楊薇薇

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

《海事訴訟特別程序法》在第16條、第18條及第73條至第78條對海事請求人和被請求人提供擔(dān)保的類別、方式、程序和救濟措施等設(shè)定了具體規(guī)則，在《民事訴訟法》的保全擔(dān)保制度體系之下形成了較為完善的海事請求保全擔(dān)保制度，對主體行為具有重要的規(guī)范和指引意義。然而，除卻法律漏洞等技術(shù)層面的爭議之外，尤需檢討的是:以正當(dāng)性為視角進行觀察，我國海事請求保全擔(dān)保規(guī)則在合法性和合理性上究竟存在何種問題，應(yīng)當(dāng)做出何種調(diào)整，使其更加符合正當(dāng)性的要求?

一、正當(dāng)性的基本含義及正當(dāng)程序

(一) 正當(dāng)性的基本含義

對于正當(dāng)性(legitimacy)，學(xué)界的理解各有不同。有人認(rèn)為“正當(dāng)性就是指是否合法”［1］。有人從詞源上分析認(rèn)為，“正當(dāng)”原本是對個人道德行為端正的表述，后來引申為“合理合法”［2］。有人還認(rèn)為:“正當(dāng)性就是正確性。這里的正確有兩層意思。一是結(jié)果的正確，另一則是實現(xiàn)結(jié)果的過程本身所具有的正確性?！保?］

綜合以上幾種觀點，筆者對本文所欲探討的正當(dāng)性作如下規(guī)定:正當(dāng)性是對于法律正當(dāng)?shù)臉?biāo)簽性描述，是指法律的合法性與合理性的統(tǒng)一。如果說法律正當(dāng)是對法律的一種價值判斷的話，正當(dāng)性則是該價值判斷的結(jié)果，是主觀世界對法律規(guī)范的特征認(rèn)識。換言之，正當(dāng)性具備主觀與客觀的統(tǒng)一性。從主觀而言，正當(dāng)性是主體對于法律的認(rèn)可;從客觀而言，正當(dāng)性的判斷和認(rèn)可以特定的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)或參照，不是毫無規(guī)則的隨意認(rèn)可和判斷。

實踐中，在討論法律的正當(dāng)性時，人們往往更多地關(guān)注合法性，常通過簡單的邏輯三段論證明正當(dāng)性。但人們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，此種“合法性”證明之下的所謂“正當(dāng)”的法律本身卻并不合理。不合理就意味著法律所欲追求的價值與人們的普遍認(rèn)知不一致。故此，法律是否具備正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以一些更高的理念作為標(biāo)準(zhǔn)，通過邏輯的、客觀的方法論證其合法性與合理性，這些更高的理念就是正當(dāng)性。

(二) 正當(dāng)性語境之下的正當(dāng)程序

在海事請求保全制度體系之下，正當(dāng)性問題直接指向正當(dāng)程序問題。正當(dāng)程序(due process)是源于西方的法律理念，人們一般以古羅馬的自然正義(natural justice)作為其古典表述的對應(yīng)詞［4］。這一理念至今尚未以法律形式明確其定義。一般地，正當(dāng)程序分為程序性正當(dāng)程序(procedural due process)與實體性正當(dāng)程序(substantive due process)兩種，學(xué)界認(rèn)為其大致包含以下要素:程序的合法性、程序的平等性、過程的公開性、決策的自治性與結(jié)果的合理性［5］。鄭成良先生與楊云彪先生就明確指出，程序性正當(dāng)程序有兩種情況，“一是法律的頒布本身違反正當(dāng)程序(注意與實質(zhì)性正當(dāng)程序的區(qū)分，后者關(guān)涉立法理由)，比如語意含混的無法作明確解釋的法律。當(dāng)然，此類情況出現(xiàn)的幾率極小。另一種比較常見的情況涉及公共權(quán)力的運行方式，是程序性正當(dāng)程序主要指向”。實質(zhì)性正當(dāng)程序“主要限制立法部門，其意義是一項不合理的法律即使正當(dāng)?shù)赝ㄟ^了并且真正地實施了，也是違憲的”［6］。

筆者認(rèn)為，就程序法而言，其正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)包含兩個層面:一是程序法本身的正當(dāng)性;二是程序運行過程的正當(dāng)性。前者系以正當(dāng)性要求考量立法正義，后者則以正當(dāng)性要求考量司法正義。程序法本身的正當(dāng)性實際上包含了鄭成良先生所講的程序性正當(dāng)程序的第一種情形和實質(zhì)性正當(dāng)程序。當(dāng)然，程序運行過程的正當(dāng)性問題更不待言。故此，從立法與程序運行的視角對正當(dāng)程序進行分類，顯然更能清晰準(zhǔn)確地考察海事請求保全程序制度的正當(dāng)性。

二、海事請求保全程序制度的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

法律制度是社會權(quán)利分配的基本規(guī)范，也是權(quán)利濫用的基本矯正規(guī)范。無論是分配的正義還是矯正的正義，均以制度本身符合理性、為人們所認(rèn)可和接受為前提，亦即制度的正當(dāng)性是正義的內(nèi)在基礎(chǔ)和實質(zhì)前提。程序法的正當(dāng)性既然包括程序法本身的正當(dāng)性和程序運行過程的正當(dāng)性，筆者認(rèn)為，海事請求保全程序制度的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)可從立法和程序運行過程兩個方面作出如下規(guī)定:

(一) 在立法上的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

海事請求保全程序作為法律制度，其自身的正當(dāng)性是保證每一個海事請求保全案件裁判正當(dāng)性的前提，因此，其制定過程、法律條文的設(shè)計、立法模式的選擇等均有必要進行正當(dāng)性研究，通過正當(dāng)性判斷來發(fā)現(xiàn)可能存在的問題，并作出符合正當(dāng)性要求的修改。

筆者認(rèn)為，海事請求保全程序在立法上的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包含以下5 個方面:

一是在民事訴訟程序體系內(nèi)，海事請求保全程序與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性。海事請求保全程序應(yīng)當(dāng)保證與民事訴訟制度之間相互協(xié)調(diào)，保證國家民事司法體系的基本治理依據(jù)的整體性，從而順利獲得其他法律以及法院司法過程的認(rèn)可，保證海事請求保全程序的正當(dāng)性。

二是海事請求保全程序與其他相關(guān)程序制度之間具備充分的相洽性。海事請求保全程序是一種訴訟保障措施，因此，必須與其所保障的訴訟程序制度相互協(xié)調(diào)，以保證其正當(dāng)性。這包括:海事強制令、訴前財產(chǎn)保全制度與起訴制度相協(xié)調(diào)，與案件管轄制度相協(xié)調(diào);海事強制令、訴中財產(chǎn)保全與審判程序、妨礙訴訟行為的強制措施、執(zhí)行程序、先予執(zhí)行等程序相協(xié)調(diào);海事請求保全程序與海事?lián)?、具體海事案件的特別審理程序等程序相協(xié)調(diào)。

三是海事請求保全程序的一般規(guī)則與具體規(guī)則之間具備充分的相洽性，并具有維持海事請求保全申請、裁判、執(zhí)行與救濟的合法性與合理性統(tǒng)一的功能。一般規(guī)則是具體規(guī)則的基礎(chǔ)，其中既存在船舶扣押、船載貨物扣押需要遵循的基本原則，如保障原則、及時性原則、必要性原則等，也存在其需要執(zhí)行的基本制度，如申請啟動制度、擔(dān)保制度、異議制度、復(fù)議制度、賠償制度等等。這些原則和制度構(gòu)成扣押、拍賣船舶與船載貨物的基礎(chǔ)，其間的相洽性是海事請求保全程序本身內(nèi)部協(xié)調(diào)的體現(xiàn)。

四是海事請求保全程序法條本身應(yīng)具有合理性與可操作性。一個理想的法條應(yīng)當(dāng)至少滿足以下條件:法條之間的協(xié)調(diào)性、法條語言的可理解性與非歧義性、法條內(nèi)容合乎社會道德與普遍認(rèn)知、法條規(guī)定的行為與程序便于操作。上述條件共同勾勒了一條完美法條的最少特征，也同時勾勒了其正當(dāng)性臉譜。

五是海事請求保全當(dāng)事人權(quán)利與海事法院權(quán)力的制約具有合理性、合法性與平等性。海事請求保全涉及海事請求人、被請求人或利害關(guān)系人的權(quán)利，也涉及海事法院對上述主體權(quán)利的保護或限制，因而需要立法對其進行正當(dāng)性限制。

海事請求保全程序只有滿足上述正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，方能認(rèn)為其在立法上達到了正當(dāng)性的最低要求。

(二) 在程序運行過程中的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

海事請求保全立法制度的正當(dāng)性決定了海事請求保全程序的基本路向、方式與內(nèi)容，也決定了海事請求保全程序正當(dāng)?shù)某潭?。但即使立法制度正?dāng)，如果程序運行不正當(dāng)，最終也無法保障個案裁判的正當(dāng)性，傷及立法所欲追求的公平正義之精神。筆者認(rèn)為，海事請求保全程序在運行過程中是否正當(dāng)，可以從以下3 個方面加以判斷:一是司法程序的正當(dāng)。即海事法院應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序受理海事請求保全申請、作出海事請求保全裁定并依法執(zhí)行，充分保障被請求人的復(fù)議權(quán)和利害關(guān)系人的異議權(quán)，保證在裁定錯誤或申請錯誤時被請求人得依法獲得救濟，保證自由裁量權(quán)行使的合理性。二是司法裁判依據(jù)的正當(dāng)。指裁定所依據(jù)的事實標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)符合正當(dāng)性要求，即有證據(jù)證明海事請求保全申請事項存在且處于緊急狀態(tài)、海事請求保全申請符合法定的裁定保全要求。三是裁判論證的正當(dāng)。裁判理由的準(zhǔn)確闡明，是對裁判公平性和嚴(yán)肅性的公示，是對裁判預(yù)見性的保證，正如凱斯。R.孫斯坦所言:“法律領(lǐng)域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應(yīng)該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具有任意性或不公平性，人們也就無法計劃自己的事情了?！保?］因此，海事請求保全裁定必須說理充分，使當(dāng)事人可以看到作出裁定的法律論證過程，理解法官認(rèn)定事實、適用法律的依據(jù)與結(jié)論發(fā)展的正當(dāng)邏輯。

綜上分析，欲考察海事請求保全程序制度的正當(dāng)性，必先以海事請求保全當(dāng)事人權(quán)利行使和海事法院權(quán)力行使是否符合正當(dāng)性要求(即同時具備合法性與合理性)為導(dǎo)向，結(jié)合立法上及程序運行過程中的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)加以考量。本文所欲探討的海事請求保全擔(dān)保，屬海事請求保全制度中的一項重要規(guī)則，筆者擬就海事請求人提供擔(dān)保和被請求人提供擔(dān)保這兩項制度中的一些具體規(guī)則進行正當(dāng)性證明，尋找其中偏離正當(dāng)性要求的因素并加以修正。

三、海事請求人提供擔(dān)保的正當(dāng)性考察

《海事訴訟特別程序法》第16條規(guī)定:“海事法院受理海事請求保全申請，可以責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。海事請求人不提供的，駁回其申請?！痹摲l依循《民事訴訟法》第92條、第93條之模式，創(chuàng)制了海事請求保全申請的擔(dān)保規(guī)則，但與《民事訴訟法》的規(guī)定稍異其趣。這里需要討論以下兩個問題:

(一) 訴前海事請求保全擔(dān)保的立法正當(dāng)性考察

從《海事訴訟特別程序法》第16條看，最有爭議者乃在于“可以責(zé)令”一語的表述上。“可以責(zé)令”究竟是指海事請求人提供擔(dān)保為啟動保全措施的充分必要條件，還是指海事法院得主動行使自由裁量權(quán)?從法條語義分析，“可以責(zé)令”一語所表達的含義是:既可以責(zé)令提供，也可以不責(zé)令提供。顯然，立法已經(jīng)主動放棄對這一規(guī)則做出確定性規(guī)制，并將其轉(zhuǎn)化為海事法院的一項自由裁量權(quán)。與《民事訴訟法》第92條、第93條對比考察可見，《海事訴訟特別程序法》第16條未明確區(qū)分訴前保全和訴訟中保全，因而可以推知，“可以責(zé)令”這一自由裁量權(quán)均得適用于訴前保全和訴訟中保全，“這一規(guī)定相當(dāng)于《民事訴訟法》關(guān)于訴訟中財產(chǎn)保全方面的規(guī)定，與訴前財產(chǎn)保全申請人‘應(yīng)當(dāng)’提供擔(dān)保相比，放寬了海事請求人提供擔(dān)保的要求”［8］。由此衍生的問題是:在申請訴前海事請求保全措施時，海事請求人可能在不提供擔(dān)保的情況下通過海事法院成功啟動保全措施，此時，訴前海事請求保全的海事請求人是否“真正享有法律規(guī)定的權(quán)利，人民法院無從確定，將來是否會提起訴訟也處于不肯定狀態(tài)”。“法院對利害關(guān)系人缺乏有效拘束力?！保?］故而，如果不強制要求海事請求人對訴前海事請求保全提供擔(dān)保，則可能在出現(xiàn)申請錯誤時無法保證被請求人獲得有效的賠償，給被請求人造成極大不公。

論及于此，似乎可以按照“海事請求保全程序法條本身應(yīng)具有合理性與可操作性”的立法正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)這一規(guī)定失卻正當(dāng)性。

但是，這里尚存在海事請求人與被請求人利益保護的價值衡量問題。有觀點認(rèn)為，如果遵循《民事訴訟法》第93條之精神，把立法上的“可以責(zé)令提供”演化為司法程序中的“應(yīng)當(dāng)提供”，則會“給申請人保全自己的權(quán)益設(shè)置一道障礙。實踐中因此而扣不到船的例子很多，特別是許多國外的債權(quán)人在此種情況下多會選擇諸如英美法系國家扣船而特意不去選擇中國的海事法院”［10］。楊良宜先生亦擔(dān)心要求訴前海事請求保全擔(dān)?！皶樑略妗保恰爸袊L遠之利”［11］。在《海事訴訟特別程序法》框架內(nèi)，情況是否真的如此兩難?筆者認(rèn)為不然。訴前海事請求保全提供反擔(dān)保雖然是被請求人保全自己權(quán)益的一道“障礙”，但這種“障礙”是以對權(quán)利給予平等保護的法律價值為基礎(chǔ)的，如果不設(shè)置這一道“障礙”，當(dāng)申請錯誤時，被請求人的權(quán)利便難以獲得有效的保護。同時，如果不設(shè)置這一規(guī)則，鑒于海事法院在審查海事請求保全時一般很少做實質(zhì)審查，海事請求人可能出于打擊商業(yè)對手等方面的考慮而濫用法律賦予的權(quán)利，對他人財產(chǎn)隨意申請保全，這樣，法律必將淪為海事請求人商業(yè)戰(zhàn)中的工具，其所追求的公平正義便無法實現(xiàn)。故此，要求海事請求人對訴前海事請求保全申請?zhí)峁?dān)保是法律正當(dāng)性的要求，正如有學(xué)者所言:“立法原則上還是傾向于要求海事請求人提供擔(dān)保，以保護被請求人的權(quán)益，使請求人與被請求人的利益得到平衡?！保?2］《海事訴訟特別程序法》第16條關(guān)于海事請求人提供擔(dān)保之規(guī)定，既缺乏合理性與可操作性，也因與《民事訴訟法》第92條、第93條之精神缺乏相洽性，違反了“在民事訴訟程序體系內(nèi)，海事請求保全程序與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性”這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，喪失了規(guī)范本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，《海事訴訟特別程序法》第16條應(yīng)當(dāng)仿照《民事訴訟法》第92條、第93條的內(nèi)容，對訴前和訴訟中的海事請求保全擔(dān)保作出區(qū)分規(guī)定，使其符合法律規(guī)范在立法上的正當(dāng)性要求。

(二) 訴訟中海事請求保全擔(dān)保的正當(dāng)性具體判斷標(biāo)準(zhǔn)

依前述判斷，《海事訴訟特別程序法》第16條在訴前保全擔(dān)保規(guī)則上喪失其正當(dāng)性已自不待言，據(jù)此，筆者僅將“可以責(zé)令”的適用置于訴訟中海事請求保全的語境之下考察其正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第20條規(guī)定:“海事請求人申請海事請求保全錯誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被請求人或者利害關(guān)系人因此所遭受的損失?！笨梢?，設(shè)置反擔(dān)保制度的意義在于確保在錯誤申請的情況下實現(xiàn)被請求人對損失的索賠權(quán)。由此可以推知，法院是否責(zé)令提供反擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)該看是否存在錯誤申請的可能性及可能性的大小。是否存在錯誤申請的可能性及可能性的大小究竟如何界定，法律對此并未涉及，我們也無法全面描述導(dǎo)致錯誤申請發(fā)生的全部因素以及這些因素可能起的作用。但是，至少可以判斷哪些因素對于錯誤申請具有重要的誘導(dǎo)作用，并據(jù)以確定是否需要海事請求人提供保全擔(dān)保以及提供保全擔(dān)保數(shù)額的多少。結(jié)合海事請求保全的特點、案件所處環(huán)節(jié)等，從正當(dāng)性的“合理性”原則出發(fā)，筆者認(rèn)為，以下內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為是否要求海事請求人提供擔(dān)保的正當(dāng)性考量因素:

一是海事請求人所申請的海事請求保全案件的性質(zhì)。案件的性質(zhì)與保全的錯誤之間雖無直接的關(guān)系，但卻具有相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)性。例如在勞動報酬、人身損害賠償?shù)刃再|(zhì)的海事請求保全案件中，被侵害對象較為明確，據(jù)以認(rèn)定事實的證據(jù)較易獲得，發(fā)生保全錯誤的可能性較小;海事請求人多為船員、受傷旅客等弱勢群體，提供擔(dān)保較為困難。在此類案件中，海事法院可以不責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。

二是海事請求人提供的證據(jù)是否充分。如果海事請求人向海事法院提供了據(jù)以提起海事請求保全申請的充分證據(jù)，則發(fā)生保全錯誤的可能性就大為降低，此時要求海事請求人提供擔(dān)保只會增加其負(fù)擔(dān)，對于案件的處理并無益處。

三是被請求人是否自認(rèn)。被請求人自認(rèn)海事請求人主張之請求時，亦可以不要求海事請求人提供擔(dān)保。如果海事請求人在遞交海事請求保全申請的同時提交了被請求人承認(rèn)該請求的證據(jù)，或者被請求人在案件審理過程中對海事請求人的請求予以承認(rèn)的，海事法院可以不要求提供擔(dān)保。

四是案件是否經(jīng)過法庭辯論階段。案件已經(jīng)過法庭辯論階段，在等待判決期間，如果被請求人在可能敗訴的情況下，有導(dǎo)致海事請求人權(quán)利可能受到損害的作為或者不作為，或存在將來判決無法執(zhí)行、執(zhí)行難度增大等情況的，可以不責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。

以上4 類基本考量因素僅屬于是否責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保的一般概括，實踐中，海事法院可以根據(jù)具體案情綜合分析，靈活處置，以確保在正當(dāng)程序前提下維護實體正當(dāng)性。

四、被請求人提供擔(dān)保的正當(dāng)性考察

《海事訴訟特別程序法》第18條、第74條至第78條規(guī)定了被請求人提供擔(dān)保的制度，其中關(guān)于擔(dān)保數(shù)額確定的規(guī)則與當(dāng)事人利益關(guān)聯(lián)甚巨，需要對其進行正當(dāng)性梳理和論證。

(一) 雙方對擔(dān)保數(shù)額無法協(xié)商一致的情況下海事法院決定的合理性

《海事訴訟特別程序法》第75條后半段規(guī)定:“被請求人提供的擔(dān)保，其方式、數(shù)額由海事請求人和被請求人協(xié)商;協(xié)商不成的，由海事法院決定。”從該條文的表述可以看出，法律對被請求人提供擔(dān)保的數(shù)額提供了確定規(guī)則:先由雙方當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成則由海事法院決定。究其立法本意，本應(yīng)旨在充分發(fā)揮和保障當(dāng)事人在程序法意義上的意思自治權(quán)，以實現(xiàn)定分止?fàn)幍姆尚Ч５珡暮Ｊ抡埱蟊Ｈ膶嵺`來看，該法條的實效與功能之間卻存在著較大的差距。被請求人提供擔(dān)保以海事請求保全措施的執(zhí)行為前提，但保全措施一旦執(zhí)行后，海事請求人就已然處于優(yōu)勢地位，基于最大限度保障自身債權(quán)實現(xiàn)的利益驅(qū)動，實踐中，海事請求人往往會就被請求人提供擔(dān)保的數(shù)額開出最高價碼，被請求人在此時已經(jīng)喪失了公平談判的基礎(chǔ)，意思自治的法律追求蕩然無存。因此，海事法院行使自由裁量權(quán)就成為解決雙方當(dāng)事人糾紛的最后手段。立法為海事法院創(chuàng)設(shè)了自由裁量權(quán)，而海事請求保全實踐觸發(fā)了自由裁量權(quán)的行使。以正當(dāng)性視角下的合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)判斷，立法賦予法官在雙方當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下得行使自由裁量權(quán)具備了充分的合理性，因而是一項正當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

(二) 海事法院對被請求人提供的擔(dān)保數(shù)額作出決定的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

海事法院決定被請求人提供的擔(dān)保數(shù)額的自由裁量權(quán)規(guī)定在立法程序上的正當(dāng)性已然證成，但是，由于該自由裁量權(quán)并無詳細(xì)的強制性規(guī)則，只能依靠法官自己的判斷，因而天然具有偏離正當(dāng)性的基因，故此，尚需假手海事請求保全制度正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)之下的程序適用正當(dāng)性，對司法程序的正當(dāng)性予以考察，提出判斷該自由裁量權(quán)是否具備正當(dāng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)。

對于被申請人提供擔(dān)保的自由裁量依據(jù)，法律未給出明確答案。法官的自由裁量依據(jù)究竟是其個人的判斷還是案件的客觀事實，尚有認(rèn)真探討之必要:在擔(dān)保數(shù)額低于被保全財產(chǎn)價值額時，究竟應(yīng)該依據(jù)案件事實確定擔(dān)保數(shù)額呢，還是依據(jù)被申請人或申請人的要求，亦或是法官個人的估算?筆者認(rèn)為，以下因素應(yīng)當(dāng)作為法庭決定被申請人應(yīng)當(dāng)提交的擔(dān)保數(shù)額的考慮因素:一是債權(quán)本金數(shù)額。申請人在申請海事請求保全時一般會提供證據(jù)證明其債權(quán)本金數(shù)額，這是決定擔(dān)保數(shù)額的最基本考量因素;二是債權(quán)的約定利息;三是債權(quán)的法定利息;四是應(yīng)當(dāng)償還的債的逾期時間，這是計算利息的核心要素之一;五是案件審理中可能由被申請人負(fù)擔(dān)的各類費用。依據(jù)這些因素估算的數(shù)額約為被申請人應(yīng)該提供的擔(dān)保的數(shù)額。

(三) 擔(dān)保數(shù)額過高時的救濟措施的正當(dāng)性

為防止海事請求人利用海事請求保全措施啟動后的優(yōu)勢地位要求過高的擔(dān)保數(shù)額，《海事訴訟特別程序法》第78條規(guī)定:“海事請求人請求擔(dān)保的數(shù)額過高，造成被請求人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這里有兩個問題值得探討:

一是既然擔(dān)保數(shù)額為當(dāng)事人協(xié)商所定，則由海事請求人承擔(dān)因擔(dān)保數(shù)額過高造成損失的不利后果便不具備合理性;但海事請求人如無須承擔(dān)該損失，則其可能利用在保全措施中的優(yōu)勢地位要求更高的擔(dān)保數(shù)額。這似乎成為合理性論證上的一個悖論。筆者認(rèn)為，這一悖論僅僅是由于法律的規(guī)定缺乏限制性內(nèi)容所致，通過合理性考察可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定的規(guī)范旨意其實應(yīng)當(dāng)如此:擔(dān)保數(shù)額協(xié)商過程中，海事請求人利用被請求人財產(chǎn)被保全的情勢向其要求提供過高擔(dān)保數(shù)額且造成被請求人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;海事請求人未利用在海事請求保全中的優(yōu)勢地位強迫被請求人，而是與被請求人在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上對擔(dān)保數(shù)額達成一致的，海事請求人不應(yīng)對擔(dān)保數(shù)額過高所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，被請求人負(fù)有舉證責(zé)任，證明海事請求人利用其優(yōu)勢地位向被請求人要求過高的擔(dān)保數(shù)額，并因此給被請求人造成了損失。至于何謂“數(shù)額過高”，則屬事實判斷問題，它往往與所造成損失的大小相關(guān)，也與最終判決所確認(rèn)的債權(quán)數(shù)額相關(guān)。因此，法律應(yīng)當(dāng)對海事請求人承擔(dān)賠償責(zé)任的情形作出具體規(guī)定，以期更加適應(yīng)公平正義的法律追求。

二是如果擔(dān)保數(shù)額系法院決定，因擔(dān)保數(shù)額過高造成了被請求人的損失，賠償者應(yīng)為何人?法院的判決、裁定不當(dāng)?shù)模洳焕蠊粦?yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)，這是程序正當(dāng)性的題中應(yīng)有之義，自可不論。需要研究的是，海事法院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為，如果海事法院的決定是嚴(yán)格依據(jù)法律程序而不是法官恣意做出的，則法院也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也即是說，如果法院的行為符合程序運行正當(dāng)性的要求，則不用承擔(dān)任何責(zé)任。美國聯(lián)邦法院大法官威廉·道格拉斯(William O.Douglas)指出:“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！保?4］“程序正義能使結(jié)果正當(dāng)化，并吸收不滿。”［15］因此，海事法院如果堅持按照法律規(guī)定的程序決定擔(dān)保數(shù)額，就自然滿足了程序正義的要求，其行為本身就具備了充分的正當(dāng)性，其程序運行的結(jié)果就不應(yīng)當(dāng)因為實體結(jié)論上的不完美而受到非難。

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［13］登峰.海事請求保全若干問題研究［D］.上海：上海海運學(xué)院，2003.24.

［14］Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.V.Mcgrath，see U.S.Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term)，The Lawyers Cooperative Publishing Company，1951，p858.

［15］田平安.程序正義初論［M］.北京：法律出版社，2003.102.