張桂紅，鄭寰宇

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

2010年1月19日，“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”通過了修改后的專家組報告和上訴機構(gòu)報告。上訴機構(gòu)認為中國對進口電影的經(jīng)營權(quán)實行壟斷管理違反了中國《入世議定書》第5條的貿(mào)易權(quán)承諾。誠然，電影作為產(chǎn)品，應(yīng)當遵循自由貿(mào)易游戲規(guī)則，參與市場競爭。但電影所傳達的文化價值極易在自由貿(mào)易中形成文化普同，對主權(quán)國家造成文化侵蝕。對進口電影進行內(nèi)容審查是防止這一趨勢的有效手段。然而，WTO貿(mào)易規(guī)則中是否對進口電影審查制度有著特殊的規(guī)定？主權(quán)國家尤其是中國從該案件中又當獲得哪些啟示？本文試圖以WTO體制下文化與貿(mào)易的爭議為切入點，對進口電影的審查制度做一分析。

一、電影的雙重屬性

1.電影的文化屬性與經(jīng)濟屬性

電影作為文化產(chǎn)品的重要組成部分，歷來為各國政府所重視。一方面，其文化內(nèi)涵所體現(xiàn)的創(chuàng)意、創(chuàng)新性，包含了各國不同的價值理念，其內(nèi)容影響著觀賞者的情感、認知甚至是非判斷。①正因如此，電影產(chǎn)品又被稱為“精神產(chǎn)品”。目前，世界上絕大多數(shù)國家強調(diào)電影產(chǎn)品的“文化屬性”。他們普遍認為，好萊塢電影工業(yè)的“文化霸權(quán)”正逐漸趨向“文化普同”，弱化了文化的多樣性并對傳統(tǒng)文化造成了極大的威脅。②如果對文化產(chǎn)品的國際貿(mào)易實行完全的市場主導(dǎo)，則可能導(dǎo)致“市場失靈”。為了防止這種情況的發(fā)生，應(yīng)該允許適當?shù)恼深A(yù)。因此，文化產(chǎn)品和服務(wù)不應(yīng)該受制于貿(mào)易規(guī)則，或者至少應(yīng)適用特殊的貿(mào)易規(guī)則。③另一方面，電影產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家更強調(diào)電影的“經(jīng)濟屬性”。以美國為例，美國堅決主張電影產(chǎn)品應(yīng)以市場為主導(dǎo)，全面適用WTO的貿(mào)易規(guī)則。早在烏拉圭回合談判過程中，美國代表即不惜以整個視聽部門破局的風(fēng)險為代價，堅決反對歐盟提出的文化特別待遇及例外條款，甚至一度放棄了此回合的視聽部門談判。④正由于美國的強硬態(tài)度，使得歐盟的文化保護政策未能如愿。雖然電影的“文化屬性”不言自明，但是在世界經(jīng)濟強國的經(jīng)貿(mào)博弈中，電影產(chǎn)品的經(jīng)濟導(dǎo)向趨于上風(fēng)?，F(xiàn)今的WTO規(guī)則中，GATT條文里，唯有第4條關(guān)于“放映限額”是國民待遇的一個例外規(guī)定；GATS條文里，沒有任何關(guān)于文化例外和文化特殊性待遇的條款。具體到電影產(chǎn)品，也未能享有特殊例外或特殊待遇的法律地位，只是各個會員國尚無市場開放的壓力。

2.電影的貨物屬性與服務(wù)屬性

電影產(chǎn)業(yè)以其高投資、高風(fēng)險的特質(zhì)，決定了其必須以產(chǎn)品的形式進入市場分散風(fēng)險，收回成本。一部電影的獲益鏈條一般為：影院首映→付費頻道→錄像帶和DVD→免費電視頻道播出→二輪免費電視頻道播出。不難看出，電影雖以膠卷、碟片的產(chǎn)品形式進入市場，但其真正的商業(yè)價值卻體現(xiàn)在“服務(wù)”，并非電影產(chǎn)品本身的銷售所帶來的收益。在對海外電影進行進口審查的過程中，將電影產(chǎn)品定性為服務(wù)還是貨物尤為重要。

在WTO現(xiàn)有規(guī)則中，服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易法律制度同時起步，彼此獨立?！耙宰罨輫鲈瓌t和國民待遇原則為表現(xiàn)形式的不歧視原則在GATT中的結(jié)構(gòu)是一種‘平行式’（horizontal obligation）的法律體制，最惠國待遇和國民待遇作為GATT中的兩個普遍原則，其地位是平等的；而在GATS中，不歧視原則是一種‘立體式’（vertical obligation）的法律體制，最惠國待遇原則仍是普遍原則，國民待遇不再是普遍原則而只是具體承諾?！雹萦纱耍豁椢幕a(chǎn)品歸類為貨物還是服務(wù)，其享受的待遇迥然不同。在WTO的先決案件中，已有相關(guān)產(chǎn)品因其實質(zhì)所反映的“服務(wù)性”而引發(fā)了其到底受制于GATT還是GATS的激烈爭論。

其一，在“美國訴加拿大期刊進口措施案”中，加拿大據(jù)其9958號關(guān)稅令的規(guī)定，將期刊分為受加拿大政府資助的期刊、商業(yè)期刊和國際商業(yè)期刊，不同版本期刊要按照所登載廣告總價的80%繳納貨物稅。加拿大認為，期刊中的廣告雖然以產(chǎn)品形式表現(xiàn)于外，但實質(zhì)為“服務(wù)”，其征稅措施應(yīng)當屬于GATS的調(diào)整范圍。同時，由于加拿大并未在GATS項下就廣告服務(wù)作出任何承諾，雖然本案有適用GATT規(guī)定的可能，但就服務(wù)部門的減讓事項應(yīng)當以GATS為準，為避免兩大貿(mào)易法律體系的相互沖突，故應(yīng)排除GATT的適用。⑥相反，美國強烈主張加拿大的上述措施違反了GATT第3條的國民待遇原則。對此，上訴機構(gòu)認為，依據(jù)《維也納條約法公約》所確立的“國際公約應(yīng)以不損害公約中所明確訂立的任何義務(wù)方式”的解釋原則，GATT與GATS條文中都沒有對兩個法律體系的位階作出任何安排，因此在WTO協(xié)議中，GATT和GATS處于同等地位，并沒有優(yōu)先適用哪個法律體系的問題。同時，廣告雖具有服務(wù)屬性，但其作為期刊的有機組成部分，同文字內(nèi)容共同結(jié)合為一項不可分割的有形貨物，即期刊本身，故上訴機構(gòu)否定了加拿大的主張，肯定GATT的規(guī)則依然適用。⑦

其二，在“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”中，中國據(jù)其《電影管理條例》的規(guī)定，對進口電影的經(jīng)營權(quán)實行壟斷管理。進口電影的進口權(quán)和發(fā)行權(quán)由中影和華夏兩家公司專享，同時，進口電影的進口與發(fā)行條件由中影集團統(tǒng)一規(guī)定。與此相比，國產(chǎn)電影的發(fā)行渠道則較為廣泛，包括中影和華夏在內(nèi)的電影制片方、各級地方電影發(fā)行公司均可通過市場競爭發(fā)行國產(chǎn)影片。⑧美國認為，中國對進口電影進口主體的限制規(guī)定違反了中國《入世議定書》第5條的貿(mào)易權(quán)承諾，對進口電影和國產(chǎn)電影在發(fā)行權(quán)上所實行的差別待遇違反了GATT第3條國民待遇的規(guī)定。中國主張，電影是以熒幕播放為形式的有聲連續(xù)畫面，核心在于畫面“內(nèi)容”，電影（如膠片和母帶）作為其傳播介質(zhì)，只是服務(wù)的附屬品。而且中國在GATS中已經(jīng)做出了影院放映電影的相關(guān)承諾，電影進口一詞在中國有關(guān)法規(guī)文本中的含義為“服務(wù)”，其影響電影進口措施應(yīng)排除GATT的適用。⑨然而，上訴機構(gòu)認為，電影所展現(xiàn)的“內(nèi)容”同貨物本身并無實質(zhì)性區(qū)別，兩者之間的義務(wù)并不相互排斥，即使影片的“貨物”形態(tài)與影映的“服務(wù)”形式同是進口，也無法證明該爭議措施不會造成歧視待遇，同時，上訴機構(gòu)認為這種歧視很難避免。⑩

綜上，因電影的文化屬性，考慮到保護各國本土文化及廣受商業(yè)電影影響的“瀕危小眾電影”，GATT第4條納入“放映限額”的規(guī)定，以回應(yīng)美國電影大舉攻占歐洲及各國市場的現(xiàn)象，同時也為保護本國文化信仰免受美國大眾文化的影響。?但該授權(quán)性規(guī)定僅僅局限在電影產(chǎn)品影映的時間比例上，并未站在保護和促進文化多樣性的高度賦予各會員國更廣泛的管理措施。

又因電影的貨物和服務(wù)屬性，引發(fā)了各會員國對文化產(chǎn)品管理措施的廣泛爭論。通過上述兩案專家組和上訴機構(gòu)意見的分析，不難發(fā)現(xiàn)，WTO對包含有“服務(wù)屬性”的電影產(chǎn)品除“放映限額”外，并不存在對具有“服務(wù)屬性”的電影產(chǎn)品給予特殊待遇的條款。?WTO體制中是以有形抑或無形的一種“形式化”標準來區(qū)分貨物和服務(wù)，雖然中國在論證中指出了電影與一般貨物相比存在特殊性，并試圖將其歸入服務(wù)之中，但是在現(xiàn)行解釋之下，這種主張卻不能得到支持。就中國而言，法律規(guī)定以國有獨資企業(yè)執(zhí)行進口電影的內(nèi)容審查相悖于其貿(mào)易權(quán)承諾。依據(jù)WTO規(guī)則的適用和解釋，包含有貨物與服務(wù)雙重性的電影產(chǎn)品與其他貨物和服務(wù)沒有實質(zhì)區(qū)別，已固定在某種有形載體（比如膠片）中的電影固然與其他貨物相比存在特殊性，但其只是“特殊的貨物”，并不會因此變?yōu)榉?wù)。一旦WTO成員做出了具體的貨物貿(mào)易承諾，無論該產(chǎn)品具有多大的服務(wù)性權(quán)重，都要受制于專家組和上訴機構(gòu)對相關(guān)承諾的嚴格解釋。因而各成員不能以文化性和服務(wù)性為由對電影產(chǎn)品采取或維持貿(mào)易限制措施。

二、公共道德例外條款的適用

當WTO成員的國內(nèi)管理措施同其貿(mào)易權(quán)承諾相沖突時，GATT項下的公共道德例外條款可為該措施提供合理抗辯。尤其在電影產(chǎn)品的內(nèi)容審查中，電影所體現(xiàn)的多樣性價值理念易對各國公共道德造成潛在不利影響。然而，WTO規(guī)則在為各成員國的國內(nèi)管理提供自主性的同時，也設(shè)置了嚴格的限制條件。引用公共道德條款必須同時滿足以下要件：（1）必要性原則；（2）公共道德的動態(tài)解釋原則；（3）非歧視性原則。

必要性原則是要成功援引公共道德例外條款首先需要滿足的條件，也是專家組和上訴機構(gòu)優(yōu)先考察的原則。從WTO先決案件來看，專家組和上訴機構(gòu)認為“動態(tài)解釋原則”和“非歧視性原則”的運用是一個“復(fù)雜的法律問題”。?如“非歧視性原則”的適用范圍要求為“本協(xié)定”，但卻沒有清晰地界定該協(xié)定的適用空間，“本協(xié)定”是專指GATT1994還是包含附件1A的所有貿(mào)易協(xié)定，甚至于囊括所有WTO成員的相關(guān)“入世”承諾；同樣，“動態(tài)解釋原則”創(chuàng)設(shè)于“安提瓜訴美國影響跨境提供賭博和博彩服務(wù)措施案”（以下簡稱“美國博彩案”），該案的專家組和上訴機構(gòu)認為，公共道德的含義應(yīng)當“以現(xiàn)代整個國際社會所關(guān)注的問題為視角進行解讀，公共道德的內(nèi)容可以隨著時間和空間的變化而變化，內(nèi)容取決于一系列因素，包括當前的社會、文化、種族道德等”。?實際上，這一開放性解釋是建立在深刻認識到 WTO成員各方在社會理念、價值和制度上存在巨大差異的基礎(chǔ)之上，同時也為實現(xiàn)WTO協(xié)議的最大化接受而預(yù)留了出口。?肯定地說，上述問題均為案件的審理增加了難度和不確定性。由此，依照先前案件的做法，專家組采取一種“回避”的策略，即先假定第20條可以援引，然后直接審查必要性是否滿足，遵循由易入難的分析層次。應(yīng)當說，“必要性”滿足與否是能夠成功援引GATT公共道德例外條款的關(guān)鍵。在“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”中，專家組引用了一系列DSB的在先案例，認為“必要”一詞不僅僅局限于“有助于”和“必不可少”，?應(yīng)當綜合考慮以下幾個方面：（1）所保護價值的重要性；（2）對貿(mào)易的限制程度；（3）可能的替代措施。

在“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”中，中方為證明對海外進口電影經(jīng)營只限于國有或國家控股企業(yè)經(jīng)營的正當性，將限制貿(mào)易權(quán)與保護公共道德聯(lián)結(jié)在一起。中方提出的抗辯路徑是：中國需對公共道德進行保護→進口電影對一國的公共道德有潛在的不利影響→保護公共道德的重要措施之一就是對海外電影產(chǎn)品進行內(nèi)容審查以避免帶有法律禁止內(nèi)容并損害公共道德的文化產(chǎn)品進入中國境內(nèi)→由政府指定或批準的企業(yè)（一般為國有企業(yè)或國家控股的企業(yè)）進行內(nèi)容審查比由政府或私營企業(yè)或外商投資企業(yè)來審查更為可靠和有效→因此中國規(guī)定只能由國有企業(yè)或國家控股的企業(yè)來進口文化產(chǎn)品（同時實施內(nèi)容審查）→對文化產(chǎn)品的進口貿(mào)易權(quán)進行限制是為保護公共道德所必需的措施，并且該措施也符合“非歧視性原則”的要求→因此，爭議措施具有合法性。專家組認為，該限制措施在維護公共道德方面確有重要性，同時也認可該措施“有助于”中國相關(guān)政策目標的實現(xiàn)。然而，在關(guān)鍵的貿(mào)易限制程度和可替代措施方面，專家組和上訴機構(gòu)否定了中國的主張，其認為美國所提出的由政府從事內(nèi)容審查作為排除外資企業(yè)貿(mào)易權(quán)的替代措施雖然給中國帶來不合理的負擔，但卻有利于合理降低貿(mào)易限制，同時該替代措施是“合理可用”的。因而中國現(xiàn)行的由國有企業(yè)承擔進口電影內(nèi)容審查的措施并非為“保護公共道德所必需”。?

當然，即便中國成功通過了“必要性原則”的考察，并符合了“動態(tài)解釋原則”的檢驗，仍需滿足該內(nèi)容審查措施自身的“非歧視性”論證。在“美國博彩案”中，上訴機構(gòu)認為，一項措施一旦具有表面上的歧視性，則極有可能在情況相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視。?由此可見，上訴機構(gòu)的“形式化”標準與嚴格解釋不僅限于對文化產(chǎn)業(yè)歸類的闡釋，而且貫穿于對各項原則解析的始終。在“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”中，中國對進口電影明顯的“內(nèi)外有別”的審查措施很難通過“非歧視原則”的考量，也難以運用GATT公共道德例外條款免責。

綜上，在WTO體制下對海外電影進口的內(nèi)容審查，就中國而言，既無特殊規(guī)定也無可適用例外條款的可能，僅能依照一般產(chǎn)品履行相關(guān)貿(mào)易權(quán)承諾。中國無法以電影的“文化性”和“服務(wù)性”為理由采取或維持現(xiàn)行的貿(mào)易限制措施。雖然案件以中國的失敗而告終，但其背后卻凸顯了相關(guān)文化政策在WTO體制下所面臨的困境。首先，WTO本身致力于推廣貿(mào)易自由化，只要各成員國在相關(guān)領(lǐng)域作出具體貿(mào)易承諾或?qū)σ暵牪块T的市場準入和國民待遇作出承諾，便要嚴格遵守并受到專家組和上訴機構(gòu)“嚴格解釋”的限制。雖然一些例外條款的設(shè)計緩和了國內(nèi)管制（包括文化產(chǎn)品的進口管制）同貿(mào)易自由化之間的矛盾沖突，但是諸如“公共道德”等例外條款的適用十分嚴苛。其次，電影產(chǎn)品的文化和服務(wù)屬性未被納入GATT的特殊考慮之內(nèi)亦有其深層的歷史原因，GATT成立之初深受經(jīng)濟學(xué)中“比較利益”思想的影響，構(gòu)建者認為唯有在政府和他人干涉最少的情況下，不同地區(qū)的生產(chǎn)者才會以最適當?shù)臄?shù)量生產(chǎn)貨物，并以市場認為最有利的方式進行交易和運作。?同時，GATT條文在1947年訂立時，電影并未興盛（電影系20世紀初期的產(chǎn)物），當然在創(chuàng)始初期并未慎重考慮具有雙重屬性的電影產(chǎn)品是否例外于自由貿(mào)易的議題。?

如今，電影產(chǎn)品的地位和作用已經(jīng)發(fā)生徹底的改變，不僅僅作為經(jīng)濟發(fā)展的重要手段，亦被視為普及各國文化、教誨大眾的媒介工具，中國業(yè)已認識到電影產(chǎn)業(yè)在促進社會發(fā)展中的巨大作用，在2011年12月15日出臺的《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進法（征求意見稿）》（以下簡稱《電影促進法意見稿》）中明文規(guī)定，電影應(yīng)以服務(wù)人民、服務(wù)社會主義為方向，堅持將社會效益放在首位，實現(xiàn)社會效益與經(jīng)濟效益相統(tǒng)一。不難看出，中國在促進電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展時是將電影的“文化性”置于首位。而當國家的文化性導(dǎo)向同WTO體制的經(jīng)濟性導(dǎo)向發(fā)生沖突時，中國應(yīng)當采取哪些更加靈活的貿(mào)易管理措施，既可與WTO現(xiàn)有的規(guī)則保持一致，又能在國際、國內(nèi)層面上實現(xiàn)市場開放和保護國內(nèi)電影文化多樣性的平衡，值得深入思考。

三、中國電影貿(mào)易措施的完善建議

現(xiàn)今，“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”已經(jīng)塵埃落定?？梢哉f，該案體現(xiàn)了爭端解決機構(gòu)確立和傳承的WTO普世的“貿(mào)易自由化”理念，當各成員國對文化產(chǎn)品采用較強的管理措施同WTO規(guī)則產(chǎn)生強摩擦?xí)r，必將受到 WTO的否定評價。透過該案，成員國在文化產(chǎn)品領(lǐng)域中，應(yīng)如何采取有效的管理措施緩解摩擦，在WTO規(guī)則允許的情況下另辟蹊徑實現(xiàn)“管制”目的，是我們應(yīng)該思考的。

1.國內(nèi)法層面——“弱管制”替代措施

中國的進口電影內(nèi)容審查制度，究其規(guī)則本質(zhì)，是通過國家行政手段的強制干預(yù)以達到保護國內(nèi)電影健全發(fā)展，塑造文化多樣性的目的。國家通過對電影內(nèi)容審查權(quán)的壟斷直接控制了進口電影的引進和發(fā)行時間，此類管制措施以較強的行政手段緩解了進口電影對國內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)造成的強烈競爭壓力，間接地降低了外國電影的市場占有率，排斥了外國電影的市場競爭者。不言自明，此類“強管制”手段不但明顯與WTO規(guī)則相悖，也帶有計劃經(jīng)濟的歷史遺跡。保護本土電影的文化多樣、實現(xiàn)文化興國，是全球各國的共同目標和期待。中國在試圖達成上述目標時應(yīng)當優(yōu)先選擇與WTO義務(wù)相融合或沖突較少的措施。

我們不妨借鑒西方國家對電影采用的“弱管制”措施。稱之為弱管制，是因為此類措施并不限制外國影片在本國的映演，不降低進口影片的市場占有率，其目的僅在于獎勵、扶持本國電影的制作與發(fā)行，避免本國電影市場在自由貿(mào)易規(guī)則下被外國電影所掠食，同時保障了消費者選擇觀影的自由。一些西方國家普遍采用的“弱管制”措施主要包括：電影制作與銷售的補貼、電影制作的低息貸款、獎勵公私企業(yè)投資電影產(chǎn)業(yè)、稅收減免優(yōu)惠以及電影人才培育等。其中，補貼的方式是WTO規(guī)則允許的“柔和”手段。現(xiàn)今，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，由于相關(guān)補貼問題尚未達成具體規(guī)則，WTO成員盡可在文化服務(wù)領(lǐng)域采取稅收減免或貸款優(yōu)惠政策以曲線救國?；同樣，GATT項下的“特定類型補貼的例外條款”也為各成員國在文化產(chǎn)品領(lǐng)域?qū)嵭邢嚓P(guān)補貼措施提供了空間。歐洲的許多國家都對電影產(chǎn)業(yè)的制作與發(fā)行采取補貼的政策。例如法國對電影的制作、發(fā)行所設(shè)計的“自動補貼模式”，只要該作品合乎“法國制作”的本國電影，即可依照電影的收益獲得補貼。同時，法國要求電影公司必須將獲得補貼的部分金額投入到下一部電影的制作中。法國用于電影產(chǎn)業(yè)的補貼預(yù)算一年即達到1.86億歐元，其中半數(shù)以上用在本土電影的制作上。因此形成了良性循環(huán)，振興了本國電影產(chǎn)業(yè)。?在稅收優(yōu)惠方面，歐盟國家如法國、德國、英國，允許服務(wù)于本國電影產(chǎn)業(yè)的公司，其虧損項不記錄在會計年度報表中，可與過去或未來的會計年度中分別提列；對于盈利的部分，有些國家特別承認該部分可免征稅費，只要該公司繼續(xù)將其盈余投入到電影的制作、新技術(shù)的研發(fā)以及新人員的培訓(xùn)等即可。?目前，在《電影促進法意見稿》條文中，中國已經(jīng)決定采取諸如專項基金、稅收優(yōu)惠等“弱管制”措施以促進電影的繁榮發(fā)展，但該征求意見稿并未出臺，同時相關(guān)配套法律規(guī)定也未頒布。可以說，在WTO規(guī)則下，“弱管制”措施替代“強管制”措施已經(jīng)成為發(fā)展各國電影產(chǎn)業(yè)、保護文化多樣性的必然趨勢。

2.國際法層面——WTO與《文化多樣性公約》的程序關(guān)聯(lián)

如前所述，世界上絕大多數(shù)國家認為在WTO體制下應(yīng)當給予文化產(chǎn)品以特殊待遇，但由于美國的持續(xù)反對，該努力多次受挫。以歐盟為代表的WTO成員轉(zhuǎn)而在WTO體制外尋求解決。1995年，世界文化與發(fā)展委員會的年度報告明確指出：“世界經(jīng)濟貿(mào)易之整合，尤其是通訊、媒體市場之整合，對文化多樣性及傳統(tǒng)文化造成了巨大威脅?！?2001年，由于 WTO成員國的相關(guān)努力無果，文化多樣性議題遲遲無法獲得世界貿(mào)易組織的重視，聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）在斯德哥爾摩召開文化政策會議，與會國共同發(fā)表了《世界文化多樣性宣言》。2005年10月20日，聯(lián)合國教科文大會最終以148國贊成、2國反對的懸殊差異通過了《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》（以下簡稱《文化多樣性公約》）。公約在肯定文化產(chǎn)品作為“貨物”所應(yīng)具有的市場價值外，更明確承認了其文化和服務(wù)屬性，強調(diào)了文化產(chǎn)品對傳承各締約國思想意識和展示各國風(fēng)貌的重要性。同時，公約進一步確定了各成員在保護和促進文化多樣性的前提下，有權(quán)依據(jù)自身的特殊國情，在本國境內(nèi)采取適當政策措施以達到上述目的。中國是《文化多樣性公約》的原始締約國，依據(jù)該公約的規(guī)定，中國政府有權(quán)利根據(jù)本國電影產(chǎn)業(yè)的客觀情況，維持以國有企業(yè)承擔對進口電影進行內(nèi)容審查的規(guī)定。那么，《文化多樣性公約》同WTO規(guī)則之間是否存有一定的程序連接，使得該公約在爭端解決過程中存有解釋和適用WTO法律規(guī)則的余地？

依據(jù)《爭端解決程序諒解》（以下簡稱DSU），非 WTO協(xié)定（包括《文化多樣性公約》）同WTO各項協(xié)定的程序連接主要體現(xiàn)在以下兩點：其一，法律的適用。依據(jù)DSU第1條和第11條規(guī)定，爭端解決機構(gòu)（包括專家組和上訴機構(gòu)）必須依據(jù)爭議所涉的WTO“適用協(xié)定”來處理貿(mào)易爭端。非WTO協(xié)定、一般國際法原則不能獨立構(gòu)成確定爭端方權(quán)利義務(wù)的適用法，但它們能夠為解釋W(xué)TO規(guī)則提供指導(dǎo)。其二，法律規(guī)則的解釋。依據(jù)DSU第31條第2款的規(guī)定，專家組和上訴機構(gòu)在適用WTO規(guī)則時，應(yīng)按照《維也納條約法公約》所確立的“解釋國際條約應(yīng)當考慮該相關(guān)國際法規(guī)則是否適用于各當事方之間”的習(xí)慣規(guī)則來闡明協(xié)定的內(nèi)容。由上，《文化多樣性公約》作為非WTO協(xié)定僅具有解釋W(xué)TO規(guī)則的地位。在WTO的先前案例中，以“美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉(zhuǎn)基因案”為例，歐盟曾援引《卡塔赫納生物安全協(xié)定書》，尋求以WTO以外的國際法規(guī)則作為其維系轉(zhuǎn)基因國內(nèi)管理措施的正當性解釋。該案專家組認為，依據(jù)國際條約的“習(xí)慣解釋”規(guī)則，美國并非該多邊環(huán)境協(xié)定的締約方，因此并不能要求專家組將其原則和規(guī)則考慮在內(nèi)。不難理解，專家組和上訴機構(gòu)排除上述公約作為解釋W(xué)TO規(guī)則的原因來自“當事方之間關(guān)系的缺失”，即美國并非上述公約的締約國。同時，爭端解決機構(gòu)也認為WTO的各項“適用協(xié)定”在爭端解決的適用時是一個整體，彼此不產(chǎn)生任何歧義，而《文化多樣性公約》所賦予的成員國權(quán)利同WTO成員的貿(mào)易自由化義務(wù)相排斥。不難推測，專家組在“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”中回避討論《文化多樣性公約》在該案的適用與解釋問題自在情理之中。

現(xiàn)今，世界各國對文化產(chǎn)品越發(fā)重視，《文化多樣性公約》的締約國在短短的4年間即達到99個，影響力越來越大。為解決兩者在文化產(chǎn)品態(tài)度上的根本沖突，國內(nèi)外學(xué)者提出了若干完善WTO有關(guān)文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則的建議，其中具有代表性的即是“程序連接法”。所謂程序連接法，是指通過某些“法律條文”或其他程序設(shè)計，將“貿(mào)易自由化”的普世規(guī)則與“文化多樣性”的特殊規(guī)則實現(xiàn)程序連接，本質(zhì)上為兩者的沖突矛盾架構(gòu)有效的橋梁，使得爭端解決機構(gòu)在處理相關(guān)案件時有必要考慮保護各成員的文化多樣性。?具體包括：

其一，程序設(shè)計。通過部長大會決定的方式，在相關(guān)WTO協(xié)議中增加和《文化多樣性公約》相聯(lián)系的程序性條款，規(guī)定在自由貿(mào)易與保護文化多樣性相沖突的情況下，解釋W(xué)TO規(guī)則時，爭端解決機構(gòu)應(yīng)考慮《文化多樣性公約》。?依據(jù)WTO以往的實踐，成員方可依據(jù) WTO協(xié)定第9條，以集體決策的形式將形成的“相關(guān)決定”納入決議。如在多哈回合談判中，該屆會議原本未涵蓋“民俗保護”及“生物多樣性”等事項，但囿于各成員方的強烈要求，最終在《TRIPS協(xié)定與公共衛(wèi)生宣言》中將上述問題納入其中。?從文化學(xué)的角度來說，文化多樣性同生物多樣性兩者具有密切關(guān)系，既然WTO總理事會已經(jīng)將生物多樣性同貿(mào)易自由問題納入談判并形成決議，那么在文化多樣性同貿(mào)易自由的互動中，應(yīng)不難在總理事會或部長級會議中針對“文化多樣性”問題形成相關(guān)決議。倘若在新一輪談判中形成該決議，那么成員方再涉及文化爭議案件時，可依據(jù)《維也納條約法公約》第31條第3項的規(guī)定，對條約進行上下文解釋時應(yīng)一并考慮“嗣后實踐”（subsequent practice），并將該嗣后實踐形成的部長會議或總理事會決議中所規(guī)定的文化多樣性問題視為相關(guān)WTO涵蓋協(xié)定義務(wù)的參考文件。

其二，法律條文。在WTO新一輪多邊談判中，將上述文化保護要素直接或間接的理念根植于WTO規(guī)則之中，允許WTO成員在其服務(wù)貿(mào)易具體承諾表中專門提及《文化多樣性公約》，在相關(guān)市場準入和國民待遇欄目中明確聲明與《文化多樣性公約》相一致的限制等。采用聯(lián)系方法可以將《文化多樣性公約》中的文化保護要素直接或間接合并在WTO法中。?由此，即便爭端一方并非《文化多樣性公約》的締約國，相關(guān)當事方仍可援引該公約實現(xiàn)促進和保護本土文化多樣性的目的。值得注意的是，在世界經(jīng)貿(mào)的發(fā)展中，雖然大多數(shù)國家力主推進文化的多樣性，力促形成文化的特殊性條款，但各國的國情及相關(guān)利益仍存有差異，一些貿(mào)易大國如中國和歐盟，應(yīng)首先努力協(xié)調(diào)各自主張，力求統(tǒng)一立場，方可在后續(xù)WTO談判中有的放矢，推動上述方案的形成。

注釋：

①韓立余：《文化產(chǎn)品、版權(quán)保護和貿(mào)易規(guī)則》，《政法論壇》，2008年第3期。

②?Word Commission on Culture and Development，Our Creative Diversity，UNESCO，1996，p.64，p.104.

③Jan Wouters ＆Bart De Meester，The UNESCO Convention on Cultural Diversity and WTO Law：A Case Study in Fragmentation of International Law，Journal of World Trade，Vol.42（1），2008，p.205.

④Clinton Says Emerging Uruguay Round Pact is in U.S.Interest Despite Shortcomings，Int’l Trade Daily（BNA），at D5（Dec.16，1993）.轉(zhuǎn)引自 Lisa L.Garrett，Commerce Versus Culture：The Battle Between The United States and The European Union Over Audiovisual Trade Polices，19N.C.J.Int’l L.＆ Com.Reg.552，1994，pp.553－554.

⑤John.H.Jackson，Construction a Constitution for Services in Trade.The World Economy.Vol.11（2）.1988.

⑥⑦Canada-Certain Measures Concerning Periodicals，WT／DS31／AB／R，para.5.14，5.17.

⑧⑨⑩?China－Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT／DS363／AB／R，para.10，para.22，para.195，p.374.

?Frederick Scott Galt，The lift，Death and Rebirth of the“Culture Exception”in the Multilateral Trading System：An Evolutionary Analysis of Culture Protection and Intervention in the Face of American Pop Culture’s Hegemony.3Wash.U.Global Stud.L.Rev.909，912，2004.

?Tania Voon，Cultural Products and the World Trade Organization，Cambridge University Press，2007，p.118.

? ?United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，WT／DS285.paras.6.468－6.469.

?劉瑛：《GATT第20條（a）項公共道德例外條款研究——以“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”為視角》，《法商研究》，2010年第4期。

?Korea－Various Measures on Beef，WT／DS161，para.156.

?彭岳：《貿(mào)易與道德：中美文化產(chǎn)品爭端的法律分析》，《中國社會科學(xué)》，2009年第2期。

?Mirela Keuschnigg，“Comparative Advantage in International Trade”，Physica－Verlag Heidelberg，1998.

?Michael Braun，Leigh Parker，“Trade in Culture：Consumable Product or Cherished Articulation of A Nation’s Soul？”，International ＆ Policy，1993，pp.155－191.

?石靜霞：《新一輪服務(wù)貿(mào)易談判若干問題》，《法學(xué)研究》，2006年第3期。

??Emmaunel Coca，Patrik Messerlin，The French Audiovisual Policy：Impact and Compatibility with Trade Negotiations，Hamburg Institute of International Economics（2003），p.11，p.13.

?陳衛(wèi)東、石靜霞：《WTO體制下文化政策措施的困境與出路》，《法商研究》，2010年第4期。

?薛狄、那力：《國際文化貿(mào)易的價值沖突和法律選擇》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2009年第2期。

?徐揮彥：《聯(lián)合國教科文組織（保障及促進文化表現(xiàn)多樣性公約）與世界貿(mào)易組織規(guī)則之潛在沖突與調(diào)和》，《政大法學(xué)評論》，2008年10月第99期。

?陳儒丹：《“非 WTO協(xié)議”在WTO爭端解決中的適用》，《法學(xué)》，2009年第2期。