孟 然

(重慶市永川區(qū)煙草專賣局，重慶 402160)

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，行政許可不得轉(zhuǎn)讓，法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的除外。煙草專賣法律法規(guī)進(jìn)一步明確了煙草專賣許可證不可轉(zhuǎn)讓。另一方面，因?yàn)闊煵輰Ｙu許可中包含的收益權(quán)，許可證的轉(zhuǎn)讓行為成為近年來(lái)備受關(guān)注的熱點(diǎn)之一。

一、煙草專賣零售許可證的不可轉(zhuǎn)讓性

《行政許可法》起草之初，“是否準(zhǔn)予行政許可轉(zhuǎn)讓”曾引起廣泛討論。作為法律明確規(guī)定不可轉(zhuǎn)讓的一種行政許可，煙草專賣零售許可證因?yàn)榘滦拓?cái)產(chǎn)權(quán)益，使得轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象較為多見(jiàn)，部分群眾和學(xué)者也對(duì)其不可轉(zhuǎn)讓性提出質(zhì)疑。

(一)行政許可轉(zhuǎn)讓的一般涵義

轉(zhuǎn)讓是指把自己所有的財(cái)產(chǎn)、利益或者權(quán)利讓與他人。行政許可轉(zhuǎn)讓，就是被許可人將自己合法取得的行政許可轉(zhuǎn)讓與他人的行為，轉(zhuǎn)讓方式包括繼承、出售、交換、贈(zèng)與等，可見(jiàn)行政許可轉(zhuǎn)讓是平等主體之間轉(zhuǎn)讓依法取得的許可權(quán)利的行為。行政許可的轉(zhuǎn)讓在一般情況下是被法律嚴(yán)格禁止的，在少數(shù)法律規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的領(lǐng)域，規(guī)定也難稱完善。而就行政許可轉(zhuǎn)讓所涉及的主體及法律關(guān)系來(lái)看，行政許可的轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是平等主體間的權(quán)利轉(zhuǎn)移問(wèn)題，應(yīng)該受到法律的慎重對(duì)待與嚴(yán)格規(guī)范。

(二)行政許可禁止轉(zhuǎn)讓之成因

行政許可制度的意義在于保障經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。結(jié)合我國(guó)的實(shí)踐，行政許可的功能可大體概括為3個(gè)方面:防止危險(xiǎn)、合理配置資源、提供公信力證明。正是這三項(xiàng)重要功能決定了行政許可“一般禁止轉(zhuǎn)讓”的原則。

1.行政許可轉(zhuǎn)讓不利于防止危險(xiǎn)

防止危險(xiǎn)是我國(guó)行政許可制度的首要功能，某些行為具有潛在危險(xiǎn)性，但又對(duì)社會(huì)或個(gè)人在某種程度或某些方面有益，政府通過(guò)行政許可，規(guī)定只有符合條件的人才具有從事存在潛在危險(xiǎn)的行為的資格，這樣既可以防止危險(xiǎn)的發(fā)生，又能保證社會(huì)、個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)。若允許行政許可自由轉(zhuǎn)讓，受讓人“是否符合防止危險(xiǎn)的特定條件”就往往成為不可控因素。

2.行政許可轉(zhuǎn)讓干擾政府對(duì)資源的配置

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)在資源優(yōu)化配置過(guò)程中起基礎(chǔ)性作用，但又存在著自身難以克服的缺陷。在公共物品的配置、有限資源的合理分配利用等方面，完全靠市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)，可能會(huì)造成資源配置的嚴(yán)重不公。這樣便為政府通過(guò)行政許可介入市場(chǎng)提供了必要性和可能性，需要政府通過(guò)行政許可體現(xiàn)社會(huì)的公平正義，使資源配置的結(jié)果實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益的最大化。而行政許可的自由轉(zhuǎn)讓卻帶有濃厚的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)色彩，容易使行政許可失去彌補(bǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)缺陷的本來(lái)功能。

3.行政許可轉(zhuǎn)讓影響公信力證明效力

大多數(shù)情況下，人們可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)獲得市場(chǎng)中的商品、服務(wù)及市場(chǎng)環(huán)境的信息。但有些情況下，由于信息流通成本過(guò)高或地位不均衡等原因，公眾難以獲取有效的信息。這時(shí)政府就可以通過(guò)行政許可來(lái)對(duì)某些信息做出證明，通過(guò)政府的權(quán)威性來(lái)減少“信息壁壘”，提高市場(chǎng)交易速度，矯正市場(chǎng)交易失真狀態(tài)，這時(shí)行政許可就具有向公眾提供信息的功能。而行政許可的轉(zhuǎn)讓會(huì)造成政府所證明信息主體的變動(dòng)，嚴(yán)重影響了公信力證明的效力。

(三)行政許可準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓之條件

盡管行政許可具有不得轉(zhuǎn)讓的一般原則，仍有部分法律做出了特殊規(guī)定，對(duì)海域使用許可、土地使用許可、探礦權(quán)、采礦權(quán)許可、收費(fèi)公路收費(fèi)許可，以及森林、林木、林地使用許可等特定的行政許可做出了特殊規(guī)定，規(guī)定其在法定條件和程序下可以轉(zhuǎn)讓。綜合分析上述許可種類，可以發(fā)現(xiàn)具備轉(zhuǎn)讓條件的行政許可具備以下特點(diǎn):

1.行政許可所承載的“物”需具備產(chǎn)權(quán)屬性

產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)主體對(duì)資源所能行使的權(quán)利，它以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為基礎(chǔ)，是由此派生的占有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、處置權(quán)等權(quán)利組成的權(quán)利集合，具有可分性、價(jià)值性和可轉(zhuǎn)讓性。行政許可作為“經(jīng)濟(jì)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，其具有的產(chǎn)權(quán)屬性使行政許可的轉(zhuǎn)讓有可能實(shí)現(xiàn)。

2.行政許可的事項(xiàng)與被許可人的主體資格可以分離

行政許可是行政行為的一種具體方式，根據(jù)行政許可的對(duì)象分為“對(duì)人的行政許可”、“對(duì)物的行政許可”和“混合許可”。“對(duì)人的許可”主要著眼于被許可者的經(jīng)歷、能力、性格等人本身的素質(zhì)，顯然是禁止轉(zhuǎn)讓的，如汽車駕駛執(zhí)照、律師執(zhí)業(yè)許可等;而“對(duì)物的許可”則主要著眼于物質(zhì)設(shè)施等，在與人的主體資格相分離的條件下可以成為轉(zhuǎn)讓或者繼承的對(duì)象。

3.行政許可以支付一定價(jià)款等有償方式取得

行政許可事項(xiàng)的有償使用是許可轉(zhuǎn)讓關(guān)系形成的前提，行政許可轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)屬于商品市場(chǎng)，市場(chǎng)條件下權(quán)利的交換必然產(chǎn)生價(jià)值，是行政許可價(jià)值實(shí)現(xiàn)的一種。若行政許可的取得無(wú)需支付對(duì)價(jià)，則從其轉(zhuǎn)讓中獲利也具有不正當(dāng)性。

(四)煙草專賣零售許可證不具備轉(zhuǎn)讓的條件

綜合上述對(duì)行政許可轉(zhuǎn)讓禁止成因與準(zhǔn)予條件的分析，對(duì)照煙草專賣零售許可證的具體特點(diǎn)，不難得到煙草專賣零售許可證具備不可轉(zhuǎn)讓性的結(jié)論。

1.煙草專賣零售許可證的本質(zhì)決定其不可轉(zhuǎn)讓

煙草專賣零售許可的性質(zhì)屬于特許，煙草制品零售業(yè)務(wù)對(duì)一般人是禁止性的行為，專賣許可制度根據(jù)國(guó)家和公眾利益，對(duì)特定人解除禁令，給予例外的許可。可見(jiàn)，煙草專賣零售許可本質(zhì)上是對(duì)特定對(duì)象的“解禁”行為，在通常情況下是禁止轉(zhuǎn)讓的。

2.煙草專賣零售許可證的功能決定其不可轉(zhuǎn)讓

煙草制品的特殊性使煙草行業(yè)成為事關(guān)公共利益的行業(yè)，必須由具有公信力的、能為政府和社會(huì)公眾所嚴(yán)格監(jiān)控的企業(yè)專營(yíng)，煙草專賣零售許可制度即在此背景下發(fā)揮危險(xiǎn)排除、資源配置、公信力證明等作用。尤其是在資源配置方面，煙草專賣零售許可制度采取以“間距”作為衡量的較為特殊的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對(duì)某些特殊人群采用較為寬松的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，以充分發(fā)揮社會(huì)效應(yīng)。上述功能的發(fā)揮都以“不可轉(zhuǎn)讓”為前提。

3.煙草專賣零售許可證與準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓條件不符

首先，煙草專賣零售許可證不具備“產(chǎn)權(quán)”屬性，它只是一種獲準(zhǔn)以某種活動(dòng)獲得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，并非建立在對(duì)某種物的占有或使用上，不具備實(shí)體化、可處置的特性;其次，煙草專賣零售許可與被許可人的主體特質(zhì)難以完全分離，許可證審批過(guò)程中，煙草專賣管理機(jī)構(gòu)要全面審查申請(qǐng)人的身體狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等，這使得最終頒發(fā)的許可與被許可人主體難以完全分離，更有部分針對(duì)烈屬、殘疾人等特殊群體發(fā)放的許可證，與被許可人的主體資格緊密相聯(lián);再次，煙草專賣零售許可證具有資源配置功能，而且其配置的資源具有特殊性，以一個(gè)特定區(qū)域內(nèi)消費(fèi)者的消費(fèi)能力為基礎(chǔ)，許可制度的目的就是合理配置這種消費(fèi)能力所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的流向，具有很強(qiáng)的宏觀調(diào)控色彩，不允許私下流轉(zhuǎn);最后，因?yàn)闊煵輰Ｙu零售許可證的取得不需要申請(qǐng)人支付任何對(duì)價(jià)，被許可人轉(zhuǎn)讓許可證獲利的行為也就不存在合理的依據(jù)。

二、煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓問(wèn)題的現(xiàn)狀及問(wèn)題

在煙草專賣零售許可證的后續(xù)監(jiān)管中，常見(jiàn)因許可證轉(zhuǎn)讓、出租等造成的“人證不符”現(xiàn)象，筆者認(rèn)為:對(duì)于一般的轉(zhuǎn)讓、出借、出租等行為，現(xiàn)行的處理方法是合法、合理的。但對(duì)于家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓行為，以及法人以變更法定代表人形式進(jìn)行的變相轉(zhuǎn)讓行為，在其處理程序上存在一定瑕疵。

(一)煙草專賣零售許可證的一般轉(zhuǎn)讓行為

1.一般轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)狀

一般情況下，煙草專賣零售許可證的轉(zhuǎn)讓分為買賣、出租、出借3種方式。實(shí)踐中買賣或出租許可證的行為往往不是獨(dú)立存在的，而是伴隨著持證人經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、業(yè)務(wù)的出賣或出租，由買受人或承租人繼續(xù)使用原許可證從事卷煙零售業(yè)務(wù)，這兩類行為一般通過(guò)日常檢查中的“人證不符”現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)。與買賣、出租不同，許可證的出借常伴隨著實(shí)際經(jīng)營(yíng)地址的變化，可通過(guò)“證址不符”現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)并處置。

2.一般轉(zhuǎn)讓行為的處理

違法轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證的行為會(huì)擾亂卷煙零售市場(chǎng)秩序、影響市場(chǎng)安全、破壞市場(chǎng)監(jiān)管。根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》等法律法規(guī)，對(duì)于非法轉(zhuǎn)讓許可證的，可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)，進(jìn)行整頓，直至取消其從業(yè)資格，對(duì)于受讓他人許可證從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的，以無(wú)證經(jīng)營(yíng)處理。

(二)家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題

1.家庭成員之間轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)狀

根據(jù)法律規(guī)定與我國(guó)國(guó)情，家庭成員一般包括配偶與直系血親。實(shí)踐中，家庭成員之間轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證的行為可大體分為兩類:第一類是申請(qǐng)人獲得許可后，本人并未從事煙草制品零售業(yè)務(wù)，而是由其家庭成員實(shí)際經(jīng)營(yíng);第二類是夫妻中的一人獲得許可后，由于婚姻關(guān)系結(jié)束，經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)的場(chǎng)所、設(shè)施等財(cái)產(chǎn)分割給了非許可證登記人的一方，非登記人繼續(xù)以原許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)。

2.家庭成員之間轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)行處理方式及問(wèn)題

對(duì)于第一類實(shí)際轉(zhuǎn)讓行為，實(shí)踐中大多采取默許的態(tài)度，一般不認(rèn)為是轉(zhuǎn)讓行為，不做處理，在持證人死亡或失去民事行為能力的情況下，則要求實(shí)際經(jīng)營(yíng)人重新申領(lǐng)許可證;對(duì)于第二類轉(zhuǎn)讓行為，要求注銷原證，由實(shí)際經(jīng)營(yíng)人重新申領(lǐng)。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的處理方法雖然合法，但并非完全合理。首先，對(duì)于一般情況下的家庭成員之間“你申請(qǐng)，我經(jīng)營(yíng)”的實(shí)際轉(zhuǎn)讓行為，從嚴(yán)格規(guī)范、有力管理的角度考慮，不作任何處理的態(tài)度稍顯不妥;其次，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，授予某個(gè)家庭成員的行政許可，實(shí)踐中基本等同于對(duì)整個(gè)家庭從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的許可，參照行政法上的“信賴?yán)嬖瓌t”，在許可證后續(xù)監(jiān)管中應(yīng)將此項(xiàng)許可作為該家庭的一項(xiàng)特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)利予以保護(hù)，因此對(duì)于原持證人死亡或失去民事行為能力、夫妻離婚致使實(shí)際經(jīng)營(yíng)人變更兩種情形，“重新申領(lǐng)”的處理方式顯得繁復(fù);最后，從法律語(yǔ)言的嚴(yán)謹(jǐn)性考慮，既然是“重新申領(lǐng)”，就應(yīng)遵循各項(xiàng)申請(qǐng)條件，而現(xiàn)行規(guī)章又規(guī)定“家庭成員之間持證人相互變化，但經(jīng)營(yíng)地址未發(fā)生變更的，重新申領(lǐng)許可證時(shí)的間距標(biāo)準(zhǔn)不作限制”，這種處理方式有失嚴(yán)謹(jǐn)。

(三)因法定代表人變更產(chǎn)生的變相轉(zhuǎn)讓行為

1.變相轉(zhuǎn)讓許可證行為的現(xiàn)狀

實(shí)踐中，有部分以法人身份獲得煙草專賣零售許可的經(jīng)營(yíng)者可能由于經(jīng)營(yíng)管理出現(xiàn)問(wèn)題而退出市場(chǎng)，以“變更企業(yè)法定代表人”的形式將企業(yè)轉(zhuǎn)讓或出租給其他經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致煙草制品零售業(yè)務(wù)實(shí)際經(jīng)營(yíng)人發(fā)生變更。筆者認(rèn)為，這種“變更企業(yè)法定代表人”的行為實(shí)際是一種變相轉(zhuǎn)讓許可證的行為。

2.變相轉(zhuǎn)讓許可證行為的處理方式及問(wèn)題

根據(jù)煙草專賣法律法規(guī)，經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)的法人變更法定代表人的，除非企業(yè)類型發(fā)生變更，否則按照特定程序到當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu管理機(jī)構(gòu)對(duì)原許可證登記內(nèi)容進(jìn)行變更即可，對(duì)于變更登記的條件，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章并沒(méi)有詳細(xì)、嚴(yán)格的規(guī)定。這往往意味著接手原許可證的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入煙草專賣零售市場(chǎng)的門檻比最初申請(qǐng)人更低，而主管部門的監(jiān)管力度也相應(yīng)受到影響。考慮到家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓尚需重新申領(lǐng)許可證，法定代表人更換后僅需簡(jiǎn)單的變更登記有過(guò)簡(jiǎn)之嫌。

三、規(guī)范處理煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓行為的建議

(一)在市場(chǎng)監(jiān)管中加強(qiáng)對(duì)實(shí)際轉(zhuǎn)讓行為的關(guān)注

許可證轉(zhuǎn)讓行為通常較為隱蔽，家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓更是往往披上“合法化”的外衣，要進(jìn)一步規(guī)范煙草專賣零售許可證的后續(xù)管理，在市場(chǎng)監(jiān)管中加強(qiáng)對(duì)持證人與實(shí)際經(jīng)營(yíng)人的對(duì)照檢查就成為必要。這就要求專賣稽查人員在巡查中跳出“看看真假，對(duì)對(duì)編碼”的圈子，擴(kuò)大檢查范圍，細(xì)化檢查事項(xiàng)，煙草專賣管理機(jī)構(gòu)也應(yīng)建立相應(yīng)的制度保障檢查的實(shí)效性。同時(shí)，與零售戶、實(shí)際經(jīng)營(yíng)人應(yīng)加強(qiáng)溝通，既可避免抵觸情緒與執(zhí)法矛盾的產(chǎn)生，也可在一定程度上預(yù)防非法轉(zhuǎn)讓的發(fā)生。

(二)對(duì)家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓做變更登記

對(duì)于家庭成員之間的實(shí)際轉(zhuǎn)讓行為，不論是持證人死亡或失去民事行為能力的，或是實(shí)際經(jīng)營(yíng)人與持證人不符的，只要實(shí)際經(jīng)營(yíng)人與持證人屬于家庭成員關(guān)系，理論上都可以進(jìn)行變更登記。對(duì)于婚姻關(guān)系結(jié)束后，持證人的卷煙經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)劃歸其原配偶的，只要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所未變，仍可做變更登記處理。這樣既能在一定程度上簡(jiǎn)化程序，又可規(guī)避“重新申領(lǐng)是否應(yīng)符合間距限制”的爭(zhēng)論，同時(shí)在最大限度上保護(hù)了家庭對(duì)于煙草專賣管理機(jī)構(gòu)的信賴?yán)?，有利于煙草行業(yè)服務(wù)形象的塑造。

(三)對(duì)法定代表人變更后的法人區(qū)別對(duì)待

法人的法定代表人變化，往往是伴隨著企業(yè)的繼承或股權(quán)變動(dòng)、轉(zhuǎn)讓等所有權(quán)變化事項(xiàng)發(fā)生，考慮到繼承與轉(zhuǎn)讓有較大不同，煙草專賣零售許可證的變相轉(zhuǎn)讓也應(yīng)區(qū)別對(duì)待:對(duì)于法人基于繼承關(guān)系變更法定代表人的，其性質(zhì)類似于家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓，以變更登記方式便可處理;對(duì)于基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓等買賣關(guān)系的法定代表人變更，實(shí)質(zhì)屬于經(jīng)營(yíng)主體的變化，以重新申領(lǐng)作為處理方式更加妥當(dāng)。

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