韓 龍

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

跨境提供、境外消費與商業(yè)存在、自然人移動一起，構成WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATS）第1條規(guī)定的四種服務提供模式?？缇程峁┳鳛镚ATS規(guī)定的第一種服務提供模式，是服務提供者自一成員方境內(nèi)向另一成員方境內(nèi)的服務接受者提供服務，服務提供者和接受者均不發(fā)生位移。而境外消費作為第二種服務提供模式，是在一成員方境內(nèi)向來自另一成員方的服務消費者提供服務。這種模式通常需要服務的接受者而非提供者發(fā)生位移。在以上四種模式中，只有跨境提供與貨物貿(mào)易的通常形式大體相當，其他三種模式都是貨物貿(mào)易所沒有的，卻都構成國際服務貿(mào)易的提供模式。國際服務貿(mào)易提供模式的擴大給服務貿(mào)易帶來了貨物貿(mào)易不曾遇到的難題，跨境提供和境外消費之間的界分就是其中之一。另外，以上四種提供模式與GATS規(guī)定的市場準入、國民待遇和附加承諾相結合，構成各成員方服務貿(mào)易承諾表的骨架。在服務貿(mào)易領域，由于市場準入和國民待遇的義務承擔取決于WTO各成員方的承諾，只有依照成員方作出的承諾，才能準確地確定各成員方承擔的市場準入和國民待遇義務，故服務承諾表構成WTO服務貿(mào)易法律體系的重要組成部分。但是，由于服務貿(mào)易在烏拉圭回合方才納入多邊貿(mào)易體制，GATS作為多邊貿(mào)易體制達成的近期成果，不可避免地帶有不完善之處，包括立法技術問題。金融服務貿(mào)易中跨境提供與境外消費的關系就是其中突出的問題之一。金融服務是最為重要的服務部門。這一問題的存在加大了對處于初始階段的服務貿(mào)易規(guī)則及金融承諾解讀的難度。規(guī)則的完善既需要通過經(jīng)驗的積累來實現(xiàn)，也需要借助研究來推動?；诖耍P者嘗試對這一問題進行探索，以期對解決這一問題有所裨益。

一、跨境提供與境外消費之間的混沌

從GATS對服務貿(mào)易四種提供模式的規(guī)定來看，界分該四種模式的基礎實質(zhì)上有兩方面：一是服務提供者和服務消費者的來源，即二者通常要來自于不同的WTO成員方，這是WTO規(guī)則致力于國際貿(mào)易而非國內(nèi)貿(mào)易自由化的自然體現(xiàn)。二是服務提供者和消費者在服務交付時在成員方境內(nèi)存在的類型。①例如，在跨境提供中，提供者和消費者分居WTO不同成員方境內(nèi)，只有交易對象——服務跨界越境。國際運輸服務、通過電信或郵件提供的服務，是這類服務的代表形態(tài)。而境外消費則需要消費者出現(xiàn)在提供者的境內(nèi)。在這種模式下，服務是在作出承諾的成員方之外的另一成員方境內(nèi)向來自于作出承諾的成員方的服務消費者提供的，消費者移動和出現(xiàn)在服務提供和消費所發(fā)生的WTO成員方境內(nèi)通常是必要的條件。就跨境提供和境外消費二者的關系而論，提供者和消費者究竟是否發(fā)生了位移，取決于對服務交付（delivery）地的辨認。如果WTO成員方之間發(fā)生的服務被認為是在提供者所在國之外的服務消費者所在地交付的，那么就構成跨境提供；而如果這種服務被認為是在提供者境內(nèi)交付的，就構成境外消費，因此，服務交付地具有標示性的作用，決定著服務在二者間的歸屬。

對于許多服務如醫(yī)療、教育、旅游等，其究竟是跨境提供，還是境外消費，通常比較清晰，因為服務提供通常需要消費者的實際出現(xiàn)或存在而得以交付。然而，跨境提供和境外消費并非在所有服務和服務部門中都涇渭分明，特別是在金融服務貿(mào)易中，二者就存在一定的混沌。這主要是因為在金融服務貿(mào)易中，金融服務的提供、消費和交付并不一定需要消費者實際現(xiàn)身在場，與金融市場全球化相聯(lián)系的電子方式可以使金融服務在世界幾乎所有的地方都得到交付。一旦金融服務的交付不再取決于消費者的現(xiàn)身場所，或者消費者的實際出現(xiàn)不再成為決定服務交付地的基準，那么，確定服務交付地進而確定服務提供模式的歸屬就變得異常困難。以下試舉幾例為證。

賬戶開立地與交付地的沖突：一般而言，如果消費者到境外開立賬戶通常構成境外消費，而在本國通過信件或電子手段在境外開立賬戶則構成跨境提供。但是，在當今國際金融市場及其通行規(guī)則主要受英美法影響的現(xiàn)實中，存款賬戶的開立地十分重要。在英美法系的許多國家，金融服務的提供和消費被認為是在賬戶的開立地進行的，②這就排斥了金融服務交付地以及交易當事方特別是消費者現(xiàn)身地對服務提供模式界分的作用。正是基于賬戶開立地的重要性，一些成員方在作出金融承諾時不論開立方式一概將限制本國居民開立海外賬戶的措施規(guī)定在境外消費項下，以順應國際金融市場這一通行規(guī)則，但與此同時，這又加劇了該通行規(guī)則與交付地這一服務提供模式劃分標準的沖突。不止于此，在以電子方式交付金融服務的情況下，與該賬戶有關的金融服務既可能被認為是在消費者本國交付，也可能被認為是在外國交付。如在資金劃撥服務中，服務的提供可能被認為發(fā)生在劃撥業(yè)務的兩個終端。在這種情況下，交付地就更難以作為劃分跨境提供和境外消費的基準。

貸款：WTO成員方的消費者從位于境外的外國銀行借貸，該貸款款項可以在消費者本國境內(nèi)交付，也可以在其本國之外交付，借款人不必親身前往。如果以款項的交付地點決定服務提供和消費地，那么，當借款在消費者本國交付時，該服務構成跨境提供，否則，則會構成境外消費。但是，金融服務承諾諒解（Understanding on Commitments in Financial Services）第4項在提到境外消費時使用了“購買”一詞，規(guī)定“各成員方應允許其居民在任何其他成員方境內(nèi)購買下列金融服務”。如果在確定服務提供模式時將服務的購買地作為關鍵因素，情況又會有很大不同，這不僅因為衡量服務提供模式的標準不是唯一的，而且由于金融服務的交付地與購買地并不一定相同，會造成跨境提供與境外消費更加難以區(qū)分。仍以從境外取得貸款為例，雖然所貸款項可能在消費者本國境內(nèi)交付，但購買地（如合同訂立地）可能位于國外。在此情況下，該如何確定該項服務屬于哪一種提供模式呢？

保險：如果一成員方的消費者與境外一家保險公司簽訂了一份保險合同，而該合同的保險財產(chǎn)位于境外。在這種情況下可以認為服務是在境外交付的，因為保險合同所提供的保護系針對境外特定財產(chǎn)，因而構成境外消費。但是，保險同樣可以被認為是向位于本國境內(nèi)的消費者提供的，因為保費是由消費者支付的，而且一旦發(fā)生保險事故，對消費者進行賠付通常也可能在消費者本國進行，因而構成跨境提供。可見，在財產(chǎn)保險中，在被保險財產(chǎn)位于境外的情況下，一項服務究竟是在國外還是在國內(nèi)提供和消費的，亦不明朗。

如果說上述情形尚屬推論的話，那么，WTO服務貿(mào)易第一案——“美國——賭博案”則把跨境提供與境外消費的界分問題鮮活地呈現(xiàn)在實踐層面。該案專家組和上訴機構都認定，美國在其服務貿(mào)易承諾表中的10.D［即 “其他休閑服務（運動除外）”］項下對GATS規(guī)定的四種服務提供模式作出了賭博服務的承諾，其中在跨境提供模式下對該項服務提供沒有市場準入限制。③專家組和上訴機構還指出，這種承諾意味著其他成員方的提供者有權通過所有交付手段提供服務，而不論這些手段是信件、電話、互聯(lián)網(wǎng)等。④值得注意的是，專家組和上訴機構將美國禁止通過互聯(lián)網(wǎng)提供賭博服務的措施看作是美國在跨境提供模式項下的措施，并沒有探討將此措施歸于境外消費模式項下是否更為恰當，因為畢竟消費者實際上訪問了境外的網(wǎng)站。⑤如果專家組和上訴機構將造訪境外網(wǎng)站以獲得賭博服務看作是境外消費，那么，由于美國在境外消費模式下作出的承諾不同于跨境提供，美國是否違背了承諾和義務就另當別論了，跨境提供與境外消費界分的價值由此可見一斑。

二、廓清跨境提供與境外消費界限的價值

在金融服務貿(mào)易中，廓清跨境提供與境外消費之間的關系，不僅具有理論價值，而且事關WTO各成員方作出的金融服務承諾的貫徹落實，因而不得不察。

首先，廓清跨境提供與境外消費的界限能夠提高金融服務承諾的透明度。目前，對WTO各成員方的金融服務承諾進行法律解讀、比較以及衡量成員方是否履行了承諾，通常比較困難。這一方面是由于各成員方的金融服務承諾均用文字表述和填寫，表達的自由和多樣性使成員方的承諾和義務承擔的內(nèi)容極其復雜。另一方面是由于各成員方在進行承諾時所采用的概念、習慣和做法等差別很大，造成了比較和衡量的鴻溝。在多邊范圍內(nèi)公平、合理地推動金融服務貿(mào)易的自由化，透明度是一個極為重要的條件和保障。它關系到對各成員方的市場開放度的比較和評估，關系到能否準確確定金融服務貿(mào)易中存在的障礙以有效地推進金融服務貿(mào)易談判，關系到怎樣適用WTO爭端解決機制來解決金融服務貿(mào)易爭端等?？缇程峁┡c境外消費之間的模糊性會導致難以甚至無法斷定WTO成員方究竟是否承擔了特定義務的難題，嚴重損害金融服務承諾的透明度，因而構成了推動WTO金融服務貿(mào)易開展所必須解決的重要課題。

其次，跨境提供與境外消費區(qū)分標準不明，也會為有關成員方逃避本應承擔的義務提供便利。由于服務貿(mào)易承諾表承載的主要是WTO成員方根據(jù)服務貿(mào)易四種提供模式對市場準入和國民待遇的承諾及其限制，如果一成員方對跨境提供與境外消費都沒有作出市場準入和國民待遇的承諾，該成員方有權在該兩種模式下采取與市場準入與國民待遇不一致的措施。在這種情況下，對跨境提供與境外消費進行區(qū)分沒有實際意義。但是，如果一成員方在這兩種模式下作出有差別的承諾，特別是對一種模式不承擔義務，而對另一種模式承擔全部或近乎全部義務的情況下，這一問題就顯得十分突出。例如，當一成員方在其承諾表中承諾對跨境提供模式下的服務提供不給予國民待遇，而對境外消費模式下的服務提供給予國民待遇時，跨境提供與境外消費之間存在的任何模糊都可能在實踐中導致作出承諾的成員方為滿足自身的利益和需要，利用這兩種服務提供模式的模糊性對其作出的承諾實行人為錯位，規(guī)避已作出承諾的約束。從烏拉圭回合各成員方作出金融服務承諾的實際情況來看，各成員方在境外消費模式下作出的承諾比跨境提供自由而開放。⑥這會為有關WTO成員方規(guī)避自己的承諾和義務提供實際動因。而明確跨境提供與境外消費的界分標準，則可以有效避免成員方對作出的承諾和承擔的義務的規(guī)避。

最后，跨境提供與境外消費的界分問題還關系到成員方在GATS項下其他義務的履行。以資本流動義務為例，眾所周知，國際金融服務貿(mào)易通常需要伴隨資本的跨境流動，而許多國家對此都有管理或限制措施。因此，推進金融服務貿(mào)易自由化必然需要對各國管理資本流動的措施進行規(guī)束。GATS第11條就是有關國際支付與劃撥的規(guī)定，其第1款規(guī)定，除第12條（即為保障國際收支而采取的限制）規(guī)定的情況外，一成員方不得對與其具體承諾有關的經(jīng)常性交易實施國際支付與劃撥方面的限制。第2款規(guī)定，GATS的任何規(guī)定不影響IMF成員方在《國際貨幣基金組織協(xié)定》項下的權利和義務，前提是該成員方不得對任何資本交易實施與該交易的具體承諾不一致的限制，除非該限制系依第12條之規(guī)定或應IMF的要求?？梢姡瑢?jīng)常性交易和資本交易，只要國際支付和劃撥構成成員方履行承諾的必需部分，成員方就不得實施國際支付和劃撥的限制，除非成員方的限制系為保障國際收支而采?。ㄟm用于經(jīng)常性交易和資本交易）或符合《國際貨幣基金組織協(xié)定》或應IMF的要求（僅適用于資本交易）。GATS第16條的注釋還指出，在成員方對跨境提供作出了市場準入承諾的情況下，如果跨境資本流動構成該服務的必需部分，成員方有義務允許有關資本的流入和流出的自由化。但是，注釋對于境外消費項下的資本流動則沒有規(guī)定。盡管根據(jù)GATS第11條的上述規(guī)定，可以推斷成員方不得對境外消費模式下與特定承諾有關的資本轉(zhuǎn)移和支付實施限制，但由于上述注釋并沒有明確，導致對該模式下成員方義務承擔的不確定性?？缇程峁┡c境外消費在認定上的不確定性，會導致成員方原本在跨境提供模式下清晰的資本流動義務變得與境外消費模式下承擔的義務一樣模糊。可見，只有清晰地界分跨境提供與境外消費，才能將WTO成員方所承擔的資本流動義務以及GATS的其他義務貫徹到底。

三、WTO在烏拉圭回合后續(xù)談判中采用的臨時方法及其不足

事實上，在烏拉圭回合結束后對金融服務貿(mào)易的后續(xù)談判中，各成員方已意識到跨境提供與境外消費之間的混沌，建立二者的區(qū)分標準成為各成員方需要面對的重要問題。當然，理想的辦法是制定確定的、嚴密的，同時也為各成員方接受的界分標準。然而，從當時談判的情況來看，在金融服務貿(mào)易談判結束前不可能有充足的時間制定出這種標準，將寶貴的談判時間和精力投入到難以解決的問題中去似乎也不值得。⑦出于達成金融服務貿(mào)易協(xié)定的目的，各成員方需要找到能夠滿足這一需要的務實解決方式，從而能夠使金融服務貿(mào)易談判有一個了結，于是，各成員方當時選擇了批注（headnote）的方式。但是，不少成員方擔心制定出供所有成員方采用的共同批注存在極大的困難，并認為如果成員方都需要采取共同的批注，無論這么做是否導致其已作出的金融承諾的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化，它們都需要對當時的金融承諾表重新予以考慮。鑒于此，各成員方不得不支持制定不具有拘束力的樣板批注或?qū)ε⑦M行列舉，供成員方自愿采用。⑧

在這種情況下，WTO秘書處發(fā)布了兩個樣板批注。第一個樣板批注規(guī)定，對于跨境提供和境外消費下金融服務提供的市場準入和國民待遇的限制，根據(jù)影響此兩種提供模式措施的下列區(qū)分，列入承諾表：第一，影響跨境提供的措施：對于非居民金融服務提供者在成員方境內(nèi)提供服務能力的任何限制。第二，影響境外消費的措施：對于居民消費者在另一成員方領土上購買服務能力的任何限制。⑨這一樣板批注區(qū)分跨境提供或境外消費所采取的方法，主要在于確定有關限制措施適用的對象。如果在作出承諾的成員方境內(nèi)，被限制提供服務的是外國服務提供者，那么，此類限制措施應列入跨境提供模式項下；如果被限制的是作出承諾的成員方的居民在境外消費服務，那么，此類限制措施應列入境外消費模式項下。然而，值得注意的是，這一批注并沒有解決前述服務交付地問題，因為成員方限制措施的適用對象與服務交付地是兩個不同的概念。

第二個樣板批注規(guī)定，成員方對于其居民消費者在另一成員方領土上購買服務沒有限制，并不意味著該成員方承諾允許非居民服務提供者在成員方領土上從事招攬（solicitation）或主動營銷（active marketing）。⑩這一批注重在對特定情形下的境外消費進行澄清，即在WTO成員方作出承諾允許其居民境外消費金融服務的情況下，成員方的承諾并不必然地包含其允許境外金融服務提供者在作出承諾的成員方境內(nèi)進行招攬或主動營銷的內(nèi)容，相反，成員方可以禁止境外金融服務提供者在其境內(nèi)向其居民從事招攬行為，以保護金融消費者。成員方是否允許境外的金融服務提供者在其境內(nèi)從事招攬，取決于成員方是否采取了這一樣板批注。如果成員方在作出承諾時采取了這一樣板批注，該成員方對于其居民在境外金融服務提供者招攬下發(fā)生的境外消費，可以不做境外消費來對待，而是視作跨境提供模式下發(fā)生的金融服務交易，適用該成員方在跨境提供模式項下列明的限制措施?？梢?，第二個樣板批注只是解決了在存在招攬的情形下跨境提供與境外消費模式的界分問題，但對于其他情形下二者的界分并沒有涉及。可見，跨境提供與境外消費界分中的前述問題并沒有因兩個樣板批注而獲得解決。

不止于此，以上兩個樣板批注的標準和基礎也是不同的，以此進行金融服務承諾并不具有使各成員方的金融服務承諾清晰、透明之功效。此外，依照各成員方當時所達成的共識，樣板批注或列舉不僅不具有拘束力，僅供各國自愿采用，而且成員方如果認為以上樣板批注不充分，還可以忽略或進行任意修改?？梢?，樣板批注形同虛設，烏拉圭回合之后完成的金融服務貿(mào)易談判并沒有對跨境提供與境外消費的劃分提供有效的解決辦法。

正因為如此，WTO成員方支持在金融服務貿(mào)易談判結束后，對跨境提供與境外消費從長計議，制定明確的區(qū)分標準。進入21世紀之后，WTO發(fā)起了最新一輪的多邊貿(mào)易談判——多哈回合談判。其間，一些WTO成員方提出要重新審視跨境提供與境外消費模式之間的界分問題，特別是要解決以電子手段提供金融服務給這兩種服務提供模式造成的模糊問題。?但是，由于多哈回合擱淺，跨境提供與境外消費的界分問題迄今也沒有取得實質(zhì)性進展，因此，解決這一問題仍需要WTO和各成員方發(fā)揮智慧，也需要學界進行深入研究以提供參考。

四、廓清WTO金融服務中跨境提供與境外消費關系之構想

金融業(yè)不同于GATS涵蓋的其他服務部門，因此，金融業(yè)中廓清跨境提供和境外消費的任何構想，都要充分顧及金融業(yè)的地位、特點和要求，否則，就難以為WTO各成員方廣泛接受。那么，金融服務具有什么特性，從而需要在界分跨境提供與境外消費時給予充分考慮呢？

（一）與界分跨境提供和境外消費相關的金融業(yè)特性

由金融服務構成的金融業(yè)的特性體現(xiàn)在多個方面，但與界分跨境提供與境外消費關系密切的金融業(yè)特性，主要體現(xiàn)為金融業(yè)兼具高風險性和公共信心維系性。

以銀行業(yè)為例，銀行是按照少量存款準備金原則經(jīng)營的，即銀行在通過存款和借貸等手段吸收到資金后，在保留少部分準備金用來支付存款人取款以及清算的情況下，將大部分資金投放于獲利資產(chǎn)。這意味著存款和借貸構成銀行資金的主要來源，體現(xiàn)為銀行資產(chǎn)負債表中的負債；而在資產(chǎn)負債表的資產(chǎn)部分，準備金雖然具備高流動性，但所占比重甚小，銀行的大部分資產(chǎn)是長期的獲利資產(chǎn)，因此，銀行資產(chǎn)期限較長。這就是說，銀行是以借短放長的期限變換為杠桿，資產(chǎn)期限長，負債期限短，資產(chǎn)與負債的期限錯配。這一問題使銀行面臨多重風險，如流動性風險、信用風險、利率風險等。防控金融風險，只有通過加強規(guī)制和監(jiān)管，才能使金融機構保持充足的資本、流動性等，以保護社會公眾利益。不止于此，少量準備金原則還意味著銀行手頭上沒有足夠的現(xiàn)金來同時償付所有的存款人。由于銀行資產(chǎn)是長期的，不易出售，即便出售，拋售也會導致資產(chǎn)的價格下跌，擠兌會造成原本具有清償力的銀行失去清償能力。加上金融市場信息的不對稱性，陷入恐慌之中的存款人對金融機構難辨良莠，一家銀行的危困可能會導致其他銀行存款人的擠兌。同時，銀行間的關聯(lián)度（如銀行間拆借等）極大，一家銀行的倒閉會導致其他關聯(lián)銀行的損失甚至倒閉?？梢姡Ａ羯倭繙蕚浣鸲汛罅抠Y金投放于長期獲利資產(chǎn)，事實上把銀行的生存權交到公眾手中。如果公眾對金融機構喪失了信心，金融業(yè)就難以生存。金融業(yè)具有的公眾信心維系性使保護包括投資者、存款人、被保險人在內(nèi)的金融消費者免受金融服務提供者的不良行為之害，維護其對金融體系的信心，成為金融規(guī)制和監(jiān)管的一大目標。?

可見，防范風險與保護金融消費者是各國金融業(yè)面臨的壓倒性任務和目標，也是各WTO成員方在作出金融開放承諾時的重大關切所在。從金融服務談判來看，當時普遍認為金融服務這一重要領域需要給予特別對待，金融業(yè)需要嚴密規(guī)制，原因在于金融服務消費者在面對經(jīng)營不善或不誠實的服務提供者時需要保護。?以此審視跨境提供與境外消費，應當看到，二者對各成員方防控金融風險和保護投資者的關切具有不同影響。就風險而言，在跨境提供模式下，服務在作出承諾的WTO成員方境內(nèi)提供，因而風險易于傳播到作出承諾的成員方境內(nèi)。而在境外消費模式下，作出承諾的成員方的消費者是到境外消費服務的，因而風險集中在作出承諾的成員方境外。就保護金融消費者而言，在跨境提供模式下受到損害的消費者通常是作出承諾的成員方的居民，因而作出承諾的成員方的法律面臨保護金融消費者的考驗。而在境外消費模式下，作出承諾的成員方的消費者到境外消費，更多地應受到消費地所在國的法律保護。在通常情況下，作出承諾的成員方在跨境提供模式下經(jīng)受的考驗要大于境外消費。這也是各成員方在境外消費模式下作出的承諾較之于跨境提供較為自由、開放的原因所在。

但是，在境外金融服務提供者對作出承諾的成員方境內(nèi)的消費者進行招攬的情況下，作出承諾的成員方的消費者不論是在跨境提供模式下，還是在境外消費模式下，都可能因境外提供者的誤導或欺詐而遭受損失。如果自己的消費者發(fā)生這種損失，作出承諾的成員方通常不會或不愿因本國消費者在境外受損而置若罔顧，但對于本國消費者在境外遭受的損害也確實缺乏強有力的保護手段，只有借助金融服務承諾方式進行防控，而跨境提供與境外消費之間的模糊又不能注定使成員方的防控達到期望的效果。在這種情況下，成員方唯有在以上兩種服務提供模式下都不作出承諾方能杜絕招攬帶來的損害，但各成員方不作出金融承諾或僅作出有限的承諾，無疑會損害WTO追求的金融服務貿(mào)易自由化的目標。

（二）界分跨境提供與境外消費之思路

金融業(yè)具有的特性要求我們在構筑跨境提供與境外消費的界分標準時，必須考慮有效監(jiān)管，特別是金融消費者的保護。為此，有必要以有效監(jiān)管和消費者保護作為主線，對伴有招攬和不伴有招攬的金融服務進行區(qū)分。由于作出承諾的成員方對于跨境提供模式下發(fā)生在其境內(nèi)的金融服務具有控制權和監(jiān)管權，而對于境外消費模式下發(fā)生在其境外的金融服務通常無能為力，因此，為有效監(jiān)管和保護金融消費者起見，應將因招攬而發(fā)生的金融交易歸入跨境提供，對未經(jīng)招攬而發(fā)生的金融交易則應另定標準確定歸屬。

對金融服務提供是否伴有招攬之所以要進行區(qū)分，主要是因為需要對通過招攬?zhí)峁┙鹑诜盏耐鈬峁┱哌M行有效監(jiān)管和保護金融消費者。如果外國金融服務提供者可以在一成員方境內(nèi)恣意地進行市場推銷而不接受監(jiān)管，勢必會對該國的金融業(yè)產(chǎn)生嚴重影響，也勢必會引起成員方對保護本國金融消費者的擔憂。因此，應把因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供，由成員方在承諾時給予慎重考慮和有效控制。另一方面，也應當看到，要把不伴有招攬的本國消費者在境外消費金融服務的行為完全置于作出境外消費承諾的成員方的控制之下相當困難，對此宜另定標準。將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供，就是將因招攬而發(fā)生的金融交易，無論服務的交付發(fā)生在作出承諾的成員方境內(nèi)（即傳統(tǒng)意義上的跨境提供），還是發(fā)生在外國服務提供者的境內(nèi)（即傳統(tǒng)意義上的境外消費），都歸類為跨境提供。存在招攬即構成跨境提供，為此需要對招攬的含義進行界定和明確。例如，在一家發(fā)行量巨大的國內(nèi)報紙上或收視率很高的電視臺上刊登廣為流行的廣告是否構成招攬的必要或充分的條件？向潛在客戶發(fā)送郵政訂單具有什么性質(zhì)？如果答案是肯定的，如何記錄發(fā)生的跨境招攬？如何確認是否需要確定消費者的境外消費與服務提供者招攬行為之間具有因果關系？這些都需要WTO和各成員方達成協(xié)議。應當指出的是，將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供所具有的一個優(yōu)勢，是該方法在實踐中具有一定的接受基礎。

在沒有招攬的情況下，一項服務究竟是跨境提供還是境外消費，由于二者的界限在金融服務貿(mào)易中存在前述的模糊性，仍然需要解決。應當看到，在不存在招攬的情況下，作出承諾的成員方對有效監(jiān)管和保護消費者的關切度有所降低，且境外消費模式下服務提供發(fā)生在作出承諾的成員方之外，由該成員方行使監(jiān)管或給予金融消費者保護存在相當?shù)募夹g難題。在這種情況下，筆者以為出于便于界分跨境提供與境外消費的關系起見，以金融交易發(fā)生地作為界分標準不失為一個適當?shù)倪x擇。按照金融交易發(fā)生地來界定跨境提供與境外消費，就是在作出金融承諾的成員方境內(nèi)，在非居民提供者和居民消費者之間所發(fā)生的所有金融交易都劃歸在跨境提供模式項下，否則，在作出承諾的成員方境外所發(fā)生的所有金融交易都劃歸在境外消費模式項下。當然，在以電子手段提供金融服務的條件下，如何具體確定交易發(fā)生地，則需要WTO成員方達成明確的協(xié)議。但是，該標準相對于交付地所具有的一大優(yōu)勢是較為客觀和容易確定，同時與國際收支平衡表的統(tǒng)計相一致。

就我國而言，除了作出頗具開放性的“入世”金融承諾，還自主地作出了超出承諾的金融開放，目前我國金融業(yè)已經(jīng)高度開放。隨著人民幣國際化和建立國際金融中心對金融開放的持續(xù)推動，可以預期我國金融業(yè)會更加開放。在此情況下，我國需要清晰透明的WTO金融服務貿(mào)易規(guī)則及其所能夠帶來的成員方權利義務的一致性。與此同時，我國金融消費者在金融業(yè)開放中的自我保護能力依然羸弱。在這種情況下，我國迫切需要在金融開放中能夠有效防控風險和保護金融消費者的制度設計。而改革和明確WTO多邊貿(mào)易體制下的跨境提供與境外消費的界分標準，特別是將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類在跨境提供模式項下，就有利于滿足這一需要的多邊制度設計，有助于我國防控境外風險傳播到境內(nèi)并保護我國金融消費者，因此，契合我國在金融開放中管控金融的正當需要，符合我國和國際社會的利益，故應予以推動。

就現(xiàn)有的多邊貿(mào)易體制而言，筆者承認以是否伴有招攬以及在沒有招攬的情況下以交易發(fā)生地為標準來界分跨境提供與境外消費，在一定程度上背離了GATS依服務交付地確定服務提供模式的隱含思路，但這種改革能夠較充分地顧及金融業(yè)的特性和需要，并盡可能地使各成員方的金融服務承諾表清晰透明，并為以后的金融服務談判提供良好的基礎。基于此，即便任何新標準不可避免地對成員方的金融權利和義務產(chǎn)生影響，即便這種影響超出一些成員方在作出金融承諾時的意料，但是，著眼未來，只要新標準能夠為未來的金融談判提供一個清晰的模式，并可以減少不必要的金融爭端，同時在發(fā)生爭端的情況下為爭端的解決鋪平道路，那么，為建立新標準所從事的任何探索都是有價值的。

注釋：

①Nancy J.King，Kishani Kalupahana，Choosing between Liberalization and Regulatory Autonomy under GATS：Implications of U.S.Gambling for Trade in Cross－border E－services，Vanderbilt Journal of Transnational Law，November 2007，p.212.

②韓龍：《離岸金融的法律問題研究》，法律出版社2001年版，第56－58頁。

③Panel Report，U.S.—Gambling Case，paras.6.134and 6.285－6.287；Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，paras 213and 256.

④Panel Report，U.S.—Gambling Case，para.6.285.

⑤Wunsch－Vincent，The Internet，Cross－border Trade in Services，and the GATS：Lessons from US－Gambling，World Trade Review，2006，p.319.

⑥Kern Alexander and Mads Andenas，The World Trade Organization and Trade in Services，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.391.

⑦⑧Committee on Trade in Financial Services，Report of Informal Consultations held on 27June 1997on the Distinction between Modes 1and 2in Financial Services，Informal Note by the Secretariat，1997，p.11.

⑨⑩Ibid.

?World Trade Organization，Annual Report of the Committee on Trade in Financial Services to the Council for Trade in Services，S／FIN／14，20September 2005，p.1.

?韓龍：《國際金融法前沿問題》，清華大學出版社2010年版，第30－32頁。

?WTO Secretariat Trade in Service Division，An Introduction to the GATS，October 1999，pp.10－11.