文 桂 萍（宿遷學(xué)院，江蘇宿遷 223800）

一、問題的提出

從上世紀(jì)九十年代開始，全國各地市縣紛紛成立了經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，地方政府利用減免稅務(wù)，簡化程序等優(yōu)惠政策來吸引外國資本，為本地招商引資。然而在這其中也出現(xiàn)了大量問題。這些問題主要發(fā)生在政府主導(dǎo)招商引資的模式中，是由地方政府在招商引資中行政權(quán)能的錯位、失位所引起。在我國現(xiàn)今建設(shè)服務(wù)型政府和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，行政權(quán)能由“管制”向“服務(wù)”轉(zhuǎn)變，政府職能轉(zhuǎn)變與政府功能重塑引導(dǎo)著中國社會管理創(chuàng)新的大變革。政府在市場經(jīng)濟(jì)中該扮演的角色應(yīng)該是當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)政策的制定者、投資環(huán)境的營造者、市場秩序的監(jiān)督者和維護(hù)者以及公共服務(wù)與公共產(chǎn)品的提供者。然而，事實上，在我國許多地方，政府依然扮演著社會經(jīng)濟(jì)生活的主導(dǎo)者，政府除了制定發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)濟(jì)政策外，還直接控制著大部分的經(jīng)濟(jì)資源，使得政府對外招商引資的活動帶有了過多的行政干預(yù)色彩。許多政府官員也把招商引資的成果作為獲取升遷政績的捷徑。招商引資是一種專業(yè)性強(qiáng)、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動，需要經(jīng)過科學(xué)的論證和艱苦的談判，同時，資本的投向是按照增值最大化的市場原則來進(jìn)行的。因此，招商引資工作應(yīng)該按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律來運作，而不能繼續(xù)沿襲計劃經(jīng)濟(jì)體制下的措施和思路，依靠行政手段招商。但是許多地方政府非但沒有從招商引資中淡出，反而有愈演愈烈之勢，一方面繼續(xù)充當(dāng)招商引資的主體，既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運動員”，另一方面又忽視公共服務(wù)的市場供給和投資軟環(huán)境的建設(shè)。

政府主導(dǎo)投資出現(xiàn)的一些問題主要表現(xiàn)在：第一，政府過度優(yōu)惠招商，壓低地價、讓稅讓利，造成應(yīng)得利益大量流失；第二，政府包辦代替，招商引資主體錯位；第三，重引進(jìn)輕管理，管理和引進(jìn)脫節(jié)；第四，引進(jìn)的項目低水平的重復(fù)建設(shè)多，很多項目是以犧牲當(dāng)?shù)丨h(huán)境為代價的，項目的可持續(xù)發(fā)展性不強(qiáng)；第五，政府制定招商的政策穩(wěn)定性差，行政相對人的信賴?yán)骐y以得到保障，造成大量投資糾紛。那么對這些政府參與主導(dǎo)的對外招商引資中出現(xiàn)的各種行政亂象該如何規(guī)制呢？ 如何使政府的招商引資行為既能維護(hù)國家利益、公共利益，又能保護(hù)外國投資者的信賴?yán)婺兀?在現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)還遠(yuǎn)未完善，而現(xiàn)實問題又層出不窮的前提下，運用行政法的一些基本原則也許能讓我們在紛繁錯雜的投資糾紛中找到合法性與正當(dāng)性的證成。

二、外商投資中法律保留原則的援用

法律保留原則，就是指行政行為必須有法律的依據(jù)，指行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。傳統(tǒng)的法律保留原則是所謂的“侵害保留說”，就是說行政機(jī)關(guān)在作出“負(fù)擔(dān)行政”的情形下，必須有法律的根據(jù)。在現(xiàn)代給付行政、服務(wù)行政開始取代干涉行政、管制行政之時，“全面保留說”開始取得優(yōu)勢地位。“全面保留說”簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政都必須以法律為依據(jù)。［1］

所謂給付行政也稱授益行政。給付行政與侵害行政最大的區(qū)別在于，給付行政是通過社會供給、保障以及資助等方式使行政相對人獲得某種利益，而侵害行政則是通過處罰、征收等方式使行政相對人受到不利影響。對給付行政的內(nèi)容和形式的全面認(rèn)識和審視，有利于確立規(guī)范給付行政的行政法原則，從而建立完整的給付行政制度。中國政府在招商引資時給予外商的各種傾斜性政策扶植，可以說是政府一種提供經(jīng)濟(jì)服務(wù)的授益性的行政行為，應(yīng)該可以劃入給付行政的范疇。在法治的條件下，這樣的給付行政不應(yīng)該是無原則、無邊界的利益讓與，而是必須受法律保留原則支配的行政行為。其理由是：第一，政府讓渡于外商的稅收優(yōu)惠的財源來自于納稅人所繳稅收，既然法治國家都實行租稅法定主義，稅收的支出就也應(yīng)當(dāng)是法定的，就必須受法律保留原則的支配。第二，政府動支財源的行為本身就具有侵益的性質(zhì)，因為社會利益蛋糕的總量是固定的，對一部分人（如外商）的“給付”和“優(yōu)惠”意味著對另一部分人（如納稅公民）的“不給付”或“少給付”，因此，出于對廣大行政相對人的合法權(quán)益的維護(hù)，任何給付行政行為都必須遵循法律保留原則。第三，從現(xiàn)代行政法的本質(zhì)——服務(wù)行政的理論邏輯來講，給付行政必須依法進(jìn)行。政府在招商引資中的角色應(yīng)該是和外商具有平等地位的合作者，其功能應(yīng)定位于服務(wù)，而不是管控。第四，從權(quán)利救濟(jì)的角度講，給付行政也要受法律保留原則的支配，有權(quán)利就要有救濟(jì)。政府招商引進(jìn)外資的過程中在出現(xiàn)有關(guān)給付性行政行為的糾紛時，合理而充分的權(quán)利救濟(jì)配置應(yīng)該被納入法律保留的范圍。

質(zhì)言之，“根據(jù)法治國家原則和基本權(quán)利保護(hù)原則，即使是授益措施也需要立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。”［2］在獲取行政給付已經(jīng)成為公民基本權(quán)利的現(xiàn)代法治國家，任何給付行政都必須受法律保留原則的支配，也唯有法律的保障，給付行政的應(yīng)有功能才能充分而有效地發(fā)揮。但是我國目前給付行政基本上還不受法律保留原則的約束，行政給付行為經(jīng)常處于無法可依的狀態(tài)。比如有些地方政府為了吸引外商投資，動輒獎以重金或者隨意地提供額外的物質(zhì)條件，諸如此類的情形不要說絕對的法律保留原則，連起碼的相對法律保留原則都沒有得到體現(xiàn)。因此，我們必須要盡快完善或制定相關(guān)給付行政領(lǐng)域的行政法律規(guī)范，給付行政行為凡涉及公民基本權(quán)利的行使與實現(xiàn)，以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的“重要基本決定”，應(yīng)當(dāng)要有明確的法律依據(jù)，并且給付額度越大，法律保留的密度應(yīng)當(dāng)越精確。唯有如此，才能促使行政主體依法行政，才能更加全面地保障相對人的合法權(quán)益。

三、外商投資中正當(dāng)程序原則的援用

正當(dāng)程序原則也叫正當(dāng)法律程序原則，包括行政公開公平公正原則，也包括行政程序具體原則與規(guī)則制度。行政法上的正當(dāng)程序原則起源于英國法中的“自然正義”原則，主要包含兩條基本規(guī)則：（1）任何人不應(yīng)成為自己案件的法官。（2）任何人在受到懲罰或其他不利之前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機(jī)會。在歷經(jīng)幾百年的坎坷發(fā)展后，正當(dāng)程序原則為美國法繼承為“正當(dāng)法律程序”（Due Process of Law），最終在美國憲法的第五修正案和第十四修正案中以成文法形式予以確定。之后，包括許多歐洲大陸法系國家在內(nèi)的世界多數(shù)國家紛紛進(jìn)行行政程序的立法，通過立法將正當(dāng)程序原則確立為行政法的基本原則。我國的行政程序法典也在擬定之中。

在現(xiàn)代行政法中，正當(dāng)程序的基本含義是：行政機(jī)關(guān)作出影響相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知、說明理由、聽取陳述申辯、聽證、事后救濟(jì)等要素。這里，我們以行政聽證程序為例，進(jìn)一步闡釋遵循正當(dāng)程序的一些原則：

第一，案卷排他原則。行政案卷排他性原則，是正當(dāng)行政程序的基本要求，是指為了保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)和抗辯權(quán)，行政許可機(jī)關(guān)在作出的影響利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的決定時所依據(jù)的證據(jù)原則上必須是該決定作出前，行政案卷中已經(jīng)記載的，并經(jīng)過當(dāng)事人口頭或書面質(zhì)辯的事實材料。它主要適用于經(jīng)過正式聽證程序作出的行政許可決定。許可決定只能根據(jù)行政案卷中記載的經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證的材料為依據(jù)，不能以當(dāng)事人所未知悉和未論證的事實作為根據(jù)的規(guī)則，否則，行政許可機(jī)關(guān)將依法承擔(dān)法律責(zé)任。

第二，禁止片面接觸原則。“禁止片面接觸”是為了維護(hù)聽證程序中的利害關(guān)系人對行政過程的平等參與權(quán)利，防止行政主體因單方面接觸一方行政相對人而變相剝奪其他行政相對人的參與權(quán)。在行政行為作出過程中，如果行政主體只是聽取了一方當(dāng)事人的意見表達(dá)，行政決定將因考量因素的偏頗而喪失正當(dāng)性，導(dǎo)致其他利益相關(guān)人喪失同等的意見表達(dá)權(quán)。因此，通過“禁止片面接觸”原則來維護(hù)聽證程序參與各方的平等表達(dá)權(quán)，是實現(xiàn)程序正義的一項客觀要求。

第三，司法審查原則。在普通法系國家，有關(guān)行政法領(lǐng)域“公平聽證權(quán)”的制度已非常發(fā)達(dá)，相關(guān)的司法審查范圍與標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計，也值得我們研究與借鑒。比如說針對正式聽證程序中侵犯行政相對人“陳述申辯權(quán)”的行為，會采取“差序格局”式的司法審查標(biāo)準(zhǔn)及判決行政行為無效或撤銷［3］，或要求補正等司法處理措施來保障行政聽證程序的公平與公正。隨著我國對外經(jīng)濟(jì)交流的增多，我們在對外招商引資的相關(guān)聽證程序中，頻繁地會出現(xiàn)有關(guān)行政行為撤銷或無效的行政爭議，因此，不妨借鑒一下西方國家對聽證程序的司法審查原則，或能更好地保障外商投資領(lǐng)域中的正當(dāng)法律程序得以遵守。

四、外商投資中信賴保護(hù)原則的援用

行政法上的信賴保護(hù)原則起源于德國行政法院判例，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)等地的效仿、繼受與發(fā)展，已成為大陸法系國家行政法的一般原則。信賴保護(hù)原則的基本涵義是指現(xiàn)代福利國家中，國家和人民之間應(yīng)該存在信賴關(guān)系，公民必須信任行政機(jī)關(guān)所作出的決定，以此來安排自己的生活，否則法的安定性和社會生活的可預(yù)測性便會遭到破壞。

信賴保護(hù)原則包含三大要素：第一，信賴的基礎(chǔ)。行政法上的信賴保護(hù)原則其存在的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法或是違法，也不論該行政行為是具體或是抽象。但無效的行政行為是例外，因為無效行政行為的本質(zhì)上不是行政行為，對外沒有任何效力，因此不可能產(chǎn)生信賴?yán)妗５诙?，信賴的表現(xiàn)。所謂信賴表現(xiàn)是指行政相對人因信賴行政行為而采取的處分行為。行政相對人基于法的安定性原則信賴行政行為不會變動，而對自己的生活作出安排或?qū)ω敭a(chǎn)進(jìn)行處分，從而表現(xiàn)出對行政行為的信賴。第三，信賴值得保護(hù)。信賴是否值得保護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是根據(jù)無過錯原則，無過錯原則主要強(qiáng)調(diào)了行政相對人對于違法行政行為沒有過錯。倘若是由于行政相對人自己的過錯成違法行政行為的作出，或者明知行政行為違法或因重大過失而不知行政行為違法，則不能成立信賴保護(hù)。

我國法律雖然至今尚未有明確規(guī)定“信賴保護(hù)”的條文，但我國《行政許可法》第八條規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以為了公共利益的需要，依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可，造成損失的予以補償，實際上是在行政許可中確定了信賴保護(hù)的原則。這里我們要注意的是，即使存在緊迫的公共利益需要優(yōu)先考慮的情況，仍然可以成立信賴保護(hù)，只是此時信賴保護(hù)的方式由存續(xù)保護(hù)變?yōu)閺U除后的財產(chǎn)補償。那么在公共利益與信賴?yán)鎯烧甙l(fā)生沖突之時，到底如何取舍呢？這里我們?nèi)钥梢赃\用一些行政法的基本原則幫助評估二者的利益博弈。

（一）合目的性原則。行政權(quán)當(dāng)然要以追求公共利益為行政行為的正當(dāng)目的，而謀取個人利益、集團(tuán)利益以及地方利益的行為是行政權(quán)的異化，必須予以防止和摒棄。行政行為的目的決定著行政主體活動的方式和性質(zhì)。正當(dāng)?shù)男姓袨槟康臅偈剐姓袨檠刂ǘǖ能壍栏咝实倪\行，而不正當(dāng)?shù)男姓袨槟康膭t會促使行為主體偏離法定軌道，從而阻礙公共利益的實現(xiàn)。

（二）比例原則。比例原則也叫“最小侵害原則”，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對公民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則，對我國行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。我國在2011 年頒布的《行政強(qiáng)制法》中第一次確立了比例原則。廣義的比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則等三個子原則。狹義的比例性原則即指行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱?！皞鹘y(tǒng)比例原則僅適用于‘干涉行政’，在現(xiàn)代‘給付行政’的條件下，比例原則的適用范圍應(yīng)作相應(yīng)擴(kuò)大，從而使其具有普遍適用性?！保?］

（三）可接受性原則。美國行政法學(xué)者蓋爾霍恩最早提出了“可接受性原則”，他認(rèn)為，由于現(xiàn)代法治國家行政權(quán)力的行使最終取決于行政相對人是否同意，這使得廣大公眾對行政行為的態(tài)度成為必要考慮的因素。“一個沒有偏見，并且充分考慮了利害關(guān)系人意見的行政決定將不但更具有可接受性，而且還將具有更高的質(zhì)量?！保?］如若人們普遍感覺行政行為武斷或有失公正，就會破壞公眾對該部門的信任以及遵守其決定的自愿性。比如在招商引資中就會引起投資商對政府誠信度和執(zhí)行力的質(zhì)疑，從而影響外商投資產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。

在政府主導(dǎo)的招商引資中，信賴保護(hù)原則更多地體現(xiàn)在具體行政行為的撤銷與廢止的制度設(shè)計上。由于政府部門撤銷或廢止行政行為導(dǎo)致的外商投資糾紛在現(xiàn)實中并不少見。比如某些地方政府在以虛假注冊、偷稅漏稅等所謂的“優(yōu)惠政策”吸引外資之后，又以自己所頒發(fā)的政策文件有悖于上位法律法規(guī)而予以撤銷了事，結(jié)果致使外國投資商反成了被追究法律責(zé)任的違法者。那么對于這種地方政府的行政行為的效力應(yīng)如何評價？ 按照現(xiàn)今行政法學(xué)界通行的“有限公定力”理論，行政行為可撤銷為原則，無效為例外，只有在行政行為的瑕疵嚴(yán)重和明顯到這種程度時，才被認(rèn)定為無效行政行為。在此種情形下，外國投資商無法對這些“優(yōu)惠政策”及中國龐雜的地方政府規(guī)章達(dá)到“明顯知曉”的程度，并且即便是對上位法的規(guī)范有一定程度的了解，產(chǎn)生了一些疑慮，也會因為政治文化的巨大差異及趨利的心理，極易被當(dāng)?shù)卣畽?quán)威的表象所迷惑。因此，類似這種地方政府的違法行政行為應(yīng)該被認(rèn)定為可撤銷的行政行為，外國投資商利益的保護(hù)應(yīng)可援引信賴保護(hù)原則。

我國至今沒有頒布行政程序法，有關(guān)行政行為的撤銷與廢止的規(guī)定散落在各個單行行政法及行政訴訟法上，尚未形成現(xiàn)實有效的制度。而信賴保護(hù)原則在行政法上主要體現(xiàn)為對行政行為撤銷與廢止設(shè)置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴保護(hù)原則，就要首先完善行政行為的撤銷與廢止制度。我國行政行為的撤銷與廢止基本上采取自由主義，實踐中可撤銷行政行為范圍極其寬泛，結(jié)果是行政相對人的信賴?yán)嫱貌坏角袑嵉谋Ｕ希墓帕o法得到提升。因此，我們建議首先應(yīng)該在立法上確立無效行政行為制度，并將無效的與可撤銷的行政行為加以區(qū)分，這是貫徹信賴保護(hù)原則的前提。然后仿照大陸法系國家的通常做法，將可撤銷行政行為再區(qū)分為授益、負(fù)擔(dān)及復(fù)效的行政行為，針對不同的行為設(shè)置不同的制度。行政行為的“廢止”也可參照“撤銷”建立制度。

我們知道如果機(jī)械地理解依法行政原則，為維護(hù)法的純潔性，違法的行政行為自應(yīng)撤銷。但是隨著現(xiàn)代福利國家的發(fā)展，利益和價值已趨多元化，人們逐漸認(rèn)識到單靠形式意義的法治行政是不可能實現(xiàn)真正正義的。于是人們開始從追求絕對形式意義的法治行政向?qū)嵸|(zhì)意義的法治行政轉(zhuǎn)變。在這一過程中信賴保護(hù)原則發(fā)揮了十分重要的作用。可以說現(xiàn)代實質(zhì)意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴保護(hù)這兩個原則不斷平衡的基礎(chǔ)之上，偏廢任何一個原則都不可能實現(xiàn)真正的正義。

五、結(jié)語

如今中國已經(jīng)成為眾多外國投資者的首選之地，由此地方政府更應(yīng)該在招商引資的過程中貫徹依法行政的原則，遵守法律保留原則和正當(dāng)程序原則，實現(xiàn)實質(zhì)正義與程序正義的并重，從而把政府在招商引資中的行政行為充分納入行政法治的軌道。同時，在政府不越權(quán)違法給付行政的前提下，更應(yīng)該注重樹立政府的誠信形象，做到政策不朝令夕改，對外商的投資利益給予充分的信賴保護(hù)?！罢猩獭弊匀恢匾氨Ｉ獭备鼮橹匾?。只有這樣，才能使我們國家對世界其他國家和地區(qū)始終保持足夠的投資吸引力，我們的地方經(jīng)濟(jì)才能得到更持續(xù)、更健康的發(fā)展。

［1］黃學(xué)賢.行政法中的法律保留原則研究［J］.中國法學(xué)，2004（05）

［2］［德］漢斯·J·沃爾夫.高家偉譯.行政法［M］.北京：商務(wù)印書館，2002：15

［3］尹建國.論“理想言談情境”下的行政參與制度［J］.法律科學(xué).2010（01）

［4］黃學(xué)賢.行政法中的比例原則研究［J］.法律科學(xué).2001（01）

［5］［美］歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩.黃列譯.行政法和行政程序概要［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1996：440