劉 鈺

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

一、期待可能性的概述及其基本理論

(一)起源與發(fā)展

西方古樸法諺稱:法不強人所難。通俗來說即法律不強求任何人去做根本無法做到的任何事。正如霍布斯所言:“如果一個人是由于眼前喪失的恐懼而被迫做出違法行為，或者當(dāng)一個人缺乏食物或其他生活必需品，除了犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時搶劫或盜竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”[1]

期待可能性概念發(fā)端于1897年3月23日德國帝國法院對“馬車?yán)@韁案”所作出的判決。受到該判決的啟發(fā)，1901年德國學(xué)者邁耶(Mayer)發(fā)表《有責(zé)行為與其種類》，主張責(zé)任要素不僅包括心理的要素，還包括非難可能性的要素，該說法首次將其提升至理論層面。1907年德國學(xué)者弗蘭克(Frank)發(fā)表《責(zé)任概念之構(gòu)成》，他認(rèn)為人們在認(rèn)定責(zé)任的本質(zhì)時不是以行為人當(dāng)時的心理活動為依據(jù)，而是以行為人行為之時的具體特定的客觀情形作為依據(jù)，從而得出責(zé)任的本質(zhì)應(yīng)包含對非難可能性的考量。而他所提到的具體的特定的客觀情形即“行為附隨狀態(tài)的正常性”應(yīng)該作為第三要素與責(zé)任能力和故意、過失并列存在。1913年德國學(xué)者戈登施密特(James·Goldschmidt)發(fā)表《緊急狀態(tài)為責(zé)任問題之一》，否定了弗蘭克的關(guān)于“責(zé)任要素包含行為附隨狀態(tài)”的說法，他主張責(zé)任要素責(zé)任要素不包括“附隨狀態(tài)”本身，除非該“附隨狀態(tài)”具備違反義務(wù)性的特征，即義務(wù)規(guī)范性才是責(zé)任的構(gòu)成要素。1922年佛洛依登塔爾(Berthold·Freudenthal)發(fā)表《責(zé)任與非難》，將期待可能性理論的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，如為求生存而出于不得已的犯罪是沒有責(zé)任的。他認(rèn)為責(zé)任的實質(zhì)是適法行為的期待可能性，而期待可能性應(yīng)該包含在故意和過失的認(rèn)定之中。

繼歷史諸家學(xué)說的發(fā)展和演變，施密特(Eberhard·Schmidt)的主張大致構(gòu)建了期待可能性理論的雛形。他認(rèn)為“責(zé)任是違法行為的非難可能性，是基于實施違法行為時心理過程中的缺陷。責(zé)任既不是單純的心理的事實，也不是單純的價值判斷，而是以具有責(zé)任能力為前提的心理的事實與價值判斷的關(guān)系關(guān)聯(lián)?！盵2]

(二)理論依據(jù)

期待可能性理論盡管是作為規(guī)范責(zé)任的核心出現(xiàn)在刑法理論的研究中，但并不能因此而將期待可能性與規(guī)范責(zé)任混為一談，該理論自其產(chǎn)生之初就代表著一種獨特的法律現(xiàn)象，要想研究和掌握該理論就必須深度挖掘其特有的理論根基和價值基礎(chǔ)。

1.理論前提:相對自由意志。

所謂相對自由意志，是在僵硬的決定論的基礎(chǔ)上，承認(rèn)行為人在不受制約的情況下?lián)碛羞x擇適法或不適法行為的自由。之所以說相對的自由意志是期待可能性的理論前提，首先，是由于既承認(rèn)行為人具有選擇適法行為的自由意志，又承認(rèn)行為人同樣具有當(dāng)受到行為時附隨狀況的制約而不能選擇適法行為時候的不自由意志。其次，無自由即無責(zé)任，無責(zé)任則無刑罰。即自由是責(zé)任的充分條件，當(dāng)行為人能夠自由的選擇符合其意志的行為時，法律才能夠?qū)ζ溥x擇并作出的行為進(jìn)行非難，反之則不能。期待可能性既然具備法律中責(zé)任的屬性，那么就同樣應(yīng)該符合以自由意志作為其前提條件。由此可得，行為人在行為當(dāng)時有行為自由時，則有責(zé)，其所為應(yīng)當(dāng)受到法律的非難，且自由程度越高，法律責(zé)任越大;反之，行為人在行為當(dāng)時無行為自由時，則無責(zé)，不應(yīng)當(dāng)為其所為承擔(dān)法律責(zé)任，且自由程度越低，法律責(zé)任越小。

2.理論基礎(chǔ):正義論

“正義”是法律基本價值和屬性，刑法作為其他法律的保障法，“正義”更應(yīng)是刑法所追求的首要價值要素。在刑法運行過程中，正義的精神應(yīng)當(dāng)貫穿始終，刑事責(zé)任領(lǐng)域也不例外，其認(rèn)定的基本原則就是符合正義的要求。一方面，期待可能性的產(chǎn)生是刑法衡平正義的體現(xiàn)，且只有當(dāng)期待可能性以衡平正義的實現(xiàn)作為理論基礎(chǔ)時才能得到刑法的認(rèn)同;另一方面，期待可能性是社會正義實現(xiàn)的體現(xiàn)，社會正義也為期待可能性提供了存在的土壤。在司法實踐中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)，是入罪的事由，如果當(dāng)行為人的行為在客觀上造成了社會危害性但其行為卻是在特定情形下的不得已而為之，不具備期待其作出適法行為的可能性時，則可將其視為出罪事由而不受刑法的非難，只有這樣才能從根本上體現(xiàn)社會正義。

3.理論屬性:責(zé)任論

在大陸法系三階層的犯罪構(gòu)成理論體系中，具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個層次。有責(zé)性是判斷犯罪行為時三階層理論中的第三個步驟，有責(zé)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是針對行為人本身是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的個體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性既然是指從行為當(dāng)時的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，而為適法行為的可能性，那么很明顯應(yīng)該將其放置在有責(zé)性即針對行為人本身進(jìn)行探討，并且從期待可能性理論自產(chǎn)生到發(fā)展成熟的過程來看，盡管伴隨諸多爭議且至今尚無定論，但各家各派在認(rèn)定其屬于責(zé)任論范疇方面基本能夠達(dá)成一致。即期待可能性理論屬于責(zé)任論的范疇之內(nèi)，并且期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心范疇。

4.理論價值:刑法的謙抑性

期待可能性作為刑法理論，理應(yīng)符合刑法理論的固有特征，即謙抑性。刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰而獲得最大的社會效益并有效地預(yù)防和抗制犯罪。[3]在大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系中，責(zé)任論是判斷犯罪行為的第三層標(biāo)準(zhǔn)，而之前對于責(zé)任的認(rèn)定主要考量責(zé)任能力、故意和過失幾個因素，如今期待可能性已經(jīng)作為責(zé)任論的核心范疇在判斷有責(zé)性時起到關(guān)鍵的考量作用，可以說如果行為人不具備期待其實施適法行為的可能性，那么便可以阻卻其承擔(dān)刑事責(zé)任，從而能夠?qū)崿F(xiàn)對責(zé)任非難的對象和范圍進(jìn)行限制的目的。責(zé)任主義本身是消極責(zé)任原則，而期待可能性就成為間接制約犯罪和刑事處罰的界限、范圍，也就體現(xiàn)了刑法謙抑調(diào)整的基本精神，符合近代人權(quán)保障的要求。

(三)判斷標(biāo)準(zhǔn)

為了增加期待可能性理論適用的可操作性，應(yīng)當(dāng)明確該用什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷有無在行為當(dāng)時的特定條件下不為違法行為，而為適法行為的可能性。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有如下三種說法:

1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說。顧名思義，行為人標(biāo)準(zhǔn)說是以行為人為核心，圍繞行為當(dāng)時的特定條件和特定情形等針對特定個體去判斷其是否具有期待可能性。行為人標(biāo)準(zhǔn)說以責(zé)任論或自由意志論作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為承擔(dān)法律責(zé)任的要求就是被認(rèn)定的行為在符合三階層中構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的同時應(yīng)當(dāng)具備在行為時的非難可能性，即必須考慮到行為人當(dāng)時的特定情形。即我們可以認(rèn)為這里的責(zé)任有無判斷是實質(zhì)的是具體的而非類型化的通用的，同時責(zé)任大小的判斷同樣應(yīng)該具體到行為人個體本身。期待可能性既然作為規(guī)范責(zé)任論的核心范疇，其判斷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該符合責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任的認(rèn)定實質(zhì)。

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說。平均人標(biāo)準(zhǔn)說與行為人標(biāo)準(zhǔn)說相反，不以行為人當(dāng)時的特定情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以通常的平均的行為人處于行為當(dāng)時的情形下時是否具有為適法行為的可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。此說是日本學(xué)界的通說，正如日本學(xué)者木村龜二所說:“期待可能性有無的判斷，可能有行為人自身主觀的見地與以社會的一般人即平均人為標(biāo)準(zhǔn)客觀的見地。立于主觀的見地時，各人的判斷是各種各樣的，根據(jù)圣賢與普通人，勇者與怯懦者等而異，刑法不是對圣賢人的規(guī)范，不區(qū)別勇者與怯懦者，是對社會的一般人的規(guī)范。在這個意義上，期待可能性的有無，以社會的一般人為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)社會的一般人處于行為人的立場適當(dāng)行為的決意是否可能來決定是妥當(dāng)?shù)摹！盵4]

3.國家標(biāo)準(zhǔn)說。國家標(biāo)準(zhǔn)說是指判斷期待可能性時應(yīng)當(dāng)以具有國家強制性的刑法以及其他相關(guān)法律法規(guī)所期待行為人在行為時事實符合其規(guī)定的行為要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在刑事法律關(guān)系中，國家及代表其行使國家權(quán)利的司法機(jī)關(guān)是與犯罪人相對應(yīng)的主體，國家是刑罰權(quán)的專屬主體，追究行為人的刑事責(zé)任的權(quán)利歸國家所有，同時國家是通過頒布和適用刑法來構(gòu)建它作為期待者與被期待者之間的緊張關(guān)系的。[5]與行為人標(biāo)準(zhǔn)說和平均人標(biāo)準(zhǔn)說相比，國家標(biāo)準(zhǔn)說存在較大的缺陷，其不能反映期待可能性的實質(zhì)與精髓，同時在其適用的可行性也較低，因此該說常在期待可能性理論研究中受到詬病。

二、期待可能性理論的合理借鑒與引入

(一)期待可能性理論引入的必要性

首先，在刑法理論層面，期待可能性的引入是完善我國刑法構(gòu)成體系的需要。我國封閉的犯罪構(gòu)成四要件體系存在諸多問題:一方面是消極構(gòu)成判斷的缺失，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件都是犯罪成立的積極要件，都著眼于入罪，而不關(guān)心出罪。另一方面是傳統(tǒng)犯罪結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)一榮具榮，一損具損封閉性特征。這種封閉結(jié)構(gòu)受到成文法的嚴(yán)格限制，無法體現(xiàn)整體法秩序的立場，同時法律的僵化和教條無法應(yīng)對多變的現(xiàn)實情況，容易造成與現(xiàn)實的脫節(jié)與沖突。因此，期待可能性理論的引入不僅可以緩解犯罪體系缺乏出罪途徑的尷尬局面，而且能夠彌補理論與現(xiàn)實脫節(jié)的法律漏洞。

其次，在司法實踐層面，期待可能性的引入能夠在一定程度上解決復(fù)雜的司法實踐中遇到的難題。在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，即行為人的行為雖然具有客觀的社會危害性，但是追究行為人的刑事責(zé)任確實不合理，而要減輕或者免除其刑事責(zé)任又沒有合理合法依據(jù)，而且還可能違背罪刑法定原則，這些現(xiàn)象使我國刑法在面對某些特殊情況下缺乏應(yīng)有的靈活性。[6]一直以來，我們都以社會危害性作為衡量犯罪行為的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但由于這種標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性和缺乏可行性，而使得實踐難題得不到很好的解決。而期待可能性理論可以解決社會危害性所引發(fā)的諸多矛盾，為免除或者減輕行為人實施某種行為承擔(dān)的刑事責(zé)任提供合理的依據(jù)，同時也能夠?qū)Ρ茈U過當(dāng)和防衛(wèi)過當(dāng)時行為人為什么會被減輕或者免除刑事責(zé)任給予合理的解釋。

(二)期待可能性理論引入的可行性

一方面，期待可能性理論具有的通用價值和存在的共性，可以成為我國所適用的基礎(chǔ)。期待可能性理論雖然是大陸法系的產(chǎn)物，但其并非大陸法系所獨有，其具有自身獨立的價值。期待可能性理論是基于在特定情形下行為人所作出的特定行為進(jìn)行問責(zé)的理論，植根于對人性的關(guān)懷與考量，其法律價值和哲學(xué)寓意，超越了社會發(fā)展的具體階段和境況，無論在什么社會條件和法律體系中都有其生存的土壤，因為社會是不斷變化發(fā)展的，而個案也會隨之呈現(xiàn)不同的狀況，這就需要法官根據(jù)具體情況進(jìn)行價值判斷和裁量。另外，我國對于期待可能性理論的引入并非原封不動的照搬，而是對其進(jìn)行本土化的改造與吸收。即使期待可能性理論在我國的犯罪論體系中找不到契合點，也可以通過技術(shù)手段改改造找到契合點，即使通過改造還是找不到契合點，其對于司法實踐同樣具有借鑒意義和指導(dǎo)作用，對于司法工作人員觀念的轉(zhuǎn)變及具體個案的辦案思路的開闊，均會起到很好的作用。[7]

另一方面，期待可能性理論一直潛移默化的影響并存在于我國現(xiàn)有的刑事立法和刑事司法中。雖然我國對于期待可能性理論在刑事法律中并沒有明確的具體可參照適用的相關(guān)規(guī)定，但是仍然能夠從我國的刑事法律條文中找到期待可能性扎根的土壤和蹤跡。首先，在刑法總則中，例如關(guān)于犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定從積極方面肯定了罪過的存在，而關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定從消極的方面否定了罪過的存在。如果深入思考便會發(fā)現(xiàn)，犯罪故意與犯罪過失對應(yīng)行為人具有實施適法行為的期待可能性，而不可抗力和意外事件則對應(yīng)行為人不具有期待其實施適法行為的可能性，不應(yīng)該受到刑法的非難，是典型的出罪事由。同理，刑法總則中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定同樣可以對應(yīng)不具備期待行為人實施適法行為的可能性。其次，在刑法分則中同樣能夠找到符合期待可能性實質(zhì)的規(guī)定。例如刑法第一百三十條第二款強令違章冒險作業(yè)罪中，被強迫違章冒險的公認(rèn)不構(gòu)成本罪，因為工人雖然認(rèn)識到違章冒險作業(yè)可能造成的后果，但在“強迫”之下，不能期待工人不去實施此行為;再如刑法第一百七十二條持有、使用假幣罪，要求數(shù)額較大，是因為一般人在貨幣流通過程中，發(fā)現(xiàn)手中有假幣時，不愿意自己承擔(dān)損失總是千方百計將假幣流通出去，這是一種普通的人性脆弱心理，可以說是一種人情，正是考慮到這一點，對于持有、使用少量假幣的行為，刑法不認(rèn)為是犯罪。[8]

(三)期待可能性理論對我國的借鑒意義

1.引入期待可能性理論既體現(xiàn)了西方公平正義和民主人權(quán)思想，同時也符合我國人道主義思想和以人為本的價值觀。結(jié)合中國歷史發(fā)展特點和根深蒂固封建制度、等級制度和宗教制度等思想，導(dǎo)致我國無法像西方國家一樣形成成熟的民主和人權(quán)觀念。盡管我國努力營造民主自由的社會環(huán)境以及完善刑事法律體系，但其如今仍然存在形式有余而內(nèi)涵不足、原則有余而靈活不足的缺陷。而期待可能性理論的引入可以在一定程度上克服刑法理論的缺陷和刑法規(guī)范的僵化，實現(xiàn)個案正義，從而貫徹正義與民主的思想。

2.期待可能性的引入是對以人為本的社會政策的貫徹，是謙抑的刑事政策的體現(xiàn)。致力于建設(shè)以人為本的社會主義和諧社會是我國現(xiàn)階段的基本國策，它融合了民主思想以及符合我國現(xiàn)階段的基本國情。由于社會的變化以及高度復(fù)雜的分工和分配，即使對法律體系進(jìn)行最周詳?shù)闹贫仍O(shè)計和最及時的法律制定與修改也難以周全所有問題;引入期待可能性可以給執(zhí)法者留有一定的自由裁量權(quán)，保證公民合乎情理的行為得到法律的寬恕，使得情與理在以人為本的核心思想下形成一條紐帶，賦予法律理論與實踐以人道主義精神，為陷入困境的人帶來最大化的司法援助。

3.期待可能性制度科學(xué)地修正和補充了我國犯罪論體系。期待可能性制度的優(yōu)越性在于通過銜接規(guī)則、刑法規(guī)范和社會倫理間的關(guān)系，將犯罪行為消極要件的形態(tài)排除，使處于特殊情境下的民眾避免不必要的刑罰，是行之有效的。總而言之，期待可能性制度的引入使得尋找犯罪的證據(jù)不再依賴犯罪構(gòu)成，也不用依賴犯罪概念決定是否構(gòu)成犯罪。

4.期待可能性制度有效地彌合了作為犯罪形式特征的刑事違法性與實質(zhì)性特征的社會危害性兩者之間矛盾。犯罪的特征是從刑事違法性和社會危害性二者中體現(xiàn)出來的，但有其本身的局限性。期待可能性的引入不僅有利于改善甚至解決這一矛盾，避免刑事違法性和社會危害性在理論上的難以兼容，而且有利于司法實踐難題的解決。

(四)期待可能性本土化嘗試應(yīng)注意的幾點問題

1.期待可能性在我國犯罪構(gòu)成中的地位

關(guān)于期待可能性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位問題，在刑法理論上存在爭議，主要有以下三種觀點:“一是故意、過失的構(gòu)成要素說，認(rèn)為故意、過失是責(zé)任形式，其共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時，阻卻故意、過失責(zé)任;二是第三責(zé)任要素說，認(rèn)為作為客觀的責(zé)任要素的期待可能性，應(yīng)與作為主觀的責(zé)任要素的故意、過失區(qū)分開來，即成為與之并列的積極的要素。三是阻卻責(zé)任事由說，認(rèn)為缺乏期待可能性是阻卻責(zé)任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況?！盵9]據(jù)此來看，后兩種觀點將期待可能性視為責(zé)任的積極要素，而前一種觀點則視為消極要素。盡管傾向上有積極與消極的不同，不過目前中國法學(xué)界迫切要解決的問題是:在引入和利用期待可能性理論的同時，應(yīng)該明晰期待可能性理論在中國犯罪構(gòu)成體系中的位置。我認(rèn)為，盡管在大陸法系中期待可能性屬于責(zé)任論的范疇，但在以犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪主體為犯罪構(gòu)成四要件的中國刑法理論中，其刑事責(zé)任的概念不同于大陸法系中作為第三階層的有責(zé)性中責(zé)任的概念，將期待可能性放入刑事責(zé)任中不符合中國的國情，而將期待可能性引入中國罪過理論中較為妥當(dāng)，它可以作為刑法罪過的基本形式即故意和過失的前提條件使用。在具體適用時，期待可能性在定性上可以決定罪過的的有無，在定量上可以決定罪過的大小。

2.期待可能性在我國司法實踐中的適用范圍

德國刑法理論與實踐層面都制定了相關(guān)規(guī)定以嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用，目的就是防止在自由裁量的面前無法把握正確的尺度而使得該理論肆意的被濫用。德國刑法理論認(rèn)為“在免責(zé)緊急狀況的框架下有限度地執(zhí)行期待可能性標(biāo)準(zhǔn)”，即只有給法官設(shè)定一條清晰的界限，使得他能夠在恰當(dāng)?shù)臅r候考慮免責(zé)問題并使得期待可能性不會成為一條決定性的標(biāo)準(zhǔn)去使用，只有這樣才不會造成對刑法責(zé)任原則的踐踏。借鑒德國對待期待可能性理論的合理限制以及我國刑法理論體系和司法實踐存在諸多漏洞的具體國情，在引進(jìn)該理論時更應(yīng)該嚴(yán)格限制期待可能性的適用以防止被不正當(dāng)?shù)臑E用，應(yīng)當(dāng)制定更為詳細(xì)的可行性措施。我認(rèn)為，始終應(yīng)當(dāng)圍繞的一條主線是，只有當(dāng)窮盡了我國刑法條文所明文規(guī)定的出罪事由，如情節(jié)顯著輕微、最高法院的核準(zhǔn)等等，都不能使用，并且完全符合期待可能性的實質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)，不適用將有違社會正義而確有適用必要時才能夠適用，而如果已經(jīng)符合我國刑法明文規(guī)定或者現(xiàn)有刑法條文可以合理解釋時則不得適用。

三、結(jié)語

期待可能性，是指從行為當(dāng)時的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，而為適法行為的可能性。該理論起源于德國，是大陸法系的產(chǎn)物，其獨立的普適價值和法理魅力值得我國借鑒與引入，該理論對于完善我國刑法構(gòu)成體系、解決司法實踐中的難題等方面具有重要意義。但這種借鑒應(yīng)該是合理的借鑒，是找到契合點的改造和消化，同時也要注意通過規(guī)范期待可能性的種類和總結(jié)司法實踐中類似案例的方式限制期待可能性理論的適用范圍，防止自由裁量權(quán)權(quán)的濫用，將其功能最大化的為我國刑法所用。

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