dāng)性?

法律對人類文明和進(jìn)步的作用自不必言說，西方法律發(fā)展的歷史乃是一幅以自由、民主和人權(quán)為終極目標(biāo)的漫長圖景，其間經(jīng)歷了政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、哲學(xué)、習(xí)俗的多重博弈后終于艱難地形成了當(dāng)今的樣態(tài)。然而，這并不意味著西方法律發(fā)展的路徑因此可以獲得唯一的正確性并指向無限的地域和永恒的未來。當(dāng)某種優(yōu)越的制度被認(rèn)為是唯一正確的判準(zhǔn)時(shí)，其本身的正確性恰會(huì)相應(yīng)地逐漸喪失。而當(dāng)這種制度被膜拜為一種無可置疑的模板在不同的文化世界推行時(shí)，將有可能是一場極端現(xiàn)代主義和文化霸權(quán)之下的文明災(zāi)難。正如詹姆斯·C．斯科特(James C．Scott)所言:極端現(xiàn)代主義者視覺的清晰來源于徹底的單一［17］445，而極端現(xiàn)代主義城市中心代表了缺乏活力而無法持續(xù)的社會(huì)系統(tǒng)［17］447。當(dāng)設(shè)計(jì)者致力于實(shí)現(xiàn)更公平的社會(huì)、滿足公民基本需要、并使所有人都享受現(xiàn)代化的福利設(shè)施的過程中，也許應(yīng)該思考一下，那些接受利益的人類主體是否如同他們所設(shè)想的那樣單一和抽象?

更何況，西方法律文明雖然構(gòu)建了一幅理想圖景，卻無法避免理想與現(xiàn)實(shí)之間永恒的距離，即使是西方文化中的終極理念依然需要接受不斷的考問、質(zhì)疑與厘清。福柯曾質(zhì)疑西方社會(huì)商業(yè)民族的自由，他認(rèn)為，“這種自由也絕不是真正正常的自由。這種自由在各方面都受到同最正當(dāng)?shù)膫€(gè)人欲望相對立的要求制約和騷擾。這是謀利的自由、結(jié)黨營私的自由、金融組織的自由，而不是人的自由、思想和心靈的自由。”［18］197?？逻M(jìn)一步指出，“商業(yè)自由使人的思想永遠(yuǎn)不能接近真理，使人的本性必然限于矛盾，使人的時(shí)間脫離四季的變化，使人的欲望屈從于利益的法則。這種自由不是使人擁有自己，而是不斷地使人疏離自己的本質(zhì)和自己的世界。”［18］198西方世界法律理念的自洽性已是問題，在文化輸入的過程中又不得不面對價(jià)值移植與文化認(rèn)同的緊張關(guān)系。當(dāng)中國遭遇法律后，在我們急于脫離“欠發(fā)達(dá)”和“法治落后”的狀態(tài)之前，也許應(yīng)該先主動(dòng)思索如下問題:生長于西方文化下的法律真的如此美好以至于無可置疑嗎?果真如此，它在中國也同樣會(huì)不證自明地大放異彩嗎?

中國法制35年的發(fā)展中，歷經(jīng)數(shù)代法律人的艱辛努力和中國式維權(quán)的崎嶇前行，法律已不再是陌生的舶來文化。法律在中國的橫空出世曾開啟了探究權(quán)利的技術(shù)歷程并引發(fā)一場建構(gòu)法律制度的熱潮。然而，法律在中國的這一歷史進(jìn)路卻遭遇前所未有的尷尬困境:一邊是立法層面的日益純熟、完善和技術(shù)化，另一邊是執(zhí)法層面的艱難、無力和無奈。與此形成鮮明對比的是，社會(huì)情約和“潛在”社會(huì)規(guī)范卻在生機(jī)勃勃地牽制和規(guī)范著社會(huì)主體的行為，形成“契約”和“情約”共存并博弈的局面。事實(shí)上，“潛在”的規(guī)約似乎遠(yuǎn)勝于“明定”的規(guī)令。當(dāng)社會(huì)主體不愿訴諸法律而是更傾向于采取“苦情傾訴”的方式解決問題時(shí)，當(dāng)行為主體只有獲得人情網(wǎng)絡(luò)的承諾后才能肯認(rèn)制度賦予的權(quán)利時(shí)，當(dāng)權(quán)利主體更傾向于采用非和平手段而不是理性策略來維護(hù)利益時(shí)，我們必須追問:為什么我們不相信法律?

無論在西方抑或在中國，法學(xué)所推崇的終極精神和良法所追求的美好愿景都是人類文明的極致理想。西方法律在奔赴美好愿景的過程中并非一帆風(fēng)順，而欠缺法文化淵源的中國就更加困難重重。法律如果僅僅構(gòu)建了想象中的恩賜而不去關(guān)注中國人的生存境遇，主體內(nèi)心的公平感和對法律的希冀與信任將會(huì)流失殆盡。從此以后，立法者不得不面對“人生自是有煩憂，此恨不關(guān)‘法’和‘律’”的無奈結(jié)局。當(dāng)社會(huì)中某一群體為著生存的目的不得不透支健康時(shí)，法律所賦予其的健康權(quán)很難獲得正當(dāng)性，并因此難逃被虛化的命運(yùn)。當(dāng)一種維權(quán)策略需要付出高昂的成本或者暗藏玄機(jī)，主體便會(huì)試圖另辟蹊徑來獲得公平的保障。于是，伴隨著法律公信力的下降，社會(huì)“潛在”規(guī)范獲得了社會(huì)效用方面的優(yōu)勢地位并因此倍受推捧。

法律的真正災(zāi)難還不僅于此。無論法律在技術(shù)上被制定得多么完美和無懈可擊，如果它僅游離在社會(huì)潛在的規(guī)則之外甚或淪為工具或擺設(shè)，一個(gè)社會(huì)將始終處于規(guī)范缺位所引發(fā)的道德迷失狀態(tài)。社會(huì)的終極信仰將不再是公正和良善的精神，而是以物質(zhì)為王道的功利判準(zhǔn)。在這里，羸弱的法律無力抗衡利益為先的社會(huì)價(jià)值取向，亦無法真正保護(hù)社會(huì)弱勢群體。當(dāng)法律遭遇中國后，其完美的文本規(guī)范難以勝任救世主的重任。而當(dāng)中國遭遇法律后，法律存在的價(jià)值絕不應(yīng)是制造被規(guī)訓(xùn)的整齊劃一的個(gè)體，而應(yīng)是對每一個(gè)自由對象的人性尊重和終極關(guān)懷。畢竟，貓被創(chuàng)造出來不僅僅是為了吃老鼠，老鼠被創(chuàng)造出來也不僅僅只是為了給貓吃，人類被創(chuàng)造出來絕不僅僅是為了證明造物主的智慧。

三、一個(gè)憂思:法權(quán)的生成時(shí)代

法律被創(chuàng)制出來絕不是為了滿足填補(bǔ)“欠發(fā)達(dá)”國家制度空白的需要，而是對民族國家現(xiàn)實(shí)問題的深層關(guān)注和對國民境遇的終極關(guān)懷的結(jié)果。當(dāng)我們檢視法權(quán)的正當(dāng)性時(shí)，重要的判準(zhǔn)并不僅僅在于法學(xué)是否嚴(yán)格依循了西方優(yōu)秀的權(quán)利理論，也不僅僅在于其對傳統(tǒng)文化是否虔誠地承繼下來，而是看它是否真正關(guān)注中國現(xiàn)實(shí)問題和社會(huì)成員的生存境遇。那么，我們的法律究竟生存在一個(gè)怎樣的時(shí)代?

(一)“物質(zhì)至上”的時(shí)代

科學(xué)進(jìn)步和技術(shù)發(fā)展打碎了人類曾面對的種種困境，不斷擺脫的桎梏使“一切皆有可能”變得不容置疑。工業(yè)化正是在這一技術(shù)背景下獲得極致發(fā)展，并成為“發(fā)達(dá)”與“落后”的主要指針。工業(yè)化的規(guī)模生產(chǎn)和規(guī)模經(jīng)營創(chuàng)造了市場所需的效益并滿足了城市日益龐大的欲求，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)在巨大的市場壓力之下自慚形穢并日漸式微。在中國廣袤的大地上，隨處可見工業(yè)化和機(jī)械操作的痕跡。然而，工業(yè)化的瘋狂發(fā)展很大程度上是以農(nóng)業(yè)的巨大犧牲為代價(jià)的。在轟鳴的機(jī)器和浩瀚的煙塵中，零落著農(nóng)村低收入群體、留守人口、被遺忘的文化和那份來自人類本真的安寧。而那些被工業(yè)挖掘和削砍的，絕不僅僅是山峰，還有自然所賦予我們的完整。造化造就了文化，文化卻破壞了造化。如果文明變成了造化的砍刀，文明還是我們所膜拜的終極精神嗎?

伴隨著工業(yè)化而來的，是對城市中心化的過度崇拜和與此相應(yīng)的農(nóng)村邊緣化。在現(xiàn)代化的今天，城市已日益發(fā)展成為政治、經(jīng)濟(jì)、文明的社會(huì)中心，人類生活中的幾乎所有優(yōu)秀畫面皆在此上演。然而，對一種生存狀態(tài)的過度膜拜，流失了生存境遇的多種可能性。?？略?“大自然用一種無論何時(shí)何地都不會(huì)污染變質(zhì)的語言與我的感覺交談。我的歷史課本和報(bào)紙就是田野森林中的樹木;在人的世界中，我的思想極力想跟上別人，而在這里則相反，樹木的思想千姿百態(tài)地向我涌來［18］176。”當(dāng)然，農(nóng)村生活絕非一首浪漫的田園詩歌，但農(nóng)村邊緣化卻使我們面臨背離自然和喪失精神安寧的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)城市模式成為人類優(yōu)質(zhì)生活的唯一選項(xiàng)時(shí)，自由的內(nèi)涵還會(huì)如此豐富嗎?

工業(yè)化促進(jìn)了城市的興盛和發(fā)展，而商品社會(huì)和市場經(jīng)濟(jì)則為人類創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文明和便捷的生活方式，并成功地累積出過去千年不及的經(jīng)濟(jì)財(cái)富。市場正日益變得神圣并順利進(jìn)駐社會(huì)生活的幾乎任何領(lǐng)域。在市場和金錢利益的催生下，我們正朝著一個(gè)一切待價(jià)而沽的社會(huì)邁進(jìn)。社會(huì)價(jià)值的判別標(biāo)準(zhǔn)逐漸集聚至利益及其相關(guān)的單一維度之上，與此相適配，中國社會(huì)正因一元標(biāo)準(zhǔn)而逐漸失衡。在城市，經(jīng)濟(jì)利益逐漸成為社會(huì)發(fā)展與個(gè)人成就的唯一標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)力量僭越了解釋社會(huì)現(xiàn)象的功能，在以“發(fā)展”為社會(huì)共識(shí)和終極旨?xì)w的背景下，成為判別政治制度優(yōu)劣、社會(huì)文明程度和個(gè)人績能的標(biāo)識(shí)，并激勵(lì)著社會(huì)個(gè)體統(tǒng)統(tǒng)踏上這條唯一的“華山之路”。在商品化的農(nóng)業(yè)社會(huì)，原本農(nóng)民與自然之間形成的循環(huán)被打破，農(nóng)業(yè)社會(huì)市場化還破壞了鄉(xiāng)村和家族分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)性功能。當(dāng)農(nóng)民雙腳站在市場經(jīng)濟(jì)之中，大自然對于農(nóng)民乃至全人類的意義已面目全非了［19］。在“物質(zhì)至上”的時(shí)代，我們得到了金錢，卻遺失了人類最寶貴的精神與信仰。

(二)“中心化”的時(shí)代

在膜拜物質(zhì)的時(shí)代，原有的自然格局、社會(huì)分工甚至民族國家之間的界限逐漸被打破，政治與經(jīng)濟(jì)、城市與鄉(xiāng)村、市場與道德以及民族國家之間日益緊密地交融在一起?，F(xiàn)代政治和社會(huì)治理背負(fù)著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)政增收的重?fù)?dān)，但我們永遠(yuǎn)不能回避一個(gè)問題，即盧梭在200多年前提出的疑義:政治結(jié)合的目的是什么?盧梭的回答是:保護(hù)社會(huì)成員并使他們繁榮昌盛［3］94。安樂與繁榮的確離不開經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和富足，然而，這真的是唯一的判準(zhǔn)嗎?

自19世紀(jì)中葉中國遭遇西方以來，傳統(tǒng)的東方社會(huì)已無法保持原有的純粹而單線的發(fā)展進(jìn)路。進(jìn)入20世紀(jì)后，國際經(jīng)濟(jì)一體化和國際相互依賴的趨勢使社會(huì)問題呈現(xiàn)出更多全球性或更少民族國家的色彩［20］7，全球化問題也逐漸成為各個(gè)學(xué)科的“顯學(xué)”［20］8。隨著民族國家之間的嚴(yán)格界限的模糊化，世界的多元性發(fā)展不斷質(zhì)疑著政治帝國和經(jīng)濟(jì)帝國推動(dòng)下的一元主義的“中心化”趨勢。在中國，法律科學(xué)已無法如西方般歷經(jīng)數(shù)百年的試錯(cuò)和錘煉，而是被卷入一個(gè)比以往任何時(shí)代更復(fù)雜的共時(shí)性背景里。在這樣一個(gè)政治與經(jīng)濟(jì)、城市與鄉(xiāng)村交織的全球化背景下，我們該堅(jiān)守什么?又該反思什么?

20世紀(jì)90年代，占中國人口大多數(shù)的農(nóng)民紛紛棄地進(jìn)城務(wù)工，以賺取一份穩(wěn)定和較高的勞動(dòng)收入。那時(shí)出去打工的人大多二三十歲，現(xiàn)在一般四五十歲，所以還沒有出現(xiàn)打工后的危機(jī)。然而，這一群體將是未來的農(nóng)村回流一族，繁重的體力工作透支著他們的身體與青春，卻換不到可預(yù)知的晚年。等到他們年老體衰回到農(nóng)村的時(shí)候，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的周期長，對土地的依附性強(qiáng)，所以在5～10年甚至更長的時(shí)間里，他們無法擁有穩(wěn)定的收入來源。就算他們可以繼續(xù)種地，衰弱的身體也難以維持穩(wěn)定的溫飽生活。如果沒有子女的支持，他們將生成中國未來數(shù)目龐大的新生弱勢階層。更糟的是，即使他們回到村里也未必?fù)碛型恋?。因?yàn)椋?982年土地承包時(shí)，他們大多數(shù)年紀(jì)尚幼，沒有分到土地。20年后，當(dāng)中國農(nóng)村面臨的這一困境逐漸顯現(xiàn)時(shí)，勢必會(huì)發(fā)生牽制和震蕩城市的聯(lián)動(dòng)反應(yīng)。彼時(shí)，中國將走向何方呢?

世界從來不會(huì)因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)知發(fā)展而發(fā)生質(zhì)變，科學(xué)試圖征服世界，但如果科學(xué)忽視了自然的自在性，它便是偽科學(xué)。社會(huì)科學(xué)的角色僅僅是世界的觀察者、思考者和信息傳遞者，絕不是世界的決定者和控制者。社會(huì)本是一種有機(jī)組成，正如世界中的植物、動(dòng)物、人物，各自呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)和生存軌跡，規(guī)范和道德不過是這些自然作品的外圍輔料，真正的自然之法存在于造化的自然內(nèi)核之中。任何“中心化”的模式，無論以某種制度設(shè)計(jì)為中心抑或以某一地理區(qū)域?yàn)橹行亩紝⑹亲匀欢鄻有缘囊环N災(zāi)難。當(dāng)我們研究社會(huì)現(xiàn)象之前，先應(yīng)該躬身反省:我們究竟是尋找真相，還是僅僅想尋找自己內(nèi)心的答案?當(dāng)規(guī)制社會(huì)全體成員行為的法律被頒布和執(zhí)行之前，或許我們應(yīng)該先反思:法律的正當(dāng)性和神圣性從何而來?是什么讓我們對它滿懷尊敬和信任?

四、正當(dāng)性賦予:主體性法學(xué)之自覺

在西法東進(jìn)的過程中，移植而來的法律不僅遭遇到中國特有的秩序文化的影響，而且也受到席卷全球的“物質(zhì)至上”和“中心化”背景的強(qiáng)烈沖擊。法律在中國的生成過程面臨著比以往任何時(shí)候更為復(fù)雜的內(nèi)外環(huán)境。無視時(shí)空環(huán)境的普適性法律乃是一種形式主義的思維方式，因此，這種法學(xué)既是(西方)現(xiàn)代主義的，也是西方中心主義的。正如黃宗智先生所言，要糾正形式主義法學(xué)片面關(guān)注理論和法律條文的缺點(diǎn)，我們必須關(guān)注法律的實(shí)際運(yùn)作，并逐步建立具有中國“主體性”的理論［21］。

中國主體性法學(xué)之自覺并不是要棲于西方法律理論和傳統(tǒng)本土資源的任何一端，亦不是在兩者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，而是要跳出既定的“范式”，尋找中國法律自己的發(fā)生學(xué)因素和進(jìn)路。本文無意建構(gòu)一種新的法學(xué)模式，因?yàn)槿魏我环N模式的框構(gòu)不僅難以跳出“建構(gòu)-解構(gòu)-再建構(gòu)”循環(huán)的窠臼，而且會(huì)損耗甚至消解法學(xué)所應(yīng)具有的在特定時(shí)空背景下的反思和批判精神。主體性法學(xué)之自覺是一種放眼世界并最終歸于中國的態(tài)度和視角，是一次遍覽百川卻依然保持獨(dú)立品格的歷程，其發(fā)生過程至少與如下因素相關(guān):

首先，具體之“人”的凸顯。一切法律皆以人的權(quán)利為要義，并以維護(hù)社會(huì)個(gè)體的權(quán)利為要旨。然而，法律所言之“人”卻因時(shí)空的不同而千差萬別。法律權(quán)利如若忽視甚至脫離民族國家國民的現(xiàn)實(shí)境遇，將淪為徒有形式的蒼白規(guī)范和孤高自傲的條文，從而在實(shí)質(zhì)上喪失法律應(yīng)有的尊嚴(yán);法律的設(shè)立如若不是出自與之切身命運(yùn)息息相關(guān)的那個(gè)群體內(nèi)部的博弈、商討甚至爭論的結(jié)果，而僅僅是這個(gè)群體外某一機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)決策，法律將喪失其存在的正當(dāng)性。因此，對“法律究竟是誰的法律”這一問題的回答關(guān)乎法律實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。此處之“誰”關(guān)涉如下兩個(gè)層面:第一，“誰”的內(nèi)涵并不是指在法律中獲得抽象意義的永恒權(quán)利主體，而是在某一時(shí)空維度下承載著特定民族智慧和文化的具體之人。法律所應(yīng)面對的，絕不是抽象意義上的“弱勢群體”的共同愿訴，而只能是一個(gè)個(gè)具體的進(jìn)城務(wù)工人員、留守農(nóng)民、城市工人、中小企業(yè)主、公司員工及行政和事業(yè)單位工作人員所組成的分支群體的真實(shí)訴求。法律如果不以特定政治經(jīng)濟(jì)背景下的社會(huì)成員為終極出發(fā)點(diǎn)和核心，又依憑什么獲得他們發(fā)自內(nèi)心的尊重?法律如果僅呈現(xiàn)出具有完美邏輯的都市化傾向，又有什么資格用“普法”的名義要求所謂的鄉(xiāng)村“法盲”們將之奉為最高準(zhǔn)則?

法律之所以存在，并非為了證明一個(gè)國家有立法與執(zhí)法的能力，而是為了使每一個(gè)社會(huì)成員擁有能夠質(zhì)疑制度危機(jī)和生存危機(jī)的可能性以及維持自身生存與發(fā)展的能力。法律之“誰”的終極定位，不僅應(yīng)破解抽象的“人”，還須面對公平與正義的真實(shí)內(nèi)涵，這是“誰”之內(nèi)涵的第二個(gè)層面。公平與正義雖然托生于法律，但卻不是法律的題中應(yīng)有之義。如若脫離特定的民族政治經(jīng)濟(jì)背景和時(shí)間、空間與人的三方互動(dòng)，法律所創(chuàng)制的公平和正義乃是一種想象中的恩賜和自者正義感，是一種中國人主體缺位的法學(xué)，其結(jié)果必然是社會(huì)成員真正公平感的缺失與自者正義感與他者正義感之間的高度緊張。忽視甚至無視社會(huì)成員的法律與自閉于神圣“貴族氣質(zhì)”的法學(xué)一起，將浸潤著根深蒂固的傳統(tǒng)文化并處于全球化復(fù)雜背景之下的中國平民拋諸腦后并漸行漸遠(yuǎn)。

其次，“精神”與“信仰”的探求與呈現(xiàn)。法律僅僅是保障經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和維護(hù)政治秩序的工具嗎?在西方，宗教與法律最初的融合賦予法學(xué)以神圣與智慧的獨(dú)特品格。正如索?？死账乖凇抖淼移炙埂分兴?“法律誕生于天堂的最高層，并非由凡人所創(chuàng)造，遺忘不會(huì)使之沉寂，因?yàn)樯系圪x予它們強(qiáng)大的永恒的力量?！保?2］133即使在法律漸漸與神學(xué)相分離后，依然閃動(dòng)著人類智慧的獨(dú)特光芒。約翰·梅西·贊恩(John Maxcy Zane)指出，“人絕不會(huì)像螞蟻那樣認(rèn)認(rèn)真真地守法并服從其社會(huì)生活的規(guī)則而永不改變。人擁有螞蟻的一切智慧，然而他更具有一種無限高級(jí)的品質(zhì)，使得人雖不能完美無瑕，但卻為人開創(chuàng)了取得進(jìn)步的廣闊前景。”［22］14近代西方法學(xué)流派雖然秉承不同的精神理念，但無論是康德的“道德命令”和“定言命令”［8］26，抑或是密爾的“公民自由”或“社會(huì)自由”［23］1，皆呈現(xiàn)出法學(xué)最深層的思想品格——作為有智慧的且有道德的存在的人類的可貴心靈品質(zhì)和終極信仰。

中國文化擁有悠長的歷史，但卻不是歷久彌新。歷代王朝的更迭和文言文與白話文之間的分野等因素造成文化遺產(chǎn)的斷裂甚至湮滅，而身處世界復(fù)雜政治經(jīng)濟(jì)背景之下的轉(zhuǎn)型時(shí)期又迫使文化退卻至非主流的境地，并被淹沒在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大浪潮之中。而關(guān)乎一個(gè)民族獨(dú)特思想本源的哲學(xué)亦無法獲得其應(yīng)有的尊崇與理解，恰如馮友蘭先生曾指出的那樣，“對中國古代哲學(xué)似乎是否定的太多了一些，否定的多了，可繼承的遺產(chǎn)也就少了?！保?4］260于是，原本移植自西方的法律便難逃缺乏中國文化精神深度的厄運(yùn)，法律的進(jìn)步僅依循形式上盡善盡美的境遇便在所難免。然而，法律與精神信仰之間的距離真的是不可逾越的鴻溝嗎?也許，世界上最遙遠(yuǎn)的距離，不是法律與理念的分離，而是“精神”與“信仰”就在我們的血液里，而我們卻從未顧及。

再次，主體性法學(xué)的出場。當(dāng)我們急著找尋中國法律之各種不足之前，或許先應(yīng)該提出這樣的設(shè)問:為什么法學(xué)需要在比對中西法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善現(xiàn)有的法律?西法東進(jìn)的過程乃是以這樣一個(gè)先在邏輯為基礎(chǔ)，即現(xiàn)代西方法律是作為填補(bǔ)世界法律空白之地的救世主的角色而來。中國傳統(tǒng)的糾紛處理模式如若與法律相左即是非法，至少是不符合法律規(guī)定的，法律的存在乃是先于中國式處理模式的邏輯原因而非邏輯結(jié)果。然而，事實(shí)果真如此嗎?西法東進(jìn)前的中國社會(huì)同樣存在著殺人、偷竊、借貸等行為，卻并未因現(xiàn)代法律的缺失而導(dǎo)致社會(huì)秩序的大規(guī)模失范。當(dāng)然，作為現(xiàn)代世界一員的中國，無法切斷與它國的所有聯(lián)系而獨(dú)處一隅，但至少，我們應(yīng)當(dāng)反思甚至考問中國式處理模式與現(xiàn)代法律之間的因果關(guān)系，而非對倒果為因的結(jié)論盲目膜拜。在對“誰的法律”的探尋中，承載著中國人與中國文化理念的主體性法學(xué)終于出場并站在前所未有的歷史舞臺(tái)上。

任何法律的形式與內(nèi)容都是有限的，然而它們卻共生于一個(gè)無限而繽紛的多元空間中。在這里，各種累積了幾千年歷史存淀與文化積累的生存與發(fā)展模型皆構(gòu)成世界理想圖景之一端，而世界也因此生生不息。當(dāng)法學(xué)不再僅僅將完美的形式奉入神龕，而是能夠拋卻與“現(xiàn)代化范式”的共謀與結(jié)盟轉(zhuǎn)而真正關(guān)注具體而真實(shí)的中國“人”，并開始反思和探尋自身的規(guī)范文化本源和精神信仰時(shí)，法律才真正獲得存在的正當(dāng)性。法學(xué)之反思與主體性法學(xué)之自覺，絕不僅僅意味著一種規(guī)范模式的改良，更是對生存其間的人的終極尊重和對社會(huì)美德與精神信仰的求索與探尋。也許有人會(huì)質(zhì)疑:這樣的法學(xué)是否太過理想化?如何才能實(shí)現(xiàn)?對此，諾伯特·維納(Norbert Wiener)的觀點(diǎn)也許可以有所回應(yīng):

“我們并不是為了要在不確定的將來獲得一個(gè)確定的勝利而進(jìn)行斗爭，存在與已經(jīng)存在就是可能取得的最大勝利。沒有哪種失敗可以剝奪我們已經(jīng)取得的這項(xiàng)成功，即在這個(gè)似乎對我們漠不關(guān)心的世界上，我們已經(jīng)存在于時(shí)間的某些時(shí)刻當(dāng)中?！保?5］22

關(guān)于法學(xué)的這一理想，我想套用亞里士多德的句式［25］12作如下的表述:理想之為理想，這個(gè)永遠(yuǎn)令人迷惑的問題，自古以來就被追問，今日還在追問，將來還會(huì)永遠(yuǎn)追問下去。

［1］ 阿倫·布洛克．西方人文主義傳統(tǒng)．董樂山，譯．北京:生活·讀書·新知 三聯(lián)書店，1997

［2］ E·博登海默．法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法．鄧正來，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004

［3］ 盧梭．社會(huì)契約論．李平漚，譯．北京:商務(wù)印書館，2011

［4］ 盧梭．論人與人之間不平等的起源和基礎(chǔ)．李平漚，譯．北京:商務(wù)印書館，2009

［5］ 哈羅德·J·伯爾曼．法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成．賀衛(wèi)方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯．北京:法律出版社，2008

［6］ 西格蒙德·弗洛伊德．文明與缺憾．大衛(wèi)·麥克林托克，英譯．王冬梅，馬傳兵，漢譯．北京:中國對外翻譯出版有限公司，2012

［7］ 康德．純粹理性批判．鄧曉芒，譯．楊祖陶，校．北京:人民出版社，2004

［8］ 伊曼努爾·康德．道德形而上學(xué)原理．苗力田，譯．上海:世紀(jì)出版集團(tuán)·上海人民出版社，2012

［9］ 邁克爾·桑德爾．金錢不能買什么——金錢與公正的正面交鋒．鄧正來，譯．北京:中信出版社，2012

［10］ 安靖如．人權(quán)與中國思想——一種跨文化的探索．黃金榮，黃斌，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2012

［11］ 鄧正來．中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱(第二版)．北京:商務(wù)印書館，2011

［12］ 阿圖羅·埃斯科瓦爾．遭遇發(fā)展——第三世界的形成與瓦解．汪淳玉，吳惠芳，潘璐，譯．葉敬忠，譯校．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011

［13］李貴連．民主法治:法制現(xiàn)代化的訴求．政法論壇，2012，30(3):3-12

［14］ 錢弘道，戈含鋒，王朝霞，等．法治評估及其中國應(yīng)用．中國社會(huì)科學(xué)，2012(4):140-160

［15］ 林·亨特．人權(quán)的發(fā)明——一部歷史．沈占春，譯．北京:商務(wù)印書館，2011

［16］ 費(fèi)孝通．鄉(xiāng)土中國 生育制度．北京:北京大學(xué)出版社，1998

［17］ 詹姆斯·C．斯科特．國家的視角——那些試圖改善人類狀況的項(xiàng)目是如何失敗的(修訂版)．王曉毅，譯．胡搏，校．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012

［18］ 米歇爾·?？拢偘d與文明．劉北成，楊遠(yuǎn)嬰，譯．北京:生活·讀書·新知 三聯(lián)書店，1999

［19］ 葉敬忠．一分耕耘未必有一分收獲——當(dāng)農(nóng)民雙腳站在市場經(jīng)濟(jì)之中．中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2012(1):5-13

［20］ 鄧正來．誰之全球化?何種法哲學(xué)?——開放性全球化觀與中國法律哲學(xué)建構(gòu)論綱．北京:商務(wù)印書館，2009

［21］黃宗智．我們要做什么樣的學(xué)術(shù)?——國內(nèi)十年教學(xué)回顧．開放時(shí)代，2012(1):60-78

［22］ 約翰·梅西·贊恩．法律的故事．孫運(yùn)申，譯．北京:中國盲文出版社，2002

［23］ 約翰·密爾．論自由．許寶骙，譯．北京:商務(wù)印書館，2009

［24］ 趙修義，張翼星，等．守道1957——1957年中國哲學(xué)史座談會(huì)實(shí)錄與反思．上海:世紀(jì)出版集團(tuán)·上海人民出版社，2012

［25］ 羅洛·梅，恩斯特·安杰爾，亨利·F·艾倫伯格，存在——精神病學(xué)和心理學(xué)的新方向．郭本禹，等譯．任其平，方紅，校．北京:中國人民大學(xué)出版社，2012