宋喬松

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、證據(jù)共通原則的內(nèi)涵

要研究證據(jù)共通原則，首先就要弄清楚它的確切內(nèi)涵。究竟何謂證據(jù)共通原則呢，首先明確它是指證據(jù)效果之通用，即“證據(jù)之共通系指調(diào)查證據(jù)結(jié)果之共通而言，非指證據(jù)方法之共通”［1］。證據(jù)方法是能作為證據(jù)調(diào)查對象的有形物，當(dāng)事人在訴訟中能提出什么樣的證據(jù)方法，取決于該當(dāng)事人尋找、收集證據(jù)材料的能力，是具有鮮明的自主性的，我們不能要求所有當(dāng)事人都只能共通地提出某一種或某幾種形態(tài)的證據(jù)方法;而證據(jù)調(diào)查的結(jié)果則不同，它涉及到法官對于某一事實(shí)的心證認(rèn)定，由于法官對同一事實(shí)的判斷是唯一的，所以往往可以將這一心證認(rèn)定的結(jié)果通用于案件的其他當(dāng)事人。由此可以得出，證據(jù)共通原則是指“法院在認(rèn)定一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)之際，不應(yīng)當(dāng)僅局限于通過該方當(dāng)事人證據(jù)申請而形成的證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，也可以從對方當(dāng)事人提出申請的證據(jù)資料中尋求證據(jù)原因”［2］。

自從證據(jù)共通原則誕生以來，它的射程范圍問題就一直是學(xué)者們爭議的熱點(diǎn)。證據(jù)共通原則究竟能否擴(kuò)張到共同訴訟中去呢，根據(jù)學(xué)者們在這一問題上的分歧，證據(jù)共通原則的內(nèi)涵也被區(qū)分為“狹義說”和“廣義說”。

狹義說認(rèn)為，證據(jù)共通原則僅適用于對立的雙方當(dāng)事人之間，即“一方當(dāng)事人所提出之證據(jù)，不僅系為其提出之當(dāng)事人有利之事實(shí)所利用，而且法院得將其為相對人有利事實(shí)之認(rèn)定而利用之原則”［3］。狹義說的真諦在于強(qiáng)調(diào)證據(jù)效果的適用可以突破證據(jù)的“黨派性”［4］。訴訟中一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，一般來說都是于己有利，能夠支持自己主張的證據(jù)資料，所以訴訟中才會出現(xiàn)相對方當(dāng)事人實(shí)施妨礙行為來阻止一方當(dāng)事人收集提出證據(jù)的現(xiàn)象;但在例外情況下，某一方當(dāng)事人提出的證據(jù)可能于己不利，而實(shí)際上對相對方當(dāng)事人有利，這可能是由于該方當(dāng)事人訴訟策略的失誤、提出證據(jù)時沒有思慮周全，或是對方當(dāng)事人提出的其他材料使得該證據(jù)出現(xiàn)了“倒戈”，此時，雖然該證據(jù)不利于提出方，但由于它與案件事實(shí)具有相關(guān)性，能夠影響法官對于該事實(shí)的心證判斷，出于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的考慮，仍應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在訴訟中的證明力。

與之相對，廣義說則主張證據(jù)共通原則不僅適用于對立的雙方當(dāng)事人之間，在共同訴訟人之間同樣可以適用。如陳計男先生就認(rèn)為“當(dāng)事人雖負(fù)舉證責(zé)任，但法院所采摘證據(jù)，不以該負(fù)舉證責(zé)任之當(dāng)事人所提出者為限，縱由某一當(dāng)事人聲明并提出之證據(jù)，但于兩者間或共同訴訟人間，法院均得共同采酌，作為判決資料之基礎(chǔ)”［1］。廣義說是近年來日漸興起盛行的一種觀點(diǎn)，德日以及我國臺灣的大多學(xué)者都對廣義說持贊成態(tài)度，“在共同訴訟中實(shí)行證據(jù)共通，除可以避免或關(guān)聯(lián)事件為重復(fù)審理以圖時間、財力、勞力之節(jié)省外，并得借由共同資料之判斷，避免裁判之抵觸然也”［5］。但在具有如此大之效益的同時，廣義說也有它為人詬病的軟肋——對傳統(tǒng)辯論主義的侵害。辯論主義認(rèn)為證據(jù)的提出僅限于對立的雙方當(dāng)事人之間，所以如果在共同訴訟中，尤其是普通共同訴訟中適用證據(jù)共通，將某一當(dāng)事人在本訴中提出的證據(jù)，直接通用于其他普通共同訴訟人的他訴之中，將明顯超出辯論主義適用范圍，并可能會給其他共同訴訟人帶來利益侵害。由此觀之，廣義說中實(shí)際上存在著“效率”、“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”與“程序保障”的價值沖突，筆者將在下面的“證據(jù)共通性的理論基礎(chǔ)”一節(jié)中對如何盡可能地化解這一矛盾詳細(xì)加以論述。

二、證據(jù)共通原則的理論基礎(chǔ)

證據(jù)共通原則作為證據(jù)法上的一項(xiàng)重要原則，其能在大陸法系國家得以確立并能長期有效貫徹，必有其存在的法理基礎(chǔ)。

關(guān)于證據(jù)共通原則的理論基礎(chǔ)，通說認(rèn)為是自由心證主義。［6］由于同一個案件事實(shí)的真?zhèn)沃挥幸粋€，所以在自由心證主義下，法官對同一案件事實(shí)的心證判斷也是唯一的，不會因?yàn)樽C據(jù)的黨派性而予以割裂。由一方當(dāng)事人提出證據(jù)所證明的事實(shí)，如經(jīng)法院認(rèn)定為真實(shí)，則對于對方當(dāng)事人而言，該事實(shí)自然也應(yīng)被認(rèn)定為真實(shí)?！肮餐ǖ氖聦?shí)，對于訴訟當(dāng)事人全體，應(yīng)屬相同，故事實(shí)如系共通，法院為心證基礎(chǔ)的證據(jù)，自亦相同”［1］。因此，證據(jù)不論是由對立當(dāng)事人的哪一方所提出，皆有同等效力，證據(jù)只要已經(jīng)被提出，法院就應(yīng)斟酌，在綜合審查各方證據(jù)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定案件事實(shí)。證據(jù)共通原則使得“法官可以綜合地評價證據(jù)調(diào)查結(jié)果、自由地形成心證，進(jìn)而可以做出更為接近真實(shí)的認(rèn)定”［2］，倘若證據(jù)僅僅考慮其黨派性而對其提出者有利，就很難達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目的，“更何況法院于認(rèn)定事實(shí)之際，無視于同一證據(jù)方法上明顯之其他反對資料，而僅注意在對提出此證據(jù)方法之當(dāng)事人有利之資料，其結(jié)果必不能基此資料而為合理判斷。是以在承認(rèn)自由心證主義為合理發(fā)現(xiàn)真實(shí)之主要手段下，實(shí)不得不承認(rèn)證據(jù)共通原則”。［7］

自由心證主義作為證據(jù)共通原則在對立當(dāng)事人、包括必要共同訴訟人之間適用的理論基礎(chǔ)十分有力，但當(dāng)在普通共同訴訟人中適用證據(jù)共通原則時，自由心證的說服力就大打折扣了。首先，普通共同訴訟不過是訴訟法上個別訴訟的集合，普通共同訴訟人之間具有明顯的獨(dú)立性;其次，直接將某一當(dāng)事人的證據(jù)適用于其他沒有提出申請的普通共同訴訟人與辯論主義的第三點(diǎn)內(nèi)涵相矛盾。辯論主義的第三點(diǎn)內(nèi)涵即“法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)”［8］。依據(jù)這一內(nèi)涵，法院調(diào)查證據(jù)的提出者必須為本案的當(dāng)事人，至于具體是哪一方當(dāng)事人則在所不問，即“何方當(dāng)事人提出申請與辯論主義無關(guān)”［2］，但“在辯論主義下除依法無庸舉證者外，應(yīng)有當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證”［9］。而若在普通共同訴訟中適用證據(jù)共通，其他普通訴訟人在他訴中提出的證據(jù)就可能會基于證據(jù)共通原理而被適用于本案當(dāng)事人之間，這就與辯論主義的第三點(diǎn)內(nèi)涵大相徑庭?！按藭r，僅僅以自由心證一點(diǎn)作為理論基礎(chǔ)加以論證稍顯單薄，應(yīng)該尋找更加扎實(shí)的理由”［10］，這也就是筆者在上文中提到的，普通共同訴訟中適用證據(jù)共通原則所存在的“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”與“程序保障”的價值沖突問題。

筆者認(rèn)為在普通共同訴訟中適用證據(jù)共通原則的理論基礎(chǔ)，其實(shí)可以歸結(jié)為對“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”與“程序保障”價值沖突的調(diào)和?！霸诿袷略V訟中充滿了諸多價值之間的沖突，如謀求真實(shí)與追求效率之間的沖突、追求實(shí)體真實(shí)與維護(hù)程序公正之間的沖突等，面對價值的沖突，我們需要的是按照兩利相權(quán)擇其重，兩害相比取其輕的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)作出合理選擇”［11］。在普通共同訴訟中適用證據(jù)共通原則的問題上，毫無疑問，堅持自由心證主義將具有更大的效益，它可以保證案件解決的效率和相似案件判決結(jié)果的一致性，而割裂法官在普通共同訴訟中形成的整體統(tǒng)一的心證結(jié)果也顯得很不現(xiàn)實(shí);與之相對，辯論主義的第三層內(nèi)涵，似乎并非嚴(yán)苛不可違背，近代法官釋明權(quán)概念的引入，其實(shí)正表明出于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的考慮，法官在一定程度上是可以職權(quán)介入而超越雙方當(dāng)事人原本提出的證據(jù)范圍的。此外，在突破辯論主義的時候，我們可以通過給予其他共同訴訟人一定的辯論、抗辯等程序保障權(quán)來防止對私權(quán)的過度侵害，避免訴訟突襲，發(fā)揮程序保障功能。［12］綜合上述分析可知，在普通共同訴訟中適用證據(jù)共通原則體現(xiàn)了對自由心證主義的偏重，但同時也應(yīng)賦予了當(dāng)事人程序保障權(quán)從而防止對辯論主義的過度侵蝕，最終達(dá)到自由心證與辯論主義，發(fā)現(xiàn)真實(shí)與程序保障的協(xié)同。

三、證據(jù)共通性與相關(guān)概念

(一) 證據(jù)共通原則與主張共通原則

主張共通原則是從辯論主義中延伸出來的，辯論主義的第一層內(nèi)涵指出“直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為法院裁判的依據(jù)”［8］，這其實(shí)是賦予了雙方當(dāng)事人以事實(shí)主張責(zé)任。根據(jù)這一命題，法院將雙方當(dāng)事人都未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)是明顯違反辯論主義的，那么當(dāng)對某一事實(shí)不負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人對該事實(shí)作出于己不利的陳述時，法院能否將該事實(shí)作為裁判依據(jù)呢?這便是主張共通原則要討論的問題。［13］根據(jù)新堂幸司的觀點(diǎn)，主張共通原則是指“不負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人主張的事實(shí)也可以作為法院判決基礎(chǔ)”［2］。楊建華先生則將其稱作訴訟資料共通原則，認(rèn)為“對于證據(jù)之外的事實(shí)上陳述，以此一當(dāng)事人之陳述，認(rèn)定他造主張事實(shí)之參考，或以此一共同訴訟人之陳述，作為認(rèn)定他共同訴訟人主張事實(shí)之資料，亦應(yīng)為法律所允許”［9］。這里需要強(qiáng)調(diào)的是“主張共通原則”與“先行自認(rèn)”的區(qū)別問題，很多人單單從定義上看會把兩者混淆起來，其實(shí)兩者所關(guān)注的角度并不相同。主張共通原則是偏重于法官的審理范圍，它強(qiáng)調(diào)不論某一事實(shí)是否由與之有利的當(dāng)事人提出，哪怕該事實(shí)是由與之不利的當(dāng)事人提出的，它仍然屬于雙方當(dāng)事人提出，所以法官應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行審查判斷;先行自認(rèn)則偏重于對方當(dāng)事人的角度，它強(qiáng)調(diào)“當(dāng)一方當(dāng)事人提出了對自己不利的事實(shí)主張時，相對方當(dāng)事人如果予以援引，那么法官就應(yīng)當(dāng)將該事實(shí)作為裁判依據(jù)”［13］。

在對立當(dāng)事人之間適用主張共通原則似乎并無異議，辯論主義只要求裁判事實(shí)由雙方當(dāng)事人提出，至于主張上的黨派性并未涉及，基于更好的查明案件真實(shí)的考慮，完全可以實(shí)現(xiàn)主張上的共通性。①主張責(zé)任由因法律效果發(fā)生而受益的當(dāng)事人承擔(dān)。不過不論是負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人主張的利己事實(shí)，還是對方當(dāng)事人提出了該事實(shí)，都符合主張責(zé)任的要求，法院可以將該事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)和根據(jù)，這就是所謂的主張共通性。參見邵明《正當(dāng)程序中的實(shí)現(xiàn)真實(shí)》，法律出版社，2008年版，第309 頁。在普通共同訴訟中適用主張共通原則則爭議頗多，原因其實(shí)和質(zhì)疑證據(jù)共通原則的理由大體一樣——突破了辯論主義的范圍。不過，相比證據(jù)共通原則，主張共通原則對辯論主義的突破更大膽，它直接違背了辯論主義的具有基礎(chǔ)性的第一層內(nèi)涵，對其他共同訴訟人的程序權(quán)利的侵害也更加嚴(yán)重，因此，筆者認(rèn)為如果想要在共同訴訟中適用主張共通，就需要對其進(jìn)行更加嚴(yán)格的限制。依據(jù)新堂幸司的觀點(diǎn)，需要區(qū)分該事實(shí)主張對其他共同訴訟人究竟是有利還是不利，“當(dāng)共同訴訟人中的一人提出某主張，而其他共同訴訟人未積極的實(shí)施與之相抵觸的行為時，該主張只要于其他共同訴訟人有利，那么應(yīng)當(dāng)說其效果及于其他共同訴訟人”［2］。筆者認(rèn)為在采納新堂幸司觀點(diǎn)的同時，賦予其他共同訴訟人以程序保障權(quán)這種方式仍然不能忽視，可以將二者有機(jī)結(jié)合起來，對于其他共同訴訟人有利的事實(shí)主張，其他共同訴訟人在享有充分的辯論、抗辯等程序保障的情況下未明示反對，可以適用主張共通原則。

無論是證據(jù)共通原則還是主張共通原則，其理論基礎(chǔ)都大體相同，都是基于“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的價值考慮，突破了辯論主義的傳統(tǒng)內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)在對立當(dāng)事人和共同訴訟人之間的共通性。但兩者之間也存在一定的區(qū)別:

首先是兩種原則的客體截然不同。證據(jù)共通原則共通的是證據(jù)資料調(diào)查的結(jié)果，而主張共通原則共通的是事實(shí)主張，只有先提出了事實(shí)主張，然后才需要舉出相關(guān)證據(jù)證明該事實(shí)，從這個層面上說，主張共通原則在適用上處于證據(jù)共通原則之前。

其次兩者的適用情形不同。在共同訴訟人之間適用證據(jù)共通，是不考慮該證據(jù)對其他共同訴訟人是否有利的，即使不利，法官基于自由心證的作用，也無法將證據(jù)效果完全割裂;而在共同訴訟人之間適用主張共通，并不牽涉自由心證的問題，實(shí)際上不實(shí)行主張共通而分別予以主張也并無不可，只是為了更好地開展審理，提高訴訟效率的考慮，才引入了主張共通，那么此時就應(yīng)當(dāng)更加注重對被適用主張共通原則人的保護(hù)，只有在對其有利且他們沒有明示反對的情形下才能適用，應(yīng)該說適用條件上更加嚴(yán)格。［12］

(二) 證據(jù)共通原則與證據(jù)申請共通

證據(jù)申請是日本民訴法上的一個概念，它并非當(dāng)事人請求法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的申請，而是指“當(dāng)事人普遍提出的、要求法官對與爭議事實(shí)有關(guān)的證據(jù)方法予以調(diào)查的申請”［2］，只有當(dāng)事人在舉證時提出的申請獲得了法院采納，該證據(jù)才能進(jìn)入證據(jù)調(diào)查程序。依照日本民訴法，證據(jù)申請在法院實(shí)施證據(jù)調(diào)查完成前是可以任意地撤回的，本文提到的“證據(jù)申請共通”就是主要解決證據(jù)撤回時的共通性問題。①我國雖不存在證據(jù)申請制度，但在民事訴訟中卻大量存在著證據(jù)撤回的情形，因此對日本民訴法上的“證據(jù)申請共通”理論進(jìn)行研究，對我國的司法實(shí)踐將具有非常重要的啟示作用?！吧w訴訟之當(dāng)事者，至口頭辯論之終結(jié)前，隨時得為證據(jù)之提出，然則先申出證人者，后或拋棄之，而他之相手方有必要時，申出同證人，使行訊問可也。然茲在訊問開始后，以得相手方之承諾，為拋棄必要條件者，究因證據(jù)共通之主義存在故也”［14］。由此可知所謂的“證據(jù)申請共通”，是指在證據(jù)調(diào)查開始后完成前，當(dāng)事人所提出的證據(jù)調(diào)查的申請于當(dāng)事人間可以進(jìn)行共通性適用，并不僅僅只視為證據(jù)提出方的單方申請，所以證據(jù)申請的撤回也不能隨意，須征得對方當(dāng)事人的同意。［15］

很多學(xué)者主張所謂的“證據(jù)申請共通”不過是確保證據(jù)共通原則的手段罷了，屬于證據(jù)共通原則作用的具體展現(xiàn)而已②如新堂幸司就主張在當(dāng)事人調(diào)查申請后撤回證據(jù)方法應(yīng)基于對方當(dāng)事人同意，系出于證據(jù)共通原則。參見新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京:法律出版社，2008年版，第388 頁。，但筆者認(rèn)為證據(jù)申請共通與證據(jù)共通原則在概念上存在明顯不同。由前文可知，證據(jù)共通原則是指證據(jù)調(diào)查效果的共通，而證據(jù)申請共通卻存在于證據(jù)調(diào)查程序當(dāng)中，此時的證據(jù)資料還未能形成最終的調(diào)查結(jié)果，法官的自由心證也尚未最終形成，因而當(dāng)事人是可以撤回證據(jù)的;倘若證據(jù)調(diào)查程序已經(jīng)結(jié)束，法官在證據(jù)調(diào)查中已然形成心證，出于自由心證主義的作用，當(dāng)事人是沒有撤回證據(jù)申請的可能的。由此可知，證據(jù)申請共通的作用時間是先于證據(jù)共通原則的，證據(jù)申請共通并不能包含于證據(jù)共通原則的概念內(nèi)涵當(dāng)中，不宜稱為證據(jù)調(diào)查效果的共通，有些學(xué)者將其稱為證據(jù)申請共通抑或是證據(jù)提出共通、證據(jù)聲明共通，筆者這里從之。［15］

此外，證據(jù)申請共通的理論基礎(chǔ)也不同于證據(jù)共通原則。既然在證據(jù)申請共通時法官的自由心證尚未形成，那么實(shí)行證據(jù)申請共通的理論基礎(chǔ)也自然不會是自由心證主義而應(yīng)當(dāng)是其他理論根據(jù)。一般而言，一方當(dāng)事人之所以在證據(jù)調(diào)查程序中撤回某項(xiàng)證據(jù)，往往是認(rèn)為該項(xiàng)證據(jù)將對自己不利或無明顯利益，相對而言，該證據(jù)就很有可能于相對方當(dāng)事人有利，如果不實(shí)行證據(jù)申請共通的話，一方當(dāng)事人撤銷證據(jù)后，相對方還要重新在調(diào)查程序提出該證據(jù)，將會顯得十分反復(fù)，有浪費(fèi)訴訟資源之嫌，而如果實(shí)行證據(jù)申請共通，讓當(dāng)事人證據(jù)的撤回征得他方當(dāng)事人的同意，將具有簡化、經(jīng)濟(jì)的功能。由此言之，“證據(jù)申請共通的理論依據(jù)主要在于訴訟效率價值的考慮”［15］，當(dāng)然“適用證據(jù)申請共通時還涉及到對相對方當(dāng)事人利益的保護(hù)”［16］，因?yàn)榘讣C據(jù)的調(diào)查結(jié)果最終將會在當(dāng)事人之間通用，所以相對方當(dāng)事人限制證據(jù)的撤回也是為了將來產(chǎn)生有利于自己的心證結(jié)果。

從證據(jù)申請共通的定義可以看出，證據(jù)申請共通主要是在對立當(dāng)事人之間發(fā)揮作用，限制一方當(dāng)事人在證據(jù)調(diào)查中隨意撤回證據(jù)申請，“證據(jù)申請共通”與“證據(jù)共通”、“主張共通”一樣，在對立當(dāng)事人適用并不存在什么異議。那么，在共同訴訟人之間可以適用證據(jù)申請共通么?必要共同訴訟人與對方當(dāng)事人地位大體相同，證據(jù)的撤回與否直接關(guān)系到必要共同訴訟人的切身利益，因此證據(jù)申請自然應(yīng)當(dāng)共通于必要共同訴訟人，證據(jù)的撤回也需要經(jīng)得必要共同訴訟人的同意;普通共同訴訟則大不一樣，普通共同訴訟人之間具有很強(qiáng)的獨(dú)立性，某一個普通訴訟人撤回其證據(jù)申請對其他普通共同訴訟人來說似乎并無多大的利益侵害，因此無需經(jīng)得其他普通共同訴訟人的同意，但倘若其他普通共同訴訟人認(rèn)為該證據(jù)申請的調(diào)查結(jié)果對其有利時，可能會在該證據(jù)被撤回后自己再提出該證據(jù)申請，這種訴訟程序的反復(fù)不免浪費(fèi)時間，滋生不必要的麻煩，因此出于訴訟效率的考慮，可以在普通共同訴訟人之間實(shí)行證據(jù)申請的通用，一方提出視為共同均提出，但申請撤回時并不需要相互間的同意。

結(jié)語

由于我國的民事訴訟立法至今仍為典型的職權(quán)主義模式，法官并不受當(dāng)事人主張的事實(shí)和提供的證據(jù)范圍的限制，大量依職權(quán)收集事實(shí)和調(diào)取證據(jù)的情形現(xiàn)實(shí)存在，也就導(dǎo)致在各當(dāng)事人之間共通適用證據(jù)的證據(jù)共通原則，被認(rèn)為是理所當(dāng)然而毫無研究的價值。然而，結(jié)合我國民訴法不斷強(qiáng)化當(dāng)事人主義因素的大背景，明晰證據(jù)共通原則在共同訴訟中運(yùn)用所帶來的理論突破性，這一來自于大陸法系的古老制度在今天的中國仍然具備著不斷研究探討的必要性。筆者從證據(jù)共通原則的內(nèi)涵與理論基礎(chǔ)入手，通過與相關(guān)制度的比較以及對具體適用過程的探討，試圖對證據(jù)共通原則的理論做一個全面的梳理，為證據(jù)共通原則在我國理論研究與實(shí)踐普及貢獻(xiàn)一份綿薄之力。

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