焦長權(quán)

一、周口“平墳運(yùn)動(dòng)”路線圖

從2012年3月開始，河南省周口市開始了一項(xiàng)為期數(shù)月、規(guī)模巨大的“平墳運(yùn)動(dòng)”，共有300多萬個(gè)墳頭被平掉。

這場平墳風(fēng)暴，早在2011年11月就埋下了導(dǎo)火索，彼時(shí)，河南省委書記在周口市調(diào)研，“就殯葬改革工作作出了重要指示”。2012年3月，周口市委市政府發(fā)布了2012年“1號文件”——《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實(shí)施意見》。“平墳運(yùn)動(dòng)”這場“革命”和“攻堅(jiān)戰(zhàn)”正式拉開。

5月22日，周口市主要領(lǐng)導(dǎo)給各縣市區(qū)委書記、縣市區(qū)長發(fā)出公開信，要求各縣市區(qū)“把殯葬改革工作列入工作整體規(guī)劃，靠前指揮，親自過問，一抓到底，將殯葬改革工作納入目標(biāo)考核，嚴(yán)格落實(shí)一把手負(fù)責(zé)制，年底兌現(xiàn)”。

6月25日，周口市在商水召開殯葬改革現(xiàn)場會(huì)，對該項(xiàng)工作進(jìn)行再動(dòng)員。這次現(xiàn)場會(huì)為周口市日后的大規(guī)?！捌綁炦\(yùn)動(dòng)”定下了重要基調(diào)，周口的平墳復(fù)耕由試點(diǎn)轉(zhuǎn)向全面推進(jìn)。

10月9日，周口市再次召開全市殯葬改革暨平墳復(fù)耕推進(jìn)會(huì)，宣布全市已平(遷)墳頭40多萬座，恢復(fù)耕地近5 000畝。這次會(huì)議上，周口市下轄的11個(gè)市、縣、區(qū)領(lǐng)導(dǎo)被要求一一上臺做表態(tài)發(fā)言，對本轄區(qū)如何推進(jìn)平墳復(fù)耕工作做出承諾。如果說商水現(xiàn)場會(huì)是全面啟動(dòng)，那么這一次會(huì)議則正式將“平墳復(fù)耕”風(fēng)暴推向了高潮。

此后，自上而下制定的殯葬改革政策呈現(xiàn)出層層加碼的趨勢:河南省民政廳要求三代以內(nèi)的墳可先不平，但周口規(guī)定取消所有舊墳頭;周口市提出平墳的目的是為了“復(fù)耕”，而區(qū)縣在執(zhí)行時(shí)卻要求耕地以外的地面上也100%無墳頭;原本三年內(nèi)消滅舊墳頭的計(jì)劃，也隨著平墳風(fēng)暴的深入而壓縮至今年年底前。

11月6日，河南省深化殯葬改革工作推進(jìn)會(huì)在周口召開?！爸芸谒俣取钡玫胶幽鲜「邔拥恼J(rèn)可，會(huì)上，省領(lǐng)導(dǎo)向周口市頒發(fā)因殯葬改革工作成效顯著而獎(jiǎng)勵(lì)的300萬元獎(jiǎng)金。省里以此號召各地向周口學(xué)習(xí)。

11月16日，國務(wù)院頒布第628號令，對《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條進(jìn)行修改，原規(guī)定“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正;拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”，其中的“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”被刪除。周口的“平墳運(yùn)動(dòng)”開始暫停和調(diào)整政策。

11月22日，周口市民政局人員表示，全市的“平墳復(fù)耕”工作基本完成，平(遷)墳頭共300余萬個(gè)①河南周口市長:平墳事件已無退路是一場革命．中國商報(bào)．2012-12-25:http:∥www．cb-h．com/qd/news/jrgz/2012/12/121225203892_4．a(chǎn)sp;河南平 墳的反 思．2013-01-3:http:∥blog．sina．com．cn/s/blog_016de55701017lno．html。。

此次周口“平墳運(yùn)動(dòng)”引起了社會(huì)各界的極大爭議②“平墳運(yùn)動(dòng)”引起了國內(nèi)外各主流媒體的全部介入，并引發(fā)了大量的批評。具體如河南周口“平墳運(yùn)動(dòng)”可休矣．2013-03-28．http:∥news．china．com/domestic/945/20121112/17522982．html;河南“平墳運(yùn)動(dòng)”破壞“美麗中國”大業(yè)．2013-03-28．http:∥blog．huanqiu．com/334042/2012-11-28/2646867/;平墳一定要簡單粗暴嗎?．2013-03-28．http:∥www．kaixin001．com/infzm/diary/view_45324129_51218533．html．等等。，儼然形成了一個(gè)公共文化事件。比如，2012年5月，河南省政協(xié)常委趙克羅就公開在微博上批評南陽市整治墓葬的行動(dòng)，稱只鏟平民祖墳，“副處級祖墳”可不動(dòng)③河南政協(xié)常委反對平墳被批評．2013-02-3．http:∥blog．sina．com．cn/s/blog_016de55701017lno．html;河南反對平墳政協(xié)常委寫遺書．2013-02-3．http:∥news．qq．com/a/20121225/001115．htm。。11月8日，北大、清華26位學(xué)者又聯(lián)名發(fā)出了要求河南官方立即停止“平墳運(yùn)動(dòng)”的緊急呼吁書，直接將之推到了輿論的風(fēng)口浪尖④社會(huì)各界關(guān)于立即停止“平墳運(yùn)動(dòng)”的緊急呼吁書．2013-02-3．http:∥blog．sina．com．cn/s/blog_016de55701017jlq．html。。

下文先揭示“平墳運(yùn)動(dòng)”發(fā)生的深層機(jī)制，再從“陰宅”的性質(zhì)、功能的角度對“平墳運(yùn)動(dòng)”提出一些反思，最后對“陰宅”的法律制度選擇提出一些基本建議。

二、“平墳運(yùn)動(dòng)”的深層機(jī)制

1949年以來，政府提倡殯葬改革，強(qiáng)力推行平墳復(fù)耕，讓“死人給活人”騰地的行為一直存在。比如，大躍進(jìn)和“文革”期間就猛烈開展過一次，平掉了村莊中的大部分墳?zāi)?，?dāng)然，當(dāng)時(shí)的目的非常明確，一是移風(fēng)易俗，二是“平整耕地”。關(guān)鍵又在于后者，即通過平整墳?zāi)乖黾痈匾跃徑馊说孛堋４舜魏幽系摹捌綁炦\(yùn)動(dòng)”，其背后的主要目的也在于土地，但是卻不是農(nóng)地，而是城市建設(shè)用地。

按照河南省官方說法，平墳是為了增加耕地和為機(jī)械化耕作做準(zhǔn)備，因此稱為“平墳復(fù)耕”。但是，這種說法是靠不住的。周口市原有墳頭約340萬座，現(xiàn)已平遷300萬座，其中，耕地中的墳頭至多150萬座，按每座2平方米計(jì)算，才復(fù)耕地300萬平方米，約合0．45萬畝，僅為該市2011年底1 281萬畝耕地面積的0．035%。此前，官方聲稱周口“平墳200萬座，復(fù)耕土地3萬畝”，這顯然不可能。因?yàn)?，即使這些墳?zāi)苟荚诟刂校雌鋽?shù)字倒推，每個(gè)墳頭占地面積高達(dá)10平方米，嚴(yán)重違背事實(shí)。而為了推動(dòng)“平墳”工作，周口市級財(cái)政已投入5 000多萬元，下轄商水縣級財(cái)政已投入3 000多萬元，全市財(cái)政投入總計(jì)至少3億元［1］。先不說這些平整的土地許多并未復(fù)耕，即使全部順利種上糧食，0．45萬畝耕地每年總收入不過450萬元，這需要風(fēng)調(diào)雨順生產(chǎn)70年才能換回“平墳”投入成本。顯然，這是“不劃算”的買賣，尤其是在要承受著來自社會(huì)各界巨大的輿論壓力的情況下。

事實(shí)上，“平墳運(yùn)動(dòng)”的真正目的在于置換“城市新增建設(shè)用地指標(biāo)”，這里面有一筆“驚人的貨幣財(cái)富”?！捌綁炦\(yùn)動(dòng)”之所以發(fā)生，從深層機(jī)制上講，又與兩方面因素相關(guān):一是國家的宏觀土地政策，二是近年來全國各地城市獨(dú)特的“三位一體”的發(fā)展模式。

先看土地政策。由于中國人口眾多、人地關(guān)系緊張，所以高層采取了嚴(yán)格的土地利用管控措施，最為剛性的政策表述就是要保住18億畝耕地的紅線。為嚴(yán)格保護(hù)耕地，同時(shí)也為限制地方政府無約束地進(jìn)行城市擴(kuò)張和經(jīng)營土地，國家對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地進(jìn)行指標(biāo)計(jì)劃。用地指標(biāo)實(shí)質(zhì)來講就是“地票”，是在國家嚴(yán)格管控新增建設(shè)用地總規(guī)模所導(dǎo)致的建設(shè)用地嚴(yán)重供不應(yīng)求的情況下實(shí)行的一種“票據(jù)”制度。國家一直嚴(yán)格從緊供給城市建設(shè)用地指標(biāo)，這就導(dǎo)致“地票”高額增值。而且，從實(shí)際情況來看，國家下達(dá)給各地的新增建設(shè)用地指標(biāo)也確實(shí)無法滿足各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城市化進(jìn)程的需求，在這種情況下，國家又出臺一些增加城市建設(shè)用地指標(biāo)的彈性政策，這為各地爭相突破國家建設(shè)用地指標(biāo)的硬約束找到了機(jī)會(huì)?？傮w來看，這些彈性政策都與城鄉(xiāng)統(tǒng)籌有關(guān)，也就是考慮城市建設(shè)用地、農(nóng)村建設(shè)用地和農(nóng)地三者之間的“平衡”和“掛鉤”。目前這方面的政策主要有三個(gè):

“占補(bǔ)平衡”制度。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，按照“占多少、墾多少”的原則，建設(shè)單位占用耕地時(shí)必須補(bǔ)充相應(yīng)的耕地，以保證耕地不會(huì)減少?！罢佳a(bǔ)平衡”制度實(shí)質(zhì)是國家實(shí)行從緊的城市建設(shè)用地指標(biāo)供給的配套制度，也就是說，這是獲得城市新增建設(shè)用地指標(biāo)的前提，無論通過復(fù)墾耕地、土地平整等行為新增多少耕地，地方政府通過這一手段能夠獲得的用地指標(biāo)都無法突破國家剛性的建設(shè)用地指標(biāo)的范圍。但是因?yàn)橐呀?jīng)實(shí)行“省內(nèi)平衡”，所以對于平衡省內(nèi)不同城市用地指標(biāo)的差額還是起到一定調(diào)解作用。

真正使地方政府能夠突破國家城市建設(shè)用地指標(biāo)管控的是“增減掛鉤”制度。所謂“增減掛鉤”，是指在城市新增建設(shè)用地指標(biāo)和農(nóng)村減少建設(shè)用地指標(biāo)之間進(jìn)行“掛鉤”和調(diào)節(jié)。這就將城市建設(shè)用地、農(nóng)村建設(shè)用地和耕地三者之間“掛鉤”起來，在這一制度設(shè)計(jì)下，農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地所增加出來的指標(biāo)可以轉(zhuǎn)換為城市新增建設(shè)用地指標(biāo)，這直接突破了國家對城市新增建設(shè)用地指標(biāo)的偏緊管控，所以全國各地都有很大的推行“增減掛鉤”政策的積極性。

比“增減掛鉤”制度走得更為“超前”的是成都、重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌試驗(yàn)區(qū)所實(shí)行的“地票”制度。二者借助政策特區(qū)的優(yōu)勢，采取類似于“增減掛鉤”的辦法，讓農(nóng)民將宅基地整理出來以后變?yōu)榭梢栽凇暗仄苯灰姿边M(jìn)行交易的“地票”。需要占用建設(shè)用地指標(biāo)的責(zé)任主體(比如房地產(chǎn)商)直接到地票市場購買“地票”，然后在由政府管控的一級土地市場購入等面積的建設(shè)用地。這樣一來，通過地票制度，兩地將之前“占補(bǔ)平衡”的土地征收和土地增補(bǔ)由政府行為直接變?yōu)槭袌鲂袨椋?］。這就為城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標(biāo)的自由交易搭建了市場平臺，也為城市突破國家建設(shè)用地指標(biāo)控制找到了突破口。

但是，“平墳運(yùn)動(dòng)”的推進(jìn)還需要地方政府的強(qiáng)大動(dòng)力，這就涉及當(dāng)下全國大部分城市獨(dú)特的“三位一體”的發(fā)展模式［3］。1994年分稅制改革以來，由于中央—地方稅賦分成結(jié)構(gòu)的巨變，深刻影響了地方政府的行為邏輯。地方政府紛紛拋棄難以給地方提供較大稅賦貢獻(xiàn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，迅速轉(zhuǎn)向“經(jīng)營土地”，“土地財(cái)政”逐步成為地方財(cái)政的支柱［4］。進(jìn)入新世紀(jì)以來，“土地財(cái)政”又進(jìn)一步與“土地金融”聯(lián)系起來，形成了土地—財(cái)政—金融“三位一體”的發(fā)展模式。所謂“土地金融”，是指地方政府通過儲(chǔ)備和經(jīng)營土地向金融機(jī)構(gòu)貸款融資，建立起一個(gè)比土地財(cái)政更為龐大的資金體系的做法，這是一種典型的“以地養(yǎng)地”之法。在這種“三位一體”的發(fā)展模式之下，地方政府推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長和城市化的唯一約束條件就是土地，如何獲取“地票”成為地方政府的中心工作。特別是2008年國家4萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃出臺以后，這一矛盾就更加明顯。顯然，這種“三位一體”發(fā)展模式的最低層級政府也還是縣級政府。然而，最近幾年，由于國家實(shí)行“增減掛鉤”等城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)籌政策，“土地財(cái)政”已經(jīng)延伸至一些非城郊的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。特別是一些中西部地區(qū)的非城郊鄉(xiāng)鎮(zhèn)，由于自身財(cái)政近乎“空殼化”［5］，所以最具有經(jīng)營“地票”的積極性。

近年來全國20多個(gè)省市推行的“農(nóng)民上樓”集中居住以節(jié)省宅基地指標(biāo)，再通過“增減掛鉤”置換到城市的做法是最為典型的“經(jīng)營地票”行為。河南省的“平墳運(yùn)動(dòng)”，正是希望通過讓死人“集中居住”(農(nóng)村公共墓地)以節(jié)省建設(shè)用地指標(biāo)，再通過“增減掛鉤”政策置換為城市建設(shè)用地。這種說法絕不是臆測。早在2012年6月25日的商水現(xiàn)場會(huì)上，周口市市長就提出，國土部門要依照土地管理法規(guī)，探索建立工業(yè)用地指標(biāo)與平墳復(fù)耕“掛鉤”制度，對于平墳復(fù)耕進(jìn)度慢的縣(市、區(qū))，嚴(yán)格控制工業(yè)用地指標(biāo)的下?lián)堋?012年10月8日，周口市委、市政府的“兩辦”又出臺了“關(guān)于健全殯葬改革的長效機(jī)制”的意見，其中第四項(xiàng)特別指出“國土部門要依照土地管理法規(guī)，建立工業(yè)用地指標(biāo)與平墳復(fù)耕掛鉤制度”。這種“掛鉤”，是對近年來全國各地實(shí)施的“增減掛鉤”政策的延伸，將掛鉤的對象由活人的宅基地延伸到了死人的墓地，且采取了一種掩人耳目的“平墳復(fù)耕”的話語來推進(jìn)。河南省高層也對周口這種“殯葬改革創(chuàng)新”予以支持，如果是簡單重復(fù)以前多年就在實(shí)行的“平墳復(fù)耕”，談何創(chuàng)新?這里的創(chuàng)新，就是通過“平墳”來增加建設(shè)用地指標(biāo)，并將其平移到城市，這確實(shí)是一種制度上的“創(chuàng)新”，也是“平墳復(fù)耕”運(yùn)動(dòng)的深層所指。如果將平墳所增加的0．45萬畝土地指標(biāo)置換到城市，最低按照每畝10萬元計(jì)算，也能獲益4．5億元。而且，在解決土地指標(biāo)問題之后，各種招商引資項(xiàng)目、公共設(shè)施建設(shè)、企業(yè)擴(kuò)建、房地產(chǎn)開發(fā)等都能順利展開，這又進(jìn)一步擴(kuò)大了地方政府的財(cái)政收入。更進(jìn)一步，只要有了土地，地方政府就能利用土地到金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押貸款，將“土地財(cái)政”與“土地金融”結(jié)合起來，進(jìn)而維持住既有的以土地為中心的“三位一體”的發(fā)展路徑。

顯然，周口的“平墳運(yùn)動(dòng)”是在國家土地政策和地方政府獨(dú)特的發(fā)展模式的雙重約束下，地方政府鋌而走險(xiǎn)采取的極端的“運(yùn)作土地”的行為。但是，由于他們只從經(jīng)濟(jì)效益和政府收益出發(fā)，完全沒有顧及墳地特殊的法律屬性及其重要社會(huì)功能，從而引起了公眾輿論的普遍譴責(zé)。

三、“陰宅”的法律屬性及制度缺位

與活人居住的“陽宅”相對，墳?zāi)褂址Q為“陰宅”，是死者的“住宅”，它是連接死人和活人關(guān)系的特殊建筑物。目前，我國法律法規(guī)并未對墳地的法律屬性作出專門的詳細(xì)規(guī)定，但我們還是可以根據(jù)《憲法》、《土地管理法》等法律法規(guī)大致厘清墳地的法律和社會(huì)屬性?？傮w來看，“陰宅”與“陽宅”具有很大的相似性，它是村莊中一種特殊的宅基地，屬于農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地范疇;和普通宅基地一樣，它屬于集體所有，由農(nóng)民按照一定的規(guī)定免費(fèi)取得并長期使用。這可從兩方面展開分析:

首先，從相應(yīng)法律法規(guī)、土地使用分類來看，墳地應(yīng)該屬于一種特殊的宅基地。我國《憲法》第十條規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《土地管理法》第八條也規(guī)定:“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！憋@然，墳地屬于村莊集體所有土地，并不歸墓主個(gè)人所有。同時(shí)，《農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定:“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！憋@然，墳地屬于村莊非農(nóng)用地范疇?！锻恋乩矛F(xiàn)狀分類》國家標(biāo)準(zhǔn)則將土地分為農(nóng)用地、未利用土地和建設(shè)用地三大類，墳地也被劃歸為建設(shè)用地范疇。因此，墳地屬于村莊集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地。一般而言，農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地又分為三類:農(nóng)民宅基地和其他公共建設(shè)用地(如小學(xué)、道路等)和少數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。顯然，將墳地歸入宅基地范疇更為妥當(dāng)，這也符合農(nóng)民長期日常生活實(shí)踐的習(xí)俗。

其次，從墳地的獲取過程、使用期限來看，它與我們通常所說的宅基地權(quán)屬性質(zhì)也非常吻合。通常所講的宅基地是一個(gè)約定俗稱的概念，其涵義是指農(nóng)民因居住生活而建造房屋等建筑物所占用的土地，包括住房、輔助用房與房前屋后庭院用地等。它又可分為“廣義宅基地”和“狹義宅基地”?！皬V義宅基地”所包括的范圍更廣，基本囊括了農(nóng)民的住房、輔助用房、庭院、倉庫、畜圈、曬場等生產(chǎn)生活用地，這也是村莊習(xí)慣法中一般所認(rèn)同的宅基地范圍?！蔼M義宅基地”則主要指農(nóng)民的住房及輔助用房建設(shè)用地。根據(jù)《土地管理法》等法律法規(guī)規(guī)定，農(nóng)民宅基地是一種屬于村莊集體所有，農(nóng)民按照一定規(guī)定免費(fèi)取得并長期使用，不能(完全)自由轉(zhuǎn)讓和向金融機(jī)構(gòu)抵押融資的福利性生產(chǎn)生活用地。與宅基地相似，墳地也是村莊集體所有，農(nóng)民免費(fèi)獲取并長期使用的一種福利性質(zhì)的特殊用地。因此，從“廣義宅基地”的含義出發(fā)，并結(jié)合村民日常生活實(shí)踐的認(rèn)知，將墳地看作一種特殊的宅基地是合理的。

可見，墳地屬于集體非農(nóng)建設(shè)用地范疇，是村莊中的一種特殊宅基地。總體來看，我國法律法規(guī)規(guī)定農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地屬于“自有自用”性質(zhì)，限制轉(zhuǎn)讓、流轉(zhuǎn)和交易①這里有一個(gè)唯一的例外就是“農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式與其他單位、個(gè)人共同舉辦企業(yè)的除外”(見1998年《土地管理法》第四十三條)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)一旦發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)制、債權(quán)債務(wù)變動(dòng)以后，相應(yīng)的集體建設(shè)用地可以隨之流轉(zhuǎn)并入市。。比如，根據(jù)《土地管理法》等規(guī)定，農(nóng)民宅基地的主要法律制度安排有:第一，宅基地屬于集體所有，農(nóng)民無償取得并長期使用，屬于農(nóng)村建設(shè)用地范疇;第二，實(shí)行“一戶一宅”，申請宅基地要符合條件，面積要有限額;第三，“房地分離”，農(nóng)民可以(向本村農(nóng)民)出售或出租他們的住房，并同時(shí)轉(zhuǎn)讓了相應(yīng)宅基地的使用權(quán)，但當(dāng)交易完成之后，該農(nóng)戶不能再分配另外的宅基地;第四，如果農(nóng)民的宅基地被國家或集體為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或公共福利設(shè)施所占用，該宅基地使用權(quán)的擁有者有權(quán)得到“適當(dāng)補(bǔ)充”;第五，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，嚴(yán)禁城市居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建筑的住宅發(fā)放土地使用證;第六，宅基地不能到金融機(jī)構(gòu)抵押?？梢?，目前的宅基地使用具有唯一性、專用性、限制交易性等特征。

不少學(xué)者認(rèn)為，上述制度安排具有嚴(yán)重缺陷，主要是認(rèn)為限制農(nóng)民宅基地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押和交易，就限制了其資產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，讓“農(nóng)民守著金飯碗受窮”。所以，隨著“增減掛鉤”等彈性土地政策的出臺，農(nóng)村集體建設(shè)用地(以宅基地為主)的價(jià)值得以進(jìn)一步被“發(fā)掘”，改變現(xiàn)行城鄉(xiāng)分治的“二元土地制度”的呼聲進(jìn)一步高漲。他們主張，只要通過制度變革盤活農(nóng)村“存量”集體建設(shè)用地，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，允許宅基地的市場化和資本化，農(nóng)民就可以在這一過程中獲得巨額的“貨幣財(cái)富”［6-8］。

上述主張的本意是企圖通過打破城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的壁壘，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的直接入市，并達(dá)到與國有建設(shè)用地的“同地、同價(jià)、同權(quán)”，讓農(nóng)民能夠分享城市化過程中的土地增值收益。

但是，由于相關(guān)法律法規(guī)沒有對農(nóng)村墳地這類特殊的集體建設(shè)用地的法律屬性進(jìn)行清晰的界定和保護(hù)，地方政府乘機(jī)“順應(yīng)”了近年來有關(guān)集體建設(shè)用地(主要是宅基地)“入市”的呼聲，利用城鄉(xiāng)建設(shè)用地“增減掛鉤”的政策平臺，抓住農(nóng)民墳地的法律制度空當(dāng)，并以喪葬改革、移風(fēng)易俗和“平墳復(fù)耕”的名義，展開了農(nóng)村“墳地減少”與城市建設(shè)用地增加相“掛鉤”的制度“創(chuàng)新”。

四、“陰宅”的社會(huì)功能

對中國人而言，“生養(yǎng)死葬”是農(nóng)民最正常的生命歷程，“事死如事生，事亡如事存”是中國人對待死者的終極態(tài)度?！瓣幷弊鳛橥鲮`的宅基地，在鄉(xiāng)村社會(huì)具有特殊的社會(huì)功能。

首先，“陰宅”安放著死者的靈魂，寄托著子孫的哀思，是村民日常宗教生活、“慎終追遠(yuǎn)”行為的具體場所，是維系農(nóng)民本體性價(jià)值的重要社會(huì)空間。有學(xué)者認(rèn)為，中國農(nóng)民沒有超驗(yàn)性的宗教信仰，但是具有具體性的日常宗教生活?！皞髯诮哟焙汀白嫦瘸绨荨笔侵袊r(nóng)民最基本的宗教信仰，是農(nóng)民生活的本體性價(jià)值來源，是維系農(nóng)民意義世界的最主要文化紐帶，是農(nóng)民將自身有限的生命賦予超驗(yàn)意義和終極關(guān)懷的最主要載體［9］。它較好地解決了中國農(nóng)民的生死焦慮問題，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)民與自己內(nèi)心世界的對話。正是這種“祖祖輩輩而來，子子孫孫而去”的實(shí)踐性日常生活，以及“不孝有三，無后為大”的傳宗接代日常表達(dá)，最終成為了農(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)。在具體日常生活中，這既表現(xiàn)在一系列嚴(yán)整的喪葬禮儀［10］，更體現(xiàn)為葬后的長期日常祭祀。尤其是日常祭祀，更是寄托生者的哀思與感恩，表達(dá)代際之間永遠(yuǎn)無法報(bào)答的“情債”，并達(dá)成生者日常生活中的心靈平衡的重要手段。日本學(xué)者滋賀秀三更是認(rèn)為，“對于中國人來說，墳?zāi)故蔷哂袠O為重要意義的存在。明顯象征著祖先和子孫為一個(gè)‘氣’之展開的中國人的世界觀的就是墳?zāi)?。祖先不是作為個(gè)人而生作為個(gè)人死去，而是作為無形之氣的一個(gè)環(huán)節(jié)而生存過，如果這個(gè)‘氣’成為許多子孫目前正在繁榮著的話，祖先也就繼續(xù)活在他的子孫之中。像這樣死了而又繼續(xù)活著的祖先的住處便是墳?zāi)埂保?1］304。

其次，“陰宅”是維系鄉(xiāng)村“文化網(wǎng)絡(luò)”的重要手段，是維持村莊社會(huì)團(tuán)結(jié)(social solidarity)的重要載體。如上所述，“陰宅”是農(nóng)民喪葬禮儀的主要實(shí)踐場所，是村民日常祭祀的主要空間。這一方面支撐了村民的“祖先崇拜”和“傳宗接代”的基本宗教，同時(shí)更連帶著“一束”文化因子，織就了一張強(qiáng)大的“文化網(wǎng)絡(luò)”，在這張“文化網(wǎng)絡(luò)”上，“尊尊親親”、“長幼人倫”等都是重要的結(jié)點(diǎn)。人類學(xué)家華生(James L．Watson)也認(rèn)為，“在帝國晚期，與婚嫁和死亡相關(guān)的儀式構(gòu)成了一種‘文化黏合劑’，把這個(gè)龐大、復(fù)雜和多元的社會(huì)維系起來”［12］。為了通過喪葬禮儀等來維系鄉(xiāng)村傳統(tǒng)的“文化網(wǎng)絡(luò)”和宗法倫理，《大明律》甚至規(guī)定:“凡有喪葬之家，必須依禮安葬，若惑于風(fēng)水，及托故停柩在家，經(jīng)年暴露不葬者，杖八十。其從尊長遺言，將尸燒化及棄置水中者，杖一百。”［13］151《大清律例》中延續(xù)了《大明律》的規(guī)定，并且更加細(xì)化。這些措施都在很大程度上強(qiáng)化了“陰宅”及與之相關(guān)的喪葬、祭祀禮儀在維系鄉(xiāng)村“文化網(wǎng)絡(luò)”方面的功能。確實(shí)，正是這張“文化網(wǎng)絡(luò)”成為傳統(tǒng)村莊社會(huì)團(tuán)結(jié)的最主要“黏合劑”，而有效的社會(huì)團(tuán)結(jié)是“社會(huì)得以可能”的重要保障，是村莊內(nèi)生社會(huì)秩序的主要來源和支撐。不僅如此，鄉(xiāng)村社會(huì)的“文化網(wǎng)絡(luò)”也是傳統(tǒng)基層治理的重要社會(huì)基礎(chǔ)，是基層權(quán)力運(yùn)作的主要合法性來源。中國近代早期的國家政權(quán)建設(shè)由于破壞了傳統(tǒng)的“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)”，而新的替代性的權(quán)力的合法性又沒有建立起來，從而形成了政權(quán)建設(shè)的“內(nèi)卷化”效應(yīng)［14］。近30年來，鄉(xiāng)村社會(huì)由于人口流動(dòng)加劇，市場化和現(xiàn)代性因素的沖擊，鄉(xiāng)村社會(huì)發(fā)生了“千年未有之變局”，鄉(xiāng)村社會(huì)日益呈現(xiàn)出一種原子化的“解體”之勢，鄉(xiāng)村治理的社會(huì)基礎(chǔ)嚴(yán)重弱化。此時(shí)，更應(yīng)該通過“陰宅”等載體重塑鄉(xiāng)村社會(huì)的社會(huì)團(tuán)結(jié)和鄉(xiāng)村治理的“文化網(wǎng)絡(luò)”。

最后，“陰宅”也是農(nóng)民當(dāng)前最重要的一種“隱性”社會(huì)福利和社會(huì)保障。在傳統(tǒng)中國農(nóng)村，墳山是家族的最重要產(chǎn)業(yè)和公共財(cái)富之一，是祖先的葬地，是家族人員死后“入土為安”的圣地，對于家族具有特殊的含義。一般來講，家族成員去世以后只能(且必須)進(jìn)入家族的公共墳地，如果因?yàn)橛|犯了某些家法族規(guī)而不能進(jìn)入，則意味著失去了宗族成員資格，將永遠(yuǎn)成為“孤魂野鬼”。所以族譜中往往清晰地記載了墳地的位置、墳向、墳界等分布情況，并不厭其煩地繪制墓地圖示，有些甚至專門編纂《墳譜》［15］198-199。因此，墳地是家族成員的一種不可替代性(且具有家族成員專用性)的重要公共福利和社會(huì)保障。一個(gè)反例就是許多村莊的外來戶在村莊居住數(shù)十年之后，由于仍舊沒有在村莊中具有墳地，所以死后被迫移回原來老家(大家族)所在村莊的公共墓地安葬。筆者2011年6月在河南新縣村莊中調(diào)研時(shí)還遇到過這種外來戶，他在村莊居住已經(jīng)超過40年，但由于沒有墳地，其父親死后就被迫移到50里外的老家家族墓地安葬。從這個(gè)角度我們也就能理解為何傳統(tǒng)鄉(xiāng)村中的墳地糾紛往往比較激烈并容易醞釀成“大案”了。回到當(dāng)下，對城市居民來說，人去世以后要花費(fèi)一筆不菲的資金才能在公墓中獲得一塊墓地，由于近年來墓地價(jià)格攀升，許多城市低收入家庭甚至有了“死不起”的感受，墓地開支成為市民家庭的重要經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。對于農(nóng)民來講，國務(wù)院《殯葬管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定，“人口稠密、耕地較少、交通方便的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行火葬;暫不具備條件實(shí)行火葬的地區(qū)，允許土葬”。顯然，國家的政策并沒有“一刀切”，而且，由于“陰宅”的重要社會(huì)功能，即使許多火葬的地區(qū)，農(nóng)民仍舊會(huì)建造墳?zāi)?。農(nóng)村的墓地是農(nóng)民一種特殊的宅基地，屬于集體所有，由村民按規(guī)定免費(fèi)取得并長期使用。對農(nóng)民來講，這是一種重要的“隱性”的社會(huì)福利和社會(huì)保障。如果農(nóng)村地區(qū)全部建造付費(fèi)公墓，對于許多低收入家庭來講，這無形中又增加了一筆較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān);如果要全部建造免費(fèi)公益性公墓，則大部分中西部地區(qū)本已趨于“空殼化”的基層財(cái)政又無力承擔(dān)，且相應(yīng)的維護(hù)管理問題更是難以協(xié)調(diào)。

顯然，河南“平墳運(yùn)動(dòng)”不僅明顯誤判了“陰宅”的社會(huì)性質(zhì)，更完全無視“陰宅”重要的社會(huì)功能，是一種赤裸裸的“剝奪”農(nóng)民的行為。

首先，“平墳運(yùn)動(dòng)”誤判了墳地的社會(huì)性質(zhì)。確實(shí)，墳地是一種鄉(xiāng)村集體建設(shè)用地，是農(nóng)民一種特殊的宅基地。但是，它完全不同于可用于“入市”的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地，也不同于鄉(xiāng)村公共建設(shè)用地;它比農(nóng)民普通宅基地具有更強(qiáng)的專用性和福利性。從村莊日常生活實(shí)踐的角度來看，墳地顯然是一種應(yīng)該限制交易的用地范疇，更別說被政府強(qiáng)制無償平掉了。當(dāng)?shù)卣豢吹綁灥刈鳛橐环N建設(shè)用地可能擁有的資產(chǎn)——金融性質(zhì)，期望通過平整墳地再“平移”到城市的做法釋放其資產(chǎn)價(jià)值，并以一種掩人耳目的方式獨(dú)自侵吞土地的增值收益，這實(shí)在是一種發(fā)展主義幻象下的“集體狂躁癥”。

其次，“平墳運(yùn)動(dòng)”也徹底無視“陰宅”極其重要的社會(huì)功能。陰宅不僅是當(dāng)前農(nóng)民一種重要的社會(huì)福利和社會(huì)保障，更是維系鄉(xiāng)村“文化網(wǎng)絡(luò)”和維持村莊社會(huì)團(tuán)結(jié)的重要載體。“平墳運(yùn)動(dòng)”赤裸裸地?zé)o視鄉(xiāng)村社會(huì)的傳統(tǒng)文化和農(nóng)民的孝道尊嚴(yán)，采取了在鄉(xiāng)村社會(huì)中最受人詛咒的“扒祖墳”的行為破壞鄉(xiāng)村社會(huì)的整合，這會(huì)進(jìn)一步人為推動(dòng)鄉(xiāng)村社會(huì)的瓦解和解體，最終破壞鄉(xiāng)村社會(huì)內(nèi)生社會(huì)秩序得以達(dá)成的社會(huì)基礎(chǔ)。

最后，“平墳運(yùn)動(dòng)”人為制造諸多官民矛盾，對國家與農(nóng)民關(guān)系造成深遠(yuǎn)沖擊。一方面，“平墳運(yùn)動(dòng)”直接剝奪了農(nóng)民墳地這一“隱性”的社會(huì)福利和社會(huì)保障，更重要的是，地方政府運(yùn)動(dòng)式的大規(guī)模平整墳?zāi)?，尤其是通過“連坐”等各種手段強(qiáng)制平墳，直接引起了諸多官民沖突。如果說地方政府侵犯農(nóng)民土地權(quán)利，這也是再好不過的例證。更進(jìn)一步看，這對農(nóng)民的國家觀念、國家政權(quán)的合法性都會(huì)帶來深遠(yuǎn)的影響，顯然，“平墳運(yùn)動(dòng)”是一種地方政府自毀統(tǒng)治基礎(chǔ)的短視行為。

這真是一個(gè)多方受損的不當(dāng)之策!因此，我們必須保衛(wèi)“陰宅”，從某種意義上講，保衛(wèi)“陰宅”就是保衛(wèi)村莊，保衛(wèi)村莊就是保衛(wèi)社會(huì)。

五、余論

關(guān)于農(nóng)民墳地，目前的法律制度嚴(yán)重缺失，既沒有清晰界定墳地的權(quán)屬性質(zhì)，更沒有相應(yīng)的可操作性法律保護(hù)條款。比如，《物權(quán)法》也只是在第八十五條中指出“法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，所以墳地屬于一種典型的習(xí)慣物權(quán)。鑒于墳地具有極端重要的社會(huì)功能，為保障農(nóng)民在墳地上的“一束權(quán)利”，我們應(yīng)從以下幾方面完善相應(yīng)的法律制度。

首先，《土地管理法》、《殯葬管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)應(yīng)該明確界定“陰宅”的法律屬性。應(yīng)明確規(guī)定:陰宅是農(nóng)村集體建設(shè)用地的重要組成部分，是農(nóng)民一種特殊的宅基地，由農(nóng)民免費(fèi)取得并長期使用，是一種福利性生產(chǎn)生活用地。

其次，應(yīng)盡快建立農(nóng)村墳地的登記辦證制度?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！痹趪以试S土葬和掩埋骨灰的農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)盡快建立墳地的登記辦證制度，墳地的相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)在人去世下葬后立即到土地部門登記和辦理“墳地使用證”。

最后，應(yīng)盡快在相應(yīng)法律法規(guī)中明確農(nóng)村墳地在被征收征用時(shí)的補(bǔ)償制度?！段餀?quán)法》第一百二十一條規(guī)定:“因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》第四十二條規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件……?！憋@然，與農(nóng)民普通宅基地一樣，《物權(quán)法》并未特別規(guī)定農(nóng)民墳地的征收征用補(bǔ)償措施和范圍，這致使在許多土地征收中，農(nóng)民墳地并未獲得合理補(bǔ)償。所以，應(yīng)盡快明確和細(xì)化相應(yīng)的法律法規(guī)，同時(shí)，鑒于墳地的特殊性，應(yīng)考慮對利益受損人給予一定的精神損失補(bǔ)償。

當(dāng)然，以上三點(diǎn)是完善當(dāng)前農(nóng)村墳地法律制度的當(dāng)務(wù)之急，與“陰宅”相關(guān)的還有許多其他法律權(quán)屬和物權(quán)關(guān)系需要逐步完善。如果要給出一條底線，那就是應(yīng)該絕對禁止類似周口這種在“陰宅”與“陽宅”之間進(jìn)行“增減掛鉤”的荒唐的“平墳運(yùn)動(dòng)”再次發(fā)生!

［1］ 慕多生．平墳背后的利益計(jì)算．南都周刊，2012(46)

［2］ 賀雪峰．論土地性質(zhì)與土地征收．南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2012(3)

［3］ 周飛舟．以利為利．北京:三聯(lián)書店，2012

［4］ 周飛舟．生財(cái)有道:土地開發(fā)轉(zhuǎn)讓中的政府與農(nóng)民．社會(huì)學(xué)研究，2007(1)

［5］ 周飛舟．從汲取型政權(quán)到“懸浮型”政權(quán)．社會(huì)學(xué)研究，2006(3)

［6］ 周其仁．還權(quán)賦能:程度土地制度改革探索的調(diào)查研究．國際經(jīng)濟(jì)評論，2010(2)

［7］ 蔣省三，劉守英，李青．中國土地政策改革:政策研究與地方實(shí)施．北京:三聯(lián)書店，2012:50-68

［8］ 張曙光．博弈:地權(quán)的細(xì)分、實(shí)施與保護(hù)．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012:136-138

［9］ 賀雪峰．農(nóng)民價(jià)值觀的類型及其相互關(guān)系．開放時(shí)代，2008(3)

［10］ 丁凌華．中國喪服制度史．上海:上海人民出版社，2000

［11］ 滋賀秀三．中國家族法原理．北京:法律出版社，2003

［12］ 華生．中國喪葬儀式的結(jié)構(gòu)．歷史人類學(xué)，2003(1)

［13］ 韓秀桃．明清徽州民間墳山糾紛的初步分析．法律文化研究，2008(4)

［14］ 杜贊奇．文化、權(quán)力與國家．南京:江蘇人民出版社，1994

［15］ 李哲．清代民間墳山糾紛解決機(jī)制．民間法，2010(7)