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建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新及其立法選擇

2013-08-15 00:47高富平
關(guān)鍵詞:暫行條例土地管理法管理法

高富平

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200043)

目前,規(guī)范建設(shè)用地使用權(quán)的法律法規(guī)主要有《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(下簡稱《暫行條例》)?!锻恋毓芾矸ā分饕康氖菍?shí)施用途管制、土地利用規(guī)劃和監(jiān)督管理,以合理集約用地,保護(hù)農(nóng)地資源?!冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》旨在規(guī)范商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)和交易?!段餀?quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行了基本定性,并對其設(shè)定、流轉(zhuǎn)、房地關(guān)系等作了基本的、原則性的規(guī)范。屬于行政法規(guī)的《暫行條例》規(guī)定了城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓等事宜。

單就建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范和管理而言,現(xiàn)行的多部法律都是不全面的,也不盡一致?!稌盒袟l例》為實(shí)施1988年修訂后的《土地管理法》而頒布,確立了國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓規(guī)則;1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》吸收了《暫行條例》主要規(guī)范,并在此基礎(chǔ)上確立了房地產(chǎn)開發(fā)用地特殊規(guī)范;2007年的《物權(quán)法》則從私法角度對建設(shè)用地進(jìn)行定位和規(guī)范,既有對現(xiàn)行制度的肯定,又有新規(guī)則的創(chuàng)設(shè),但仍然是原則性規(guī)范,需要依賴既有的其他法律實(shí)施。因此,《暫行條例》是物權(quán)法建設(shè)用地規(guī)范的基礎(chǔ),具有上接《土地管理法》,下接《城市房地產(chǎn)管理法》的地位,是目前最全面、最具操作性的規(guī)范。但是《暫行條例》并非是對建設(shè)用地使用權(quán)的系統(tǒng)設(shè)計,也不是按照物權(quán)法理論進(jìn)行的制度設(shè)計①。因此,建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范的基礎(chǔ)仍然是落后的,仍缺乏系統(tǒng)的規(guī)范。筆者認(rèn)為,在《物權(quán)法》出臺之后,基于物權(quán)法理論和原則,對建設(shè)用地進(jìn)行體系化的整合和創(chuàng)新是當(dāng)前面臨的重要任務(wù)。這意味著建設(shè)用地使用權(quán)必須制度創(chuàng)新,意味著必須在一部法中對建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行整體性制度設(shè)計,以形成體系化的法律規(guī)范。

一、建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新之必要性

建設(shè)用地不僅用于滿足人們居住需要,而且是整個國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。我國選擇了保留兩種土地公有制權(quán)屬形式、創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)以實(shí)現(xiàn)土地資源的市場化利用模式。經(jīng)過20世紀(jì)80年代的探索,1990年《暫行條例》確立了這一模式,其核心即有償有期限的出讓土地使用權(quán)制度。出讓土地使用權(quán)為房地產(chǎn)市場的持續(xù)繁榮、國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速增長、人民居住條件的改善提供了條件??梢哉f,沒有出讓土地使用權(quán)制度就沒有可流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán),可流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)是房地產(chǎn)市場乃至整個市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)尤其是房地產(chǎn)市場向縱深推進(jìn),各類建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式和規(guī)則不斷改進(jìn)和規(guī)范,建設(shè)用地使用權(quán)制度也逐漸完善。例如,出讓土地使用權(quán)適用范圍愈來愈廣,且要求采取公開競價設(shè)定方式,除了拍賣、招標(biāo)外,還增加了掛牌方式。在重大制度創(chuàng)設(shè)方面,1994年《房地產(chǎn)管理法》第二十三條確立了劃撥土地使用權(quán)的用途,2007年《物權(quán)法》第一百四十九條確立了住宅建設(shè)用地使用權(quán)可自動續(xù)期。但是,筆者認(rèn)為,《物權(quán)法》并沒有完成建設(shè)用地使用權(quán)的體系化構(gòu)建工作,我國的建設(shè)用地使用權(quán)的基本架構(gòu)仍然停留在1990年《暫行條例》的水平,沒有實(shí)質(zhì)性的突破。為了推進(jìn)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場統(tǒng)一,真正實(shí)現(xiàn)資源的社會化、市場化配置,需要建立清晰的房地產(chǎn)權(quán)規(guī)則,這種需求最終落腳在建立清晰的建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則上。對此有些學(xué)者已經(jīng)提出了建設(shè)性建議,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改革土地使用制度,實(shí)行土地永久使用權(quán)制度②。本文在肯定現(xiàn)有建設(shè)用地使用權(quán)制度前提下,認(rèn)為我國需要進(jìn)行新一輪建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新和改革。這種創(chuàng)新和改革可概括為三個方面:

其一,確立合理的建設(shè)用地使用權(quán)分類體系。

在我國,建設(shè)用地使用權(quán)是不動產(chǎn)的基礎(chǔ),一切關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的分類主要建立在對土地使用權(quán)的分類基礎(chǔ)上。如果說其他國家不動產(chǎn)(土地)分類形成不同的所有權(quán)類型,那么我國不動產(chǎn)(土地)分類形成不同的土地使用權(quán),而正是土地使用權(quán)支撐著我國不動產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)。在這方面,筆者堅持劃撥和出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)成為我國建設(shè)用地使用權(quán)的一個基本分類。雖然它是按取得方式分類,但實(shí)質(zhì)上是按照土地用途分類,在未來立法或修法中可改為按照土地的目的或用途進(jìn)行分類,即可以分別稱為公益用途的土地使用權(quán)和私益目的的土地使用權(quán)。這是因?yàn)槿魏紊鐣仨毚_保一定量的土地滿足公共利益或公益目的,有些大陸法國家是通過規(guī)定公有物或公共財產(chǎn)的方式來實(shí)現(xiàn)公共利益的,而在我國,(就土地而言)則是通過劃撥土地使用權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)的。只是現(xiàn)行立法并沒有這樣的定位或聯(lián)系。1990年《暫行條例》僅規(guī)定劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押。③1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條(2007年修訂后為第二十四條)明確規(guī)定了可以采用劃撥方式取得土地使用權(quán)的情形。④這兩條規(guī)定合在一起,可以得出粗略的結(jié)論,即劃撥土地使用權(quán)用于公益目的且具有不可流轉(zhuǎn)屬性。只是如今任何一部法律均沒有這樣明確,加上現(xiàn)實(shí)中歷史上形成的劃撥土地使用權(quán)并非公益用途,導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)定位不明確⑤,甚至《物權(quán)法》也沒有將之作為建設(shè)用地使用權(quán)的一種基本類型。因此,建設(shè)用地使用權(quán)創(chuàng)新首先要按照理想的分類體系加以合并同類項,使現(xiàn)行的多樣的土地使用權(quán)歸并為法定的幾類建設(shè)用地使用權(quán)。

筆者認(rèn)為,物權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立出讓和劃撥土地使用權(quán)為建設(shè)用地基本分類,以清晰地界定可流轉(zhuǎn)的和不可流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán),同時在這個基礎(chǔ)上區(qū)分出住宅用地使用權(quán)和非住宅用地使用權(quán)。顯然,物權(quán)法并沒有完成這樣的任務(wù),需要新法或修法來實(shí)現(xiàn)。

其二,建立城鄉(xiāng)一體化建設(shè)用地使用權(quán)制度。

允許農(nóng)民集體設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán),并允許社會化流轉(zhuǎn),是黨和政府既定的政策和方針。2008年10月12日第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(簡稱《決定》),首次提出了促進(jìn)農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn),建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的目標(biāo)和措施。按照《決定》精神,一方面,在不改變權(quán)屬并經(jīng)政府批準(zhǔn)的前提下,農(nóng)用地可以直接用于商業(yè)目的建設(shè)(非公益項目應(yīng)當(dāng)理解為商業(yè)目的的項目);另一方面,允許既有的農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn),只是要通過公開規(guī)范的市場交易進(jìn)行,以保障農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地同地同權(quán)、同權(quán)同價。依照作者理解,《決定》既提出現(xiàn)有農(nóng)村建設(shè)用地(即存量建設(shè)用地)的流轉(zhuǎn)改革,又對新增建設(shè)用地(農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地)改革作出規(guī)劃,通過這兩方面改革使農(nóng)村建設(shè)用地利用市場化,并實(shí)現(xiàn)與城市建設(shè)用地對接。

筆者認(rèn)為,農(nóng)村建設(shè)用地納入國家建設(shè)用地管制范疇,實(shí)現(xiàn)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)與城市建設(shè)用地使用權(quán)的并軌是必然選擇。從目前各地開展城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)籌實(shí)踐來看,仍然是維系城鄉(xiāng)二元土地利用模式。1999年11月,國土資源部批準(zhǔn)蕪湖市開展農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)。2001年10月,國土資源部和國務(wù)院法制辦批準(zhǔn)廣東省順德市為農(nóng)村集體土地管理制度改革試點(diǎn)。2003年,廣東省政府下發(fā)《關(guān)于試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》。2005年6月,《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》頒布。⑥2008年國土資源部與天津、重慶、成都簽署合作備忘錄,以探索集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、推進(jìn)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地交易市場?,F(xiàn)在,各地試點(diǎn)已經(jīng)涌現(xiàn)出許多模式,如宅基地置換模式(天津、上海等)、宅基地置換城鎮(zhèn)住房模式(廣東)、城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤促進(jìn)流轉(zhuǎn)模式(重慶)、農(nóng)民集中居住轉(zhuǎn)讓用地指標(biāo)模式(江蘇、浙江等)⑦等。這些探索由政府主導(dǎo),其方案和措施仍然以肯定二元利用體制為前提,并非在承認(rèn)農(nóng)民集體享有開發(fā)權(quán)或同地同權(quán)原則下進(jìn)行的試點(diǎn)。目前的試點(diǎn)不能從根本上改變城鄉(xiāng)分割的土地利用和管理體制。要實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體自主地開發(fā)利用其土地資源,是一項需要國家立法進(jìn)行頂層設(shè)計的事情。

其三,細(xì)化建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范。

不動產(chǎn)規(guī)范是物權(quán)法的重要內(nèi)容。在物權(quán)法之前,法律上并不存在建設(shè)用地使用權(quán)概念,建設(shè)用地只是對土地的一種分類。⑧《物權(quán)法》創(chuàng)設(shè)了建設(shè)用地使用權(quán),其意義在于統(tǒng)一我國的建設(shè)用地規(guī)范,既統(tǒng)一城市各類建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范,也統(tǒng)一城市建設(shè)用地和農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)范。只是因《物權(quán)法》明確排除了農(nóng)村建設(shè)用地的適用,使得統(tǒng)一目標(biāo)落空。⑨就城市建設(shè)用地而言,現(xiàn)實(shí)中存在著出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)和私有宅基地使用權(quán)三種土地使用權(quán)⑩,物權(quán)法根本沒有涉及。這樣,建設(shè)用地使用權(quán)的操作和實(shí)施,仍然還得依賴現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)甚至部門規(guī)章。于是我們要全面檢討現(xiàn)行法中哪些制度仍然可以有效存續(xù),哪些需要停止適用或廢除,并在此基礎(chǔ)上細(xì)化物權(quán)法中的建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范,使之與現(xiàn)行法相銜接起來,成為可操作的規(guī)范。

總之,我們需要對現(xiàn)行的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行一次系統(tǒng)的思考,在總結(jié)20年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,建立一套分類清晰、名稱一致、規(guī)則明確的建設(shè)用地使用權(quán)制度。這既是一次制度整合,又是一次制度創(chuàng)新,需要在深入調(diào)研和深入研究的基礎(chǔ)上,通過一部專門法律來完成。

二、建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新的立法路徑選擇

當(dāng)前,《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》正在修訂。這兩部法的修訂都涉及建設(shè)用地使用權(quán),涉及根據(jù)《物權(quán)法》原則和《決定》精神,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)制度。應(yīng)當(dāng)說這是建設(shè)用地使用權(quán)體系化創(chuàng)新的一次契機(jī)。但是,深入分析每部法律的功能定位,筆者發(fā)現(xiàn),《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》都不能完成建設(shè)用地使用權(quán)體系化任務(wù)。?

《土地管理法》是所有土地利用的法律層面上的最高規(guī)范,但該法主要目的是完善土地資源利用管理,規(guī)范利用行為,實(shí)現(xiàn)土地資源的合理利用,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。該法需要對土地利用(包括建設(shè)用地利用)方式作出規(guī)范,但是該法的性質(zhì)決定了它不可能對各類建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定、流轉(zhuǎn)等作出詳細(xì)的規(guī)范。《土地管理法》需要對土地按照用途進(jìn)行分類,但主要控制建設(shè)用地利用規(guī)模和秩序,保護(hù)國家基本農(nóng)田。因此,該法只能建立土地分類體系和土地利用規(guī)范,總體上無法在私法上完成建設(shè)用地的分類規(guī)范和各類建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)計和規(guī)范的任務(wù)。

就建設(shè)用地規(guī)范而言,《城市房地產(chǎn)管理法》主要調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)用地,不能形成對建設(shè)用地的統(tǒng)一規(guī)范。我國的建設(shè)用地范圍很廣,除了房地產(chǎn)開發(fā)之外還有大量的建設(shè)用途的土地,比如修建公共設(shè)施、道路用地、企事業(yè)單位自建房屋用地、工礦企業(yè)建設(shè)用地等。而《城市房地產(chǎn)管理法》本身以規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)交易為主要內(nèi)容,主要調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)用地。雖然其他類型的建設(shè)用地的開發(fā)利用活動在實(shí)踐中也適用該法有關(guān)規(guī)定,但是它對建設(shè)用地的規(guī)范事實(shí)上也是不全面的,其內(nèi)容并沒有超出《暫行條例》。

在此次《城市房地產(chǎn)管理法》修訂過程中,一個爭論較大的問題是,是否將第二章“房地產(chǎn)開發(fā)用地”,擴(kuò)展到整個建設(shè)用地使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)管理。這樣的擴(kuò)展遇到兩個問題:第一,《城市房地產(chǎn)管理法》是將房地產(chǎn)開發(fā)作為一種特殊行業(yè)加以管理,房地產(chǎn)開發(fā)項目區(qū)別于普通的基本建設(shè)用項目,開發(fā)建設(shè)由專門資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行,只有屬于開發(fā)項目才能進(jìn)行租售和商業(yè)化經(jīng)營,由此形成區(qū)別于一般建設(shè)項目的行業(yè)監(jiān)管制度。如果將第二章擴(kuò)展到所有的建設(shè)用地,那么勢必與該法的定位不相吻合或者偏離原來的定位。第二,即使該法能夠容納該內(nèi)容,《城市房地產(chǎn)管理法》修訂能否完成上述創(chuàng)新內(nèi)容也值得懷疑,因?yàn)樾抻喎刹荒艹皆ǖ目蚣?,即使在制度設(shè)計方面有所建樹也只能是原則性的。這種制度設(shè)計仍然可能不全面或仍然需要具體化,各類建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式、轉(zhuǎn)讓規(guī)則仍然需要求助于其他法律來完成。因此,筆者不認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》能夠完成或適宜完成建設(shè)用地使用權(quán)的制度設(shè)計任務(wù)。

立法功能與目標(biāo)定位決定了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》不能完成建設(shè)用地使用權(quán)類型化的任務(wù);同時兩部法律具有強(qiáng)烈的行政色彩,不能承擔(dān)建設(shè)用地使用權(quán)基礎(chǔ)性規(guī)范的任務(wù)。那么,《物權(quán)法》是否能夠?qū)崿F(xiàn)對建設(shè)用地使用權(quán)的分類規(guī)范呢?從物權(quán)法性質(zhì)和功能上,所能處理的基本問題僅限于以下幾個方面:何種之物(或財產(chǎn))得為私有;如何創(chuàng)設(shè)物權(quán);所有人對于其物得為如何的使用、收益和處分;所有權(quán)被侵害時的救濟(jì)方法。?因此,《物權(quán)法》沒有、也不可能完全實(shí)現(xiàn)對建設(shè)用地使用權(quán)的分類規(guī)范。

這樣,我們需要尋求“第三條”解決道路。法律的發(fā)展必須基于過去的成就,“繼續(xù)”向前進(jìn)步,中間不得有斷層現(xiàn)象。新的制度只能在由舊制度所構(gòu)成之體系中生根、成長、壯大。因此,筆者認(rèn)為,最合適的解決方案是維持現(xiàn)行《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》現(xiàn)有的立法分工,而將全面規(guī)范建設(shè)用地制度集中到一部法中解決,使該法成為建設(shè)用地使用權(quán)的最高規(guī)范。這部法律必須上“接”《物權(quán)法》和《土地管理法》,下“接”《城市房地產(chǎn)管理法》,形成一部貫徹《物權(quán)法》和《土地管理法》,融私法與公法為一體的建設(shè)用地使用權(quán)管理法。在該法中應(yīng)當(dāng)完成前述建設(shè)用地分類規(guī)范體系,建立全面、科學(xué)、體系化的建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范?!稌盒袟l例》上接《土地管理法》,下接《城市房地產(chǎn)管理法》,具有重要的法律地位,甚至也是《物權(quán)法》的基礎(chǔ),剛好吻合了這一立法的要求,因此通過修訂《暫行條例》完成建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范體系構(gòu)建,應(yīng)當(dāng)不失為明智且可行的選擇。

三、建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新的實(shí)現(xiàn):《暫行條例》修訂方案

《暫行條例》頒行于1990年,旨在解決土地不能流轉(zhuǎn)和發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)(后來稱為市場經(jīng)濟(jì))的矛盾,當(dāng)時住宅商品化、建設(shè)產(chǎn)業(yè)化還沒有完全開始推行,房地產(chǎn)業(yè)還未真正開始發(fā)展。?《暫行條例》當(dāng)時的作用在于直接落實(shí)修訂后的《土地管理法》第二條?,解決城鎮(zhèn)國有土地的有償有期限使用和轉(zhuǎn)讓問題。今天來看,《暫行條例》已經(jīng)初步建立了建設(shè)用地使用權(quán)的基本制度。其主要貢獻(xiàn)是:

第一,《暫行條例》創(chuàng)設(shè)了有償有期限土地使用權(quán),使一切民事主體均可以取得土地從事工商業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動,滿足居住需要?!稌盒袟l例》告別了土地使用的計劃經(jīng)濟(jì),走向市場化時代,使土地使用權(quán)成為支撐經(jīng)濟(jì)資源流轉(zhuǎn)、房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的“基石”。這便是出讓土地使用權(quán)?!稌盒袟l例》并沒有限定可獲得出讓土地使用權(quán)的主體和利用方式,?出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)適用于一切建設(shè)用地,而不僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)。只是因其范圍所限,該法僅落實(shí)了城鎮(zhèn)土地的有償有期限使用,而沒有解決“集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”問題。

第二,《暫行條例》不僅設(shè)立了明確的兩類建設(shè)用地使用權(quán),而且也設(shè)計了向兩類土地使用權(quán)過渡的方案。《暫行條例》在創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)出讓土地使用權(quán)的同時,也保留了劃撥土地使用權(quán),但明確地將其確定為“不可流轉(zhuǎn)”的權(quán)利。這意味著劃撥土地使用權(quán)被賦予了新的含義,即滿足公共利益或公益目的(盡管《暫行條例》并未明示這一點(diǎn))。由于現(xiàn)實(shí)中的劃撥土地使用權(quán)包括了大量的歷史上遺留下來的用于商業(yè)目的的舊劃撥土地使用權(quán),所以《暫行條例》為其開設(shè)了轉(zhuǎn)化為出讓性質(zhì)土地使用權(quán)“綠色通道”,其目的在于最終使我國的土地使用權(quán)劃分為公益目的和私益目的兩類。只是這樣的制度設(shè)計很少被人們所揭示和認(rèn)識,在現(xiàn)實(shí)中給人以劃撥土地使用權(quán)亦可以流轉(zhuǎn)的印象。

第三,《暫行條例》明確地賦予出讓土地使用權(quán)人對土地使用權(quán)的處分權(quán),這種處分包括將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為(包括出售、交換和贈與)、土地使用權(quán)出租?和土地使用權(quán)抵押,?確立了房地產(chǎn)一同轉(zhuǎn)讓規(guī)則等。這樣的賦權(quán)規(guī)則將土地使用權(quán)視為權(quán)利人的財產(chǎn),通過權(quán)利處分達(dá)到對土地處分,土地使用權(quán)起到了所有權(quán)的功能。這些規(guī)定不僅為可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)市場提供了土地使用權(quán)支撐,而且也直接成為《物權(quán)法》建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范的基礎(chǔ)。

因此,《暫行條例》是我國最早的不動產(chǎn)法,是物權(quán)法建設(shè)用地使用權(quán)的源頭,也是物權(quán)法賴以實(shí)施的基礎(chǔ)。只是受時代所限,仍然是按照兩權(quán)分離的理論構(gòu)架建設(shè)用地使用權(quán),對于建設(shè)用地使用權(quán)并沒有也不可能有系統(tǒng)的、體系化的思考。今天,我們應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)法原理,在已有成就的基礎(chǔ)上創(chuàng)新制度設(shè)計,完善我國建設(shè)用地使用權(quán)體系,重構(gòu)建設(shè)用地使用權(quán)制度。其核心思路和內(nèi)容大致分為兩個方面:

其一,建立建設(shè)用地使用權(quán)的分類體系。土地的用途不僅決定著土地利用規(guī)范,而且決定著土地權(quán)利及其限制。就建設(shè)用地而言,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立兩個層次的分類體系:首先是建立公益用途(目的)建設(shè)用地使用權(quán)和私益目的土地使用權(quán)。這樣的分類在土地中區(qū)分出用于滿足公共利益或公益目的土地,其對應(yīng)的土地使用權(quán)是不可為私主體獲得、不能流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)?,F(xiàn)行法采取劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)這一目的,但又不完全對應(yīng),加上取得方式不能清晰標(biāo)識土地的性質(zhì),因而最適當(dāng)?shù)姆绞绞墙⒁杂猛窘缍ǖ耐恋厥褂脵?quán)分類,并在相應(yīng)的土地登記簿記中,以土地用途標(biāo)識土地使用權(quán)性質(zhì)。這樣,就會逐漸割斷取得方式與土地使用權(quán)的性質(zhì)之間的聯(lián)系,建立清晰可自由流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)和不可自由流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)。

其次,對私益建設(shè)用地使用權(quán)作進(jìn)一步區(qū)分,區(qū)分工業(yè)用地、商業(yè)用地、住宅用地?!段餀?quán)法》已經(jīng)蘊(yùn)涵著住宅和非住宅建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)分,而現(xiàn)實(shí)中又存在工業(yè)與商業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)分,存在三種類型的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定、流轉(zhuǎn)、限制規(guī)則?,F(xiàn)在只要梳理、完善和細(xì)化即可。這樣的修改,使建設(shè)用地分類規(guī)范與現(xiàn)實(shí)操作規(guī)范相一致。

至于城鄉(xiāng)一體化,則應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地推進(jìn)。雖然建立統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范是必然趨勢,但是考慮到農(nóng)村建設(shè)用地的權(quán)屬基礎(chǔ)不同,其流轉(zhuǎn)的條件、規(guī)則、配套制度等都需要成熟的制度設(shè)計和逐漸開展,因而即使農(nóng)村建設(shè)用地可以流轉(zhuǎn),農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)仍然要貼上“農(nóng)村”標(biāo)簽,但要通過準(zhǔn)用方式允許具備條件的農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)適用國有建設(shè)用地使用權(quán),逐漸消除二者在權(quán)能上的差別。

其二,按照物權(quán)法原理建立建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定、權(quán)能和流轉(zhuǎn)的通則,并根據(jù)上述分類建立各類土地使用權(quán)特殊規(guī)則。修改的目的在于將《暫行條例》改造成上承《物權(quán)法》,鏈接《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律的基礎(chǔ)性法律。在這方面,首先要在總則部分按照物權(quán)法的他物權(quán)設(shè)定原理(取代二權(quán)分離理論)確立建設(shè)用地使用權(quán),清晰界定土地所有權(quán)人(國家)與建設(shè)用地使用權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù),按照物權(quán)法細(xì)化用地與房屋權(quán)屬關(guān)系規(guī)則,建立建設(shè)用地宗地登記和權(quán)屬登記的基本規(guī)則。其次,要在此基礎(chǔ)上細(xì)化《物權(quán)法》關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定、轉(zhuǎn)讓、終止等方面的一般規(guī)則,對建設(shè)用地使用權(quán)人抵押、設(shè)定地役權(quán)等用益物權(quán)進(jìn)行規(guī)范。最后,還要對不同類型的建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定、流轉(zhuǎn)、終止等方面的特殊規(guī)則加以明確,以落實(shí)分類規(guī)范的目標(biāo)。另外,應(yīng)當(dāng)借修法之機(jī)摘掉“暫行”帽子,更要考慮改變行政法規(guī)的地位,將之上升為法律。因?yàn)橹挥性诜蓪用嫔喜拍芡瓿山ㄔO(shè)用地使用權(quán)體系化的任務(wù),才能完成建設(shè)用地使用權(quán)制度創(chuàng)新的任務(wù)。

四、結(jié) 論

《物權(quán)法》創(chuàng)制了建設(shè)用地使用權(quán),但沒有也不能對它作出全面的體系化的設(shè)計,現(xiàn)行的分散的涉及建設(shè)用地的法律、行政法規(guī)不僅仍然是在傳統(tǒng)理念下制定的,也沒有體系化的制度設(shè)計,嚴(yán)重制約著我國不動產(chǎn)物權(quán)體系的完善和市場發(fā)展。因此,建設(shè)用地使用權(quán)需要進(jìn)行制度創(chuàng)新,建立按照土地用途進(jìn)行規(guī)范分類的建設(shè)用地使用權(quán)體系;這一體系是以公益目的建設(shè)用地使用權(quán)和私益目的建設(shè)用地使用權(quán)為基本分類,在私益目的建設(shè)用地使用權(quán)中進(jìn)一步區(qū)分出工業(yè)、商業(yè)和住宅建設(shè)用地使用權(quán),并分別加以科學(xué)、合理規(guī)范。

筆者認(rèn)為,修訂中的《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》均不能完全擔(dān)當(dāng)這一重任,因而建議修改《暫行條例》并將之上升為法律的解決方案。新條例(或法)的定位應(yīng)當(dāng)是《物權(quán)法》的下位法或關(guān)聯(lián)法,是建設(shè)用地的最高規(guī)范。其調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括城市和農(nóng)村,對城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)作出一體化調(diào)整,并保持與修改后的《土地管理法》銜接。同時新條例(或法)應(yīng)當(dāng)對建設(shè)用地使用權(quán)類型、設(shè)定、流轉(zhuǎn)、登記、房地產(chǎn)關(guān)系等作出全面系統(tǒng)的規(guī)范,形成一套體系化建設(shè)用地規(guī)范,完成《物權(quán)法》未完成的“事業(yè)”,并為《房地產(chǎn)管理法》提供一般規(guī)范(《房地產(chǎn)管理法》僅規(guī)定開發(fā)用地)。

基于上述考慮,筆者認(rèn)為,立法機(jī)關(guān)應(yīng)該聯(lián)動考慮《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《暫行條例》三部法律的修訂,在實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范體系化的同時,也實(shí)現(xiàn)三者的相互協(xié)調(diào),使法律體系更加完善。

注釋:

①《暫行條例》第二條明確規(guī)定:“按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則,實(shí)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”。顯然這是采用流行于20世紀(jì)80年代的兩權(quán)分離原則創(chuàng)設(shè)建設(shè)用地使用權(quán)的。

②左名幸:《關(guān)于改革土地使用權(quán)制度的思考》,《湖北師范學(xué)院學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版),2008年第1期。

③《暫行條例》第四十四條:劃撥土地使用權(quán),除本條例第四十五條規(guī)定的情況外,不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

④《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條(2007年修訂后為第二十四條):下列建設(shè)用地的土地使用權(quán),確屬必需的,可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥:(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;(三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項目用地;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

⑤為了解決歷史遺留問題,《暫行條例》第四十五條為舊的劃撥土地使用權(quán)開了“綠燈”,允許企業(yè)等經(jīng)濟(jì)主體對享有的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行市場化或商業(yè)化處分,只是需要辦理出讓手續(xù)(筆者稱之為“轉(zhuǎn)軌”)。筆者認(rèn)為,法律允許用于商業(yè)目的劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)和商業(yè)化處分的目的在于,逐漸消滅歷史上遺留下來的劃撥土地使用權(quán),最終建立清晰可分的兩類土地使用權(quán)——用于商業(yè)或私益目的的可流轉(zhuǎn)的出讓土地使用權(quán)和用于公益或公共利益目的的不可流轉(zhuǎn)的劃撥土地使用權(quán)。

⑥張興國:《農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)三地比較》,《中國土地》,2006年第9期。

⑦江蘇、浙江等地實(shí)行農(nóng)民集中居住等方式,集約、節(jié)約宅基地面積,將這些節(jié)約出來的宅基地進(jìn)行復(fù)耕,利用“增減掛鉤”的政策,把這些節(jié)約出來的建設(shè)用地指標(biāo),挪到城市近郊或者其他需要指標(biāo)的地方,從而實(shí)現(xiàn)土地的升值。

⑧《土地管理法》第四條:“國家實(shí)行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃,規(guī)定土地用途,將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?!?/p>

⑨《物權(quán)法》第一百三十五條對建設(shè)用地使用權(quán)的定義僅指對“國家所有的土地”的權(quán)利,而第一百五十一條明確規(guī)定:“集體所有的土地作為建設(shè)用地的,應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”。物權(quán)法草案第三稿曾經(jīng)規(guī)定過準(zhǔn)用條款,即:“因設(shè)立鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)或者鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)等需要使用集體所有的土地的,依照有關(guān)法律規(guī)定取得建設(shè)用地使用權(quán);法律沒有規(guī)定的,參照本章規(guī)定。”這樣的規(guī)定也具有一定的進(jìn)步意義。這意味著,在沒有特別法律對農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)作出規(guī)范的情形下,物權(quán)法對建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范也可以適用于農(nóng)村建設(shè)用地。但最終頒布的《物權(quán)法》第一百五十一條的規(guī)定無疑堵死了適用的通道。

⑩在我國,城鎮(zhèn)存在私有房屋,也存在相應(yīng)的宅基地,但在國家層面上沒有法律對此作出規(guī)范。1982年國務(wù)院發(fā)布的《城市私有房屋管理條例》(2007年已被廢止)沒有提及宅基地。但是,在一些地方立法和行政文件中承認(rèn)私有房屋宅基地使用權(quán)。比如,《北京市貫徹實(shí)施〈城市私有房屋管理條例〉若干具體問題的規(guī)定》[京政發(fā)(1997)12號]第十六條規(guī)定:“城市土地屬于國有。私有房屋所有人對房屋所占的房基地只有使用權(quán),不得買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓,未經(jīng)房管機(jī)關(guān)同意不得擅自改變用途。”《浙江省城鎮(zhèn)私有房屋管理辦法》(1991年10月16日浙江省人民政府令第12號發(fā)布)第五條:“私房宅基地屬國家或集體所有,私房所有人可以依法取得使用權(quán),除國家建設(shè)需要征用外,任何單位或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?!蓖瑫r根據(jù)第五條,私房所有人可以在土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù),經(jīng)審核批準(zhǔn)后,領(lǐng)取土地使用證。

?關(guān)于《土地管理法》修改參見高圣平:《有關(guān)土地物權(quán)的幾點(diǎn)思考——兼說〈土地管理法〉的修改》,《中國土地》2009年第10期;關(guān)于《房地產(chǎn)法》修訂參見高富平:《論〈房地產(chǎn)管理法〉修訂的基本問題——目的、指導(dǎo)思想和調(diào)整范圍》,《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報),2009年第6期。

?羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版,第108頁。

?黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社2007年版,第573頁。

?1987年11月,原城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于發(fā)展城市房地產(chǎn)業(yè)的報告》首次提出“房地產(chǎn)業(yè)”這一概念,但直到1994年,房地產(chǎn)開發(fā)只在深圳、海南等地試驗(yàn);1994年之后在內(nèi)地鋪開。

?1988年4月,七屆全國人民代表大會第一次會議通過了《憲法(修正案)》,明確規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。同年12月29日,第七屆全國人大常委會第五次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》。修改后的《土地管理法》第二條增加兩款,作為第四款、第五款:“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法,由國務(wù)院另行規(guī)定?!薄皣乙婪▽?shí)行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法,由國務(wù)院另行規(guī)定?!?/p>

?《暫行條例》第三條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人,除法律另有規(guī)定者外,均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán),進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營?!?/p>

?土地使用權(quán)出租,賦予土地使用權(quán)人在不喪失土地使用權(quán)的前提下,為他人設(shè)定次土地使用權(quán);將出租理解為物權(quán)的設(shè)定,承租人的土地使用權(quán)登記為土地“他項權(quán)”。顯然,這里可以理解為,土地使用權(quán)人可以設(shè)置地上權(quán)。可惜,這樣的制度設(shè)計并未被學(xué)術(shù)界和立法界所理解。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》沒有接受這一制度設(shè)計,物權(quán)法也沒有涉及。

?《暫行條例》第三章、第四章和第五章。

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