□范 圍（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 勞動經(jīng)濟學院，北京 100070）

頂崗實習是職業(yè)教育培養(yǎng)的重要模式，我國每年僅中等職業(yè)學校學生到企業(yè)中進行頂崗實習的約有800 萬左右。[1]然而，由于法律規(guī)范不完善、管理無序、當事人之間權義不清，導致我國頂崗實習學生權益保障的現(xiàn)狀堪憂，2010年10 月，兩岸三地20 所高校的60 多名師生在富士康的大陸工廠經(jīng)過2 個多月的調(diào)研后，公布了《富士康調(diào)研總報告》，報告開篇即為“以‘實習’之名，濫用學生勞動力”，其揭示“在富士康的深圳、昆山、太原、武漢、上海廠區(qū)，均存在大量非法使用職業(yè)技術學校學生工的情況。在某些車間，學生工使用率竟高達50%?！盵2]甚至作為定作方的某些跨國企業(yè)也迫于重重壓力，不得不對代工企業(yè)使用實習學生設定諸多限制。2013年2月，惠普公司就使用實習學生的問題，對其在中國的代工工廠強制設定了新的限制性標準，其規(guī)定代工工廠的實習學生必須完成基本的學習任務；必須自愿勞動，經(jīng)合理的期限提前通知后，實習學生可自由離職，而不受負面影響；有權運用內(nèi)部投訴機制，而不受苛責。[3]盡管導致我國學生頂崗實習過程中權益易受侵害，且救濟不暢的原因是多方面的，但是法律制度對于頂崗實習學生法律身份界定的不準確是其根本原因。本文將根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)范以及頂崗實習的本質(zhì)，重新界定頂崗實習學生的法律身份，并明確其相應的權益保障路徑。

一、頂崗實習的概念及特點

頂崗實習主要是指實習生頂替崗位職員，在崗位上參加勞動，掌握該崗位的操作技能。[4]其乃實習之一種形態(tài)，然而，我國法律對實習未作規(guī)定。從文義解釋來看，實習應指實踐、學習，其中學習是目的，實踐則是手段和形式，從而與純粹課堂的書本講授、理論教學相區(qū)別。然而實踐中，實習的含義甚為廣泛，幾乎大中專院校學生的任何校內(nèi)外的勞動均可納入實習范疇。有學者根據(jù)實習之目的將其分為以下三類：1、勤工助學型實習，即以勤工儉學為目的，所從事的工作與學生的專業(yè)結(jié)合不慎緊密，并且與學校教學沒有聯(lián)系，具有松散性和隨意性的特點；2、教學型實習，即一般是指根據(jù)教學需要由學校組織或者由學生自己聯(lián)系但獲得學校許可的實習，其目的是為了完成教學計劃和專業(yè)培養(yǎng)目標；3、就業(yè)型實習，即高等院校學生為了畢業(yè)就業(yè)，在畢業(yè)學年中，應用人單位的請求，在用人單位從事實習工作，其主要目的是用人單位考察實習生，從而決定是否接受實習生就業(yè)。[5]

教育部、財政部制定的《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱學生實習，主要是指中等職業(yè)學校按照專業(yè)培養(yǎng)目標要求和教學計劃的安排，組織在校學生到企業(yè)等用人單位進行的教學實習和頂崗實習，是中等職業(yè)學校專業(yè)教學的重要內(nèi)容。中等職業(yè)學校三年級學生要到生產(chǎn)服務一線參加頂崗實習?！被谏鲜鲆?guī)定，從規(guī)范解釋來看，頂崗實習應具有以下特點：

1、專業(yè)性，即實習是基于專業(yè)培養(yǎng)目標要求和教學計劃的安排而進行的，且所從事的實習工作也應與專業(yè)具有對應性和相關性。

2、實踐性，即實習的核心是在實際操作中學習，因此，實習學生離開教室，到企業(yè)等實際的崗位上學習。

3、三方性，即實習必須涉及到學校、企業(yè)等實習單位、學生三方，三方根據(jù)法律規(guī)定及實習協(xié)議約定享有權利、承擔義務。

4、組織性，即一方面，實習必須是由學校組織，整體上是學生集體參與的活動，從而與學生零散、自主參與的實踐活動區(qū)別；另一方面，學校和實習單位對實習學生及實習活動負有組織、管理義務，實習學生被編入相應的組織體系，學校會安排輔導員和指導老師，而實習單位會將學生安排到具體的工作崗位，并且指定相應的員工作為指導老師。

5、穩(wěn)定性，即學生實習會持續(xù)一段時間，較為穩(wěn)定和固定。2005年國務院《關于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》規(guī)定：“中等職業(yè)學校在校學生最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實習”。2006年教育部《關于全面提高高等職業(yè)教育教學質(zhì)量的若干意見》（教高［2006］16號）指出，高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習。

綜上，頂崗實習與非頂崗實習的區(qū)別在于：1、頂崗實習的主體以中等、高等職業(yè)院校的學生為主；2、頂崗實習學生對企業(yè)等實習單位的人身從屬更為明顯，若拋開他們的學生身份，則與實習單位的員工毫無二致；3、頂崗實習必定為學校組織安排的，通常有更強的組織性和穩(wěn)定性，而非頂崗實習多數(shù)為學生自主聯(lián)系，缺乏組織性，較為松散、靈活；4、頂崗實習的專業(yè)性更強，而非頂崗實習中，實習工作與專業(yè)缺乏緊密聯(lián)系，甚至毫無關系。

二、頂崗實習學生法律身份的重新界定

職校頂崗實習學生的身份具有一定的兼容。一方面，“實習學生要接受企業(yè)的指令和管理，遵守企業(yè)依法制定的勞動規(guī)則，遵循企業(yè)的勞動規(guī)律和紀律，嚴格按照企業(yè)的生產(chǎn)性勞動規(guī)范和要求進行勞動。實習學生所從事的企業(yè)崗位工作內(nèi)容和提供的勞動力是經(jīng)濟活動的組成部分”。另一方面，“實習學生尚處在實踐學習階段，就其實習目的和過程來看，是為了在生產(chǎn)實踐中學習專業(yè)技能，并且是在指導教師的指導下完成生產(chǎn)性勞動，實習學生享有的權利和承擔的義務不應該與企業(yè)普通勞動者權利義務完全一致?！盵6]因此，關于頂崗實習學生的法律地位，學界存有爭議，具體包括以下三種觀點：

1、學生說?！霸谛Ｉ鷧⒓訉嵙暿菫榱朔e累實踐經(jīng)驗，不是以實習勞動作為自己謀生的基本手段”，“對于用人單位而言，實習生與單位的正式員工有著本質(zhì)的區(qū)別，實習生不可能在實習單位受到和正式員工一樣的待遇，用人單位為他們提供一個參加實踐的機會，沒有為實習生付出的勞動支付勞動報酬的意思。在校實習生在實習期間雖然得服從實習單位的實習管理，但是對實習單位并不具有依附性，反倒在身份歸屬上仍然依附于供其完成學業(yè)的學校?！盵7]有學者從法技術的角度認為，“學生不能納入勞動關系領域。學生的本職是學生，一旦將學生納入進來之后，會涉及很多問題，如最低工資、最高工時、勞動紀律、社會保險、勞動保護、福利待遇等是否都要適用？如果全套適用之后，他是否還是學生主體的身份呢？這是一個非常復雜的問題，在立法還不能解決這么復雜的問題之前，將學生納入進來是不合適的?！盵8]縱觀我國現(xiàn)行的立法、司法及學界論述，此種觀點應為通說。

2、勞動者說?！凹夹g生在理論上雖偏重于養(yǎng)成與訓練，然而在另一方面，這些技術生實際上仍屬在工廠工作之勞工，故依實際勞動者的層面來看，應有其相當之勞動地位?！盵9]

3、準勞動者說。頂崗實習過程中，學生與學校、實習單位具有多方的關系，既是學校教學服務對象，又是實習單位的勞動者，管理關系重合復雜，學生大量進入企業(yè)生產(chǎn)一線，巨大的潛在勞動傷害風險也孕育其中，因此，頂崗實習學生是“準勞動者”，他們的勞動保障問題單靠校企私下情面或某方自覺行為意識解決是不現(xiàn)實的。[10]

上述觀點都有一定的合理性，比較而言，筆者認為，準勞動者說更為合理，其原因在于：

一是無論是“學生說”還是“勞動者說”的觀點，都具有一定的片面性，忽視了頂崗實習“三方”中的一方——學校或企業(yè)等實習單位，沒有準確揭示頂崗實習的本質(zhì)，其結(jié)果將會導致頂崗實習學生權利保障的不完整，因為，無論是將其置于學生的位置，還是勞動者的位置，學校及教育行政主管部門還是勞動行政部門都無法單獨承擔保障他們權益的職責。我國立法、司法實踐以及學界片面的將頂崗實習學生視為學生，從而影響到他們相應的權益保障立法及執(zhí)法，《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》作為中等職校學生實習管理的主要法律依據(jù)，其第一條明確指出根據(jù)《中華人民共和國勞動法》制定該辦法，該辦法中也多處涉及到未成年職工勞動保護、勞動安全衛(wèi)生等相關內(nèi)容，但是，作為最高勞動行政主管部門的人力資源和社會保障部并未參與該辦法的制定，因此，實踐中勞動保障行政部門未將頂崗實習學生納入勞動監(jiān)察的范圍。

二是從頂崗實習的實踐來看，頂崗實習學生兼具“學生”和“勞動者”身份。一方面，頂崗實習是基于專業(yè)培養(yǎng)目標要求和教學計劃的安排，由學校組織的，因此，可以將企業(yè)等實習單位的工作場所視為課堂的延伸；另一方面，頂崗實習學生作為生產(chǎn)的參與者，接受實習單位的指示命令，服從實習單位的監(jiān)管，可能與實習單位的正式員工在工作內(nèi)容的重要性、復雜性以及工作量的輕重等方面存有差異，但是，性質(zhì)及其遵守的規(guī)則是一致的。因此，“準勞動者說”的觀點更加完全的反應了頂崗實習的本質(zhì)，而持有該觀點的學者也強調(diào)，實習學生這一龐大、準勞動者群體的權益保障不是校企私下可以解決的，主管部門一直回避潛在勞動傷害風險的事實也是不可取的。[11]

三是“學生”與“勞動者”兩個身份之間并非完全排斥的，而是可以兼容的。“‘從契約到身份’的回歸是對現(xiàn)代法治核心的概括，而實習生作為一個具有多重身份的自然人，其既具有‘學生’身份又具有‘勞動者’的身份，我們不能因為其與學校之間存在教育管理關系從而否定其成為勞動者的可能，并且主體身份的多元化是現(xiàn)代法制必須面臨的一個問題，這只能通過提高立法技術來識別主體相應的身份，而不能直接的以具有某種身份而拒絕主體成為另一法律的適格主體?！盵12]

四是確認頂崗實習學生的“準勞動者”法律身份，并非等于確認實習學生與企業(yè)等實習單位之間構成勞動法律關系，之所以為“準勞動者”是指他們跟勞動法中的勞動者具有相似性，但畢竟仍是學生，因此，“準勞動者”的法律身份是指確認他們?nèi)砸詫W生身份為主，在法律上給予頂崗實習學生在勞動條件等方面與勞動者同等或相近的權利，具體包括：最低就業(yè)年齡、最低勞動條件（職業(yè)安全衛(wèi)生）、標準工時、勞動報酬等。

三、我國頂崗實習學生權益保障的現(xiàn)狀與問題

頂崗實習最早由1991年國家教委辦公廳《關于印發(fā)＜全國高等院校文科教育改革座談會紀要＞及有關文件的通知》提出，當時為了加強文科人才的社會實踐，通知提出“鼓勵進行頂崗實習，要讓學生接受基層工作的實際鍛煉”。此后，頂崗實習逐漸被限定為針對中等、高等職業(yè)學校學生。2000年，教育部《關于制定中等職業(yè)學校教學計劃的原則意見》（教職成〔2000〕2 號）明確將頂崗實習作為中職專業(yè)課程設置的重要內(nèi)容。2005年國務院頒布了《關于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》（國發(fā)〔2005〕35號），為了落實該決定的精神，教育部頒布了《關于職業(yè)院校試行工學結(jié)合、半工半讀的意見》（教職成[2006]4號），意見指出“要積極推進學生到企業(yè)等用人單位頂崗實習，努力形成以學校為主體，企業(yè)和學校共同教育、管理和訓練學生的教學模式?！薄堵殬I(yè)教育法》第23條規(guī)定：“職業(yè)學校、職業(yè)培訓機構實施職業(yè)教育應當實行產(chǎn)教結(jié)合，為本地區(qū)經(jīng)濟建設服務，與企業(yè)密切聯(lián)系，培養(yǎng)實用人才和熟練勞動者。”2011年3 月14 日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》將“實行工學結(jié)合、校企合作、頂崗實習的職業(yè)教育培養(yǎng)模式”作為“十二五”加快教育改革發(fā)展的重要內(nèi)容。

在政策的大力支持下，頂崗實習受到政府、職業(yè)學校、企業(yè)等實習單位以及學生的多方歡迎。對政府而言，頂崗實習有助于吸引企業(yè)投資辦廠，促進居民就業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展；對學校而言，派學生頂崗實習有助于產(chǎn)教結(jié)合、校企合作，提升學校的就業(yè)率；對企業(yè)而言，大量使用頂崗實習學生可緩解勞動力短缺，降低用工成本，增強用工的靈活性；對學生而言，頂崗實習可以實踐理論知識，提升職業(yè)能力，為將來就業(yè)積累經(jīng)驗。在此影響下，我國近年職業(yè)教育的規(guī)模不斷擴大。2008年，“中等職業(yè)教育的招生是801 萬，高職的招生是將近300萬。中等職業(yè)教育和高等職業(yè)教育的在校生已經(jīng)接近3000 萬，占到了我們國家高中階段教育總體規(guī)模的一半?！盵13]其中每年僅中等職業(yè)學校學生到企業(yè)中進行頂崗實習的約有800萬左右。[14]

然而，我國實踐中職校頂崗實習存在與制度規(guī)定不一致之處，主要有三種類型：第一，只實踐不學習，即學生尚未完成基本的學習，即被送到企業(yè)等實習單位進行頂崗實習。如某職校學生入校學習第6天就被派往電子廠“頂崗實習”。[15]第二，無專業(yè)性，即完全脫離頂崗實習的初衷，實習的崗位和技能跟專業(yè)培養(yǎng)目標和教學計劃毫無關聯(lián)。如據(jù)調(diào)查，在富士康中進行頂崗實習的學生的實習多數(shù)與專業(yè)無關，學生們普遍感覺，所學專業(yè)沒用上。[16]有些學生甚至以“實習”為幌子，被派到酒吧等娛樂場所。[17]第三，無組織性，即部分職校學生的頂崗實習并非學校組織安排的，而是由學生自己聯(lián)系、學校教師私自介紹聯(lián)絡或者中介機構聯(lián)系安排的。[18]這些頂崗實習中的不規(guī)范之處加劇了對實習學生以下三種權益地侵害：第一，獲得勞動報酬的權利。如有的職校學生頂崗實習7 個月，總共領取的報酬僅為1310元；[19]第二，休息權。如據(jù)記者調(diào)查，全國絕大多數(shù)實習學生都被安排加班兩小時，一天工作10 小時，還有超時加班的情況。[20]第三，職業(yè)安全衛(wèi)生的權利和健康權。頂崗實習學生遭受職業(yè)傷害的，無法享受工傷保險待遇，難以及時獲得救濟。

四、我國頂崗實習學生權益保障制度的完善

第一，應該在法律層面嚴格界定實習的含義，堅持實習的專業(yè)性、三方性、穩(wěn)定性、實踐性和組織性的特點，從而與專業(yè)聯(lián)系不緊密、學生自主聯(lián)系的，非學校組織的較為松散、靈活的實踐活動相區(qū)別，避免企業(yè)等實習單位利用“實習”的名義，壓榨實習學生，侵害他們的權益。

第二，應該要在法律上承認實習學生的“準勞動者”身份，進而強化學校和企業(yè)等實習單位二者對實習學生所應負的義務和責任，以及教育行政主管部門和勞動行政主管部門的監(jiān)督保護義務。

第三，在立法的基本價值理念方面，應該要進行適度規(guī)制和管控。因此，對于職校專業(yè)培養(yǎng)目標、教學計劃以及頂崗實習方案應該要向教育行政主管部門備案，教育主管部門可以對其進行審查，確保其目標、方案的可行性和必要性，而企業(yè)等實習單位在與職校建立實習合作關系后，應該就所接受的實習學生的人數(shù)、年齡等信息向勞動行政部門申報備案，備案申請可以作為勞動行政部門實施監(jiān)察的依據(jù)。如美國雇主雇傭?qū)嵙暽鷷r，須向勞動主管機關申請?zhí)貏e許可。該特別許可必須針對每1個實習生特別申請，且通常情況下，只有在該種雇傭不會取代普通雇員，即“不會產(chǎn)生減少全職雇傭機會的潛在可能性”，并且實習生數(shù)量只占全部雇員總數(shù)一小部分的情況下，關于使用實習生的特殊許可才會被批準。[21]

第四，限定企業(yè)等實習單位能夠接受的頂崗實習的學生比例。筆者認為，可以根據(jù)企業(yè)的規(guī)模、行業(yè)等設定不同的比例，這樣既保證職校學生專業(yè)技能培養(yǎng)的需要，也避免過度的頂崗實習破壞勞動力市場的秩序。

第五，嚴格設定頂崗實習學生的勞動基準和條件。一是設立頂崗實習的最低年齡，可參照《勞動法》規(guī)定，對于不滿16 周歲的學生不得進行頂崗實習；二是企業(yè)等實習單位應該向?qū)嵙晫W生支付勞動報酬，并且不得低于相同崗位最低檔工資的一定比例，如“美國《公平勞動標準法案》規(guī)定企業(yè)支付給實習生的最低工資水平為最低工資標準的75%；全日制學生受雇于某些機構，得到的工資不低于最低工資標準的85%；合格的學徒能夠得到不低于普通最低工資標準的工資；[22]三是嚴格限制頂崗實習學生的工作時間，考慮到頂崗實習學生尚需要學習以及多為未成年人，他們的工作時間應該要少于標準工時，并且不得安排加班。

第六，應強化頂崗實習中學生遭受職業(yè)災害侵害的救濟。

一是將損害賠償責任作為頂崗實習協(xié)議的必備條款，學校和企業(yè)等實習單位必須明確約定責任承擔方式及分配方式。

二是應該強制性規(guī)定實習單位為頂崗實習的學生購買責任保險，避免實習學生遭受職業(yè)傷害無法及時獲得救濟。有學者認為，頂崗實習學生人身傷害必須適用工傷保險才能充分有效保障頂崗實習學生的權利。[23]此種觀點具有一定合理性，但從目前我國《工傷保險條例》的規(guī)定及實踐來看，將頂崗實習的學生納入工傷保險存在諸多的困難。一方面，參加工傷保險是以完全的勞動關系為前提，而頂崗實習學生與實習單位之間具有勞動關系的屬性，但并非完全的勞動關系；另一方面，由于頂崗實習期限較短，且實習生的報酬不明確，辦理和繳納工傷保險費的手續(xù)相對復雜。因此，筆者認為通過購買責任保險更為合適。

三是應該明確頂崗實習學生遭受職業(yè)災害的侵害后，學校和企業(yè)等實習單位承擔連帶賠償責任，其中內(nèi)部責任的分配，考慮到頂崗實習發(fā)生在企業(yè)等單位內(nèi)，且頂崗實習學生之于實習單位有如勞動者，應該類推適用《最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ孾2003]20號）關于雇主責任的規(guī)定，企業(yè)等實習單位作為第一責任人，承擔雇主賠償責任，其歸責原則應為無過錯責任；而學校教學活動的組織者，乃第二責任人，僅在其過錯范圍內(nèi)承擔賠償責任。

第七，應該明確將頂崗實習納入到勞動監(jiān)察的范圍，勞動行政部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)等實習單位違反相關義務時，可以予以行政處罰。勞動保障監(jiān)察部門在查處頂崗實習違法案件時，發(fā)現(xiàn)相關學校也存在違法行為，應該通知所屬的教育行政管理部門，經(jīng)核實后，教育行政管理部門也應對該學校及其責任人實施行政處罰。

[注 釋]

①2010年9月6日，河南省教育廳辦公室發(fā)布《關于組織中等職業(yè)學校學生赴富士康科技集團頂崗實習有關事宜的緊急通知》（教電〔2010〕89號）明確提出“富士康科技集團……落戶河南，對我省產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整、擴大就業(yè)將起到積極的促進作用”；“各單位主要領導要親自過問、親自部署、親自落實，分管領導要深入一線具體指導、跟蹤問效?！?/p>

②根據(jù)調(diào)查，在深圳富士康龍華CMMSG 事業(yè)群一個生產(chǎn)車間里的2600 人中，有700—1000 人為暑期學生工。在武漢廠區(qū)的問卷調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)17%的工人為學生工；而在昆山廠區(qū)，據(jù)廠區(qū)外中介所述，暑假期間進廠打工的學生實習工為1 萬人，而整個廠區(qū)的員工數(shù)為6 萬人，實習生占了1/6?！皟砂度亍备咝８皇靠嫡{(diào)研組：《富士康調(diào)研總報告》，載新浪網(wǎng)，http：//tech.sina.com.cn/it/2010-10-09/09574726168.shtml，2013年3月1日訪問。

③2002年教育部《學生傷害事故處理辦法》（該辦法已于2010年12 月13 日廢止）以及2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第七條的規(guī)定，我國對學校責任事故采過錯責任原則。由于我國關于頂崗實習學生的法律身份的通說為“學生說”，因此，司法實踐中，法院將學校責任事故中的過錯責任原則移植到頂崗實習學生與實習單位之間，在對學校實行過錯責任的同時，也對實習單位實行過錯責任。參見《廣州新穗巴士有限公司等與唐海波人身損害賠償糾紛上訴案》（(2009)穗中法民一終字第680號）。

[1][14]教育部、財政部、中國保險監(jiān)督管理委員會.關于在中等職業(yè)學校推行學生實習責任保險的通知（教職成[2009]13號）[Z].

[2][16]“兩岸三地”高校富士康調(diào)研組.富士康調(diào)研總報告[EB/OL].新浪網(wǎng)，http：//tech.sina.com.cn/it/2010—10—09/09574726168.shtml，2013—3—2.

[3]Gilles Sabrie，H.P.Directs Its Suppliers in China to Limit Student Labor[J].The New York Times，2013—2—7.

[4]劉一展.從法與利益的視角看高職學生頂崗實習[J].湖北經(jīng)濟學院學報（人文社會科學版），2010，（10）.105.

[5][12]林嘉.勞動合同法條文評注與適用[M].北京：中國人民大學出版社，2007.7.

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[10][11]于靜.論實習學生勞動保障的責任人及相關責任[J].中國勞動關系學院學報，2009，（2）.

[13]中國職業(yè)教育達到歷史最大規(guī)模[EB/OL].人民網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/edu/2008-04/24/content_8040414.htm，2013—3—2.

[15][19]學生入學6天即被派實習7個月收入僅千余元[EB/OL].鳳凰網(wǎng)，http：//finance.ifeng.com/news/macro/20110925/4674024.shtml，2013—3—2.

[17]張學德.昆明藝校8名女生被安排至福州做陪酒女[EB/OL].新浪網(wǎng)，http：//news.sina.com.cn/c/2007—2—28/023512385835.shtml，2013—3—2.

[18]盧國偉、常佰軍.大學生實習打工受傷遭遇維權尷尬[J].西北職教，2010，（9）.

[20]史傳統(tǒng).大學生帶薪實習應注重權益保障[J].教育旬刊，2011，7（中）.

[21][22]林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社，2007.37—42.