肖本山

(天津工業(yè)大學人文與法學院，天津 300387)

刑訊逼供致人傷殘、死亡性質(zhì)之辨正

肖本山

(天津工業(yè)大學人文與法學院，天津 300387)

對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)，刑法理論上一直存有爭議，應(yīng)當說，以轉(zhuǎn)化犯來認識其性質(zhì)比較合理。因為客觀上，刑訊逼供“致人傷殘、死亡”并非作為基本行為的刑訊行為而是基本犯罪的過限行為造成的;在主觀上，行為人對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”結(jié)果具有故意性。因此，刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)被認定為轉(zhuǎn)化犯，符合主客觀相統(tǒng)一定罪原則的要求。

刑訊逼供;致人傷殘、死亡;轉(zhuǎn)化犯

在我國刑法學界，刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)引起人們的爭議，意見相左、看法不一，其緣由大致在兩個方面:一是從立法上看，刑法第247條未像其他類似條款一樣規(guī)定結(jié)果加重犯的情形;二是從理論上看，人們對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺乏正確認識。那么，立法的本意究竟何在?應(yīng)如何理性地認識刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)?這些均需要作進一步的探究。

一、刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)的不同觀點

對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)的認識，從研究情況看，主要存有以下幾種不同的觀點:

一種觀點是轉(zhuǎn)化犯說。這是很多學者根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的概念并結(jié)合刑法的規(guī)定而提出的觀點。有學者從轉(zhuǎn)化犯的基本構(gòu)成特征角度指出，轉(zhuǎn)化犯是犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，罪名的轉(zhuǎn)化，是一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。例如，刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪［1］。

有學者從轉(zhuǎn)化犯體現(xiàn)“禁止重復評價”的價值意蘊角度認為，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供致人傷殘死亡的情形，若依基本罪(刑訊逼供罪)和故意傷害罪(或故意殺人罪)進行并罰評價實際就是將行為人的逼供暴力的行為既當作基本罪的構(gòu)成行為又當作后罪故意傷害罪的構(gòu)成行為重復評價了，此時依轉(zhuǎn)化形態(tài)解決最為妥切，即行為人的暴力行為造成危害結(jié)果已超越了基本罪的構(gòu)成要件的評價范疇，發(fā)生了罪質(zhì)轉(zhuǎn)化，依轉(zhuǎn)化后的犯罪對其評價充分且該當［2］。

有學者從禁止重合評價原則的角度強調(diào)，在刑訊逼供過程中故意致犯罪嫌疑人、被告人傷殘、死亡的，只認定故意傷害罪或故意殺人罪一罪，對先前的刑訊逼供行為不作評價。論者在不贊同吸收犯的觀點后認為，以轉(zhuǎn)化犯來解釋這幾個條文更為恰當［3］414-415。

另一種觀點是結(jié)果加重犯說。例如，有些學者從該規(guī)定符合結(jié)果加重犯的特征角度認為其是“實然的轉(zhuǎn)化犯、應(yīng)然的結(jié)果加重犯”［4］，或者是“形式上的轉(zhuǎn)化犯、實質(zhì)上的結(jié)果加重犯”［5］。有的學者認為將刑訊逼供罪規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯，不但在理論上不符合轉(zhuǎn)化犯的特征，而且在實踐上也使刑訊逼供罪成為虛置條款。因此，建議應(yīng)將刑訊逼供罪規(guī)定為結(jié)果加重犯為妥［6］。

第三種觀點是法律擬制說。隨著法律擬制理論在刑法學中的介入，它日益成為替代轉(zhuǎn)化犯說的一種有力的觀點。例如，有的學者從法律擬制的特點角度認為，刑訊逼供“致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰”的規(guī)定，屬于刑法條文中的法律擬制［7］。

也有學者基于刑訊逼供致傷、致死的現(xiàn)實情況認為，在我國訊問嫌疑人的過程還是不對外公開的，不會進行錄像，也不允許律師在場，以至于刑訊逼供致傷、致死、導致嫌疑人不堪忍受而自殺等，并非個別現(xiàn)象，因此，即便刑訊逼供過失致人傷殘、過失致人死亡，其法益侵害性也與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因而有法律擬制的實質(zhì)理由［8］。

二、刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)的辨析

為了厘清刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)，不僅要對結(jié)果加重犯說和法律擬制說提出質(zhì)疑，轉(zhuǎn)化犯說自身也要進行自我反思。作為一種立法范式，學者將刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)理解為轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)當說這一觀點于法有據(jù)。但是，令人不解的是，對于我國學者較早提出的轉(zhuǎn)化犯說這一理論觀點為何如此備受質(zhì)疑呢?其原因恐怕在于轉(zhuǎn)化犯論者尚未對轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)搞清楚，也未能對該規(guī)定的性質(zhì)為何是轉(zhuǎn)化犯說明清楚。筆者認為，其中過限行為概念的缺失是此觀點受到質(zhì)疑的根本原因，因為論者仍然說“致人傷殘、死亡”是刑訊逼供行為造成的。但是，依據(jù)此認識，行為人對于“致人傷殘、死亡”的主觀形式是故意的，可轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪;如果主觀上是過失，那么，這一觀點就不能自圓其說了，別人會說:此情形恰恰就是結(jié)果加重犯了。對此，甚至連持轉(zhuǎn)化犯說的學者也認為，這種轉(zhuǎn)化犯的立法之科學性仍然是值得懷疑的。因為這種規(guī)定沒有考慮到，有時刑訊逼供“致人傷殘、死亡”出于過失，將此等情形與故意行為一起確立為轉(zhuǎn)化犯，按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，顯然不當，違背犯罪構(gòu)成原理［3］415。

正因為如此，不斷有學者對轉(zhuǎn)化犯的立論提出質(zhì)疑，從而主張或建議結(jié)果加重犯說。結(jié)果加重犯說之所以能夠成為一種有力的觀點，其最為“有力”的理由就是論者認為行為人在刑訊逼供過程中過失“致人傷殘、死亡”的情形是客觀存在的，他們不僅因此對轉(zhuǎn)化犯說發(fā)起詰難，而且對于刑法第247條立法規(guī)定的正當性和合理性提出質(zhì)疑，尤以后者為甚。在他們看來，犯罪轉(zhuǎn)化必須發(fā)生在兩個故意犯罪之間的轉(zhuǎn)化，這是轉(zhuǎn)化犯的基本特征之一，因此，對于刑訊逼供過程中過失“致人傷殘、死亡”情形，轉(zhuǎn)化犯說卻不能給予應(yīng)有的答復，而此情形完全符合結(jié)果加重犯的特征，因此，以結(jié)果加重犯來進行理論解釋無疑是合理的。不僅如此，他們認為，刑法第247條的規(guī)定并沒有對此情形作出立法上的反應(yīng)，因此，從這個角度講，刑法第247條后半段的規(guī)定不能不說存在一定的缺陷［9］。

有學者曾提出質(zhì)疑，認為同屬于酷刑的犯罪，為什么刑法第248條虐待被監(jiān)管人罪除了轉(zhuǎn)化犯尚有結(jié)果加重犯的規(guī)定，而刑訊逼供罪卻沒有呢?無論是從實際發(fā)生的概率，還是從立法設(shè)計的理性角度分析，這種差異都是令人費解的［10］。對此，有學者這樣解釋，即認為刑法之所以沒有直接規(guī)定刑訊逼供罪的結(jié)果加重犯，其原因可能在于刑訊逼供罪是多發(fā)犯罪，沒有必要規(guī)定過高的法定刑;從一般預防的角度出發(fā)規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯從重處罰，更能有效地禁止和打擊這一非法行為［5］，甚至認為，現(xiàn)行刑法對轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定實際就是把對傷殘、死亡的故意或者過失心態(tài)的情況，都納入轉(zhuǎn)化犯的范疇，所以法律沒有再規(guī)定結(jié)果加重犯的處罰條款［11］。正因為如此，有學者建議將結(jié)果加重犯情形納入其中［4］。

與前述轉(zhuǎn)化犯說不同的是，結(jié)果加重犯說正視并回應(yīng)司法實際的情況(即在他們看來，刑訊逼供“致人傷殘、死亡”出于過失是客觀存在的情形)，從而提出對現(xiàn)行立法規(guī)定予以修改的建議。但是，在刑訊逼供過程中是否存在如論者所言的“結(jié)果加重犯”的情形，不無疑問?？梢哉f，該情形的存在是否“真”命題，才是結(jié)果加重犯說能否立論的前提。

法律擬制論者也和結(jié)果加重犯論者一樣遇到了同樣不容回避的問題，只是采取了與后者不同的理論進路，即主張以法律擬制論來對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)進行解釋［7］，學者以法律擬制替代轉(zhuǎn)化犯來對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)進行解釋，實際上是對轉(zhuǎn)化犯理論的否認。與前述轉(zhuǎn)化犯說、結(jié)果加重犯說相比較，法律擬制說不僅對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”出于故意或者過失的情形作了理論上的回應(yīng)，同時對于立法的既有規(guī)定作出了維護。到目前為止，尚未見有針對法律擬制說的“質(zhì)疑性”的文字，但這并不意味著筆者對于此說的認同。既然犯罪構(gòu)成是刑法學的基石，那么，在刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)問題上，學者理應(yīng)從犯罪構(gòu)成上加以研究，從而揭示出行為人對于“致人傷殘、死亡”犯罪行為的罪過形式和內(nèi)容，追求刑法理論的精致化，以正確指導司法實踐。因此，在研究刑訊逼供“致人傷殘、死亡”能否以“故意傷害罪”、“故意殺人罪”論處時，徜若放棄或者回避行為人的主觀構(gòu)成要件要素的探討和揭示，只是簡單地用這種“擬制”理論予以代替，這恐怕不是堅持主、客觀相統(tǒng)一的犯罪論體系所應(yīng)有的學術(shù)路徑。此外，法律擬制論是一種法律解釋方法，如果用以對立法規(guī)定加以解釋，是否存在以法律解釋的方法替代犯罪論的問題，不無疑問。

在筆者看來，上述三種觀點的共同不足之處在于其對轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺乏正確的認識，進而在此問題上意見相左，那是自然的結(jié)果。對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)，應(yīng)當說，以轉(zhuǎn)化犯來認識其性質(zhì)比較合理。筆者堅持轉(zhuǎn)化犯的立場，最根本的緣由在于找到了犯罪轉(zhuǎn)化中的關(guān)鍵要素——“基本犯罪行為過限”，從而正確揭示了轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

基于這一知識前提，筆者相信以轉(zhuǎn)化犯的理論完全可以走出刑訊逼供“致人傷殘、死亡”認識的迷思。刑訊逼供“致人傷殘、死亡“的性質(zhì)之所以是轉(zhuǎn)化犯，是因為在客觀上，刑訊逼供“致人傷殘、死亡”并非作為基本行為的刑訊行為而是基本犯罪的過限行為造成的，即行為人在實施基本犯罪行為(即刑訊逼供犯罪)過程中出現(xiàn)了過限，而恰恰由該過限行為導致了“致人傷殘、死亡的”結(jié)果。在主觀上，行為人對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”結(jié)果具有故意性，即行為人在基本犯罪出現(xiàn)過限的過程中，其主觀故意隨之發(fā)生轉(zhuǎn)化，即由原先的“刑訊逼”的故意轉(zhuǎn)化為“致人傷殘、死亡”的故意。如果將這兩點合起來看，實際上就是行為人在實施刑訊逼供犯罪過程中，因其行為出現(xiàn)過限，超出了刑訊逼供罪的犯罪構(gòu)成的范圍，但與該犯罪構(gòu)成要件相結(jié)合又符合刑法規(guī)定的故意傷害罪或故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，從而以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰的情形。筆者認為，這一情形無疑符合轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。

三、刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)的理論展開

在刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)上確立其為轉(zhuǎn)化犯之后，諸如刑訊的過限行為、刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的因果關(guān)系、“逼供”的意義及刑訊逼供的“結(jié)果加重犯”等問題的探討和界定，對于進一步理解刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)確屬必要。

1.刑訊的過限行為及刑訊逼供“致人傷殘、死亡”中的因果關(guān)系

在理解和認定刑訊逼供罪中“致人傷殘、死亡”情形時，關(guān)鍵是要把握刑訊逼供罪中行為人采用肉刑或變相肉刑的行為對犯罪嫌疑人、被告人造成的身體傷害程度。行為人采用肉刑或變相肉刑給犯罪嫌疑人、被告人造成的身體傷害，在刑訊逼供罪的范圍內(nèi)只限于“輕傷”，而不包括重傷和重傷致人死亡［9］。行為人在刑訊逼供過程中，基于某種需要并(或)在外界某種誘因的刺激下，會實施刑訊逼供的過限行為。

在筆者看來，這一過限行為在性質(zhì)上根本就不同于作為基本犯罪的刑訊行為，而表現(xiàn)為傷害或者殺人性質(zhì)的行為。因此，刑訊行為與其過限行為的臨界點就在于行為人的行為是刑訊行為還是傷害或殺人性質(zhì)的行為。例如，行為人使用器具對犯罪嫌疑人身體的要害部位實施打擊，顯然其行為就不是刑訊行為，而是作為過限行為的傷害或者殺人性質(zhì)的行為。

很多學者認為“致人傷殘、死亡”結(jié)果是行為人的基本行為，即刑訊逼供行為造成的，因此，在因果關(guān)系上，自然就認為刑訊逼供行為與“致人傷殘、死亡”結(jié)果之間的因果關(guān)系，是行為人承擔刑事責任的客觀基礎(chǔ)。實際上，這種認識不正確。作為“致人傷殘、死亡的”原因的“刑訊”行為已不是原來的輕傷行為，而是加大暴力程度的行為，即筆者所說的“刑訊”的過限行為，也就是說，“致人傷殘、死亡”的原因不是刑訊逼供行為，而是刑訊逼供的過限行為。這是理解刑訊逼供“致人傷殘、死亡”因果關(guān)系的關(guān)鍵。

此外，從立法技術(shù)上講，刑法第247條在條文表述中并未像刑法第238條第2款規(guī)定的那樣，既規(guī)定了作為重結(jié)果的“致人傷殘、死亡的”，又規(guī)定了作為過限行為的“使用暴力”，而僅規(guī)定作為重結(jié)果的“致人傷殘、死亡的”，對于其過限行為只字未提。

在筆者看來，立法之所以作出如此不同的規(guī)定，取決于行為人實施的基本犯罪行為自身的特性。詳言之，如果行為人實施的基本犯罪行為本身不具有行為過限的客觀空間，在此場合，立法就需要對過限的行為加以規(guī)定，使之與重結(jié)果處于對應(yīng)的關(guān)系。例如，刑法第238條規(guī)定的作為基本犯罪行為的“非法拘禁”本身不是暴力行為，因此，立法才規(guī)定“使用暴力”作為過限行為，這樣才能與“致人傷殘、死亡的”重結(jié)果形成“對應(yīng)”關(guān)系;反之，如果行為人實施的基本犯罪行為本身含有行為過限的客觀空間的，在此情形下，立法就無須對過限的行為加以說明，而只規(guī)定重結(jié)果，使之與作為原因的過限行為處于對應(yīng)的關(guān)系。例如，刑法第247條規(guī)定的作為基本犯罪行為的“刑訊”是一種暴力行為，本身便含有其行為過限的客觀空間，即通過加大暴力的程度，實施傷害或殺人性質(zhì)的行為。

正因為如此，立法才僅規(guī)定了作為重結(jié)果的“致人傷殘、死亡的”。不過，恰恰是這種立法表述的方式，導致了學者對刑訊逼供“致人死亡”因果關(guān)系的誤解，進而在刑訊逼供“致人死亡”的罪過形式上出現(xiàn)誤識，才出現(xiàn)了關(guān)于“致人傷殘、死亡”性質(zhì)的種種不正確的認識。

2.“逼供”在犯罪轉(zhuǎn)化中的意義

在對上述轉(zhuǎn)化犯說提出質(zhì)疑的理由中，有學者指出，轉(zhuǎn)化犯是罪質(zhì)不同的兩個罪之間的轉(zhuǎn)化，而刑訊逼供過程中致人傷殘或死亡的情況，按照立法原意，行為人的故意內(nèi)容和逼取口供的目的并沒有發(fā)生改變［12］。所以要求刑訊逼供致人死亡時具有殺人故意，是不合適的［7］。即使是贊同轉(zhuǎn)化犯說的學者也認為，當刑訊逼供罪向故意傷害罪、故意殺人罪轉(zhuǎn)化時，行為人的主觀故意內(nèi)容也必然是發(fā)生變化的，盡管行為人的最終目的仍然是為了逼取口供［13］?？梢姡氨乒备拍畹拇嬖谥萍s著人們對主觀罪過是否發(fā)生轉(zhuǎn)化的正確認識。因此，如果不能對“逼供”概念在犯罪轉(zhuǎn)化中的地位作為合理的界定，人們對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)認識上的障礙就難以排除，由此產(chǎn)生的種種誤識在所難免。在筆者看來，此處的“逼供”之“目的”，不是理論上所言的目的犯的目的，實際上是行為人的犯罪動機。因此，其與其他犯罪的動機一樣，是刺激、促使犯罪人實施刑訊犯罪行為的內(nèi)心起因，其作用也不過是發(fā)動刑訊犯罪行為。因此，作為犯罪動機的“逼供”既不能阻止行為人產(chǎn)生新的犯罪動機，也不能決定犯罪的性質(zhì)。因此，在轉(zhuǎn)化罪的罪過形式和內(nèi)容上，筆者認為，行為人對自己的過限行為所造成的重結(jié)果，是持故意的心態(tài)，只是以概括故意為表現(xiàn)形式。換言之，行為人在刑訊過程中，一旦實施具有重傷或殺人性質(zhì)的過限行為時候，其過限行為已不再受“逼供“的約束，而轉(zhuǎn)化為一種對于傷殘或死亡結(jié)果都能容認和接受的概括故意?？梢哉f，此種概括故意的形成機制更符合轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)。

3.刑訊逼供罪中的“結(jié)果加重犯”問題

上述幾個有關(guān)概念的界定，其理論的歸宿在于如何正確認識糾結(jié)于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”性質(zhì)理論中的“結(jié)果加重犯”問題。一些學者之所以在刑訊逼供“致人傷殘、死亡”場合主張存在結(jié)果加重犯的情形，是由于他們認為“致人傷殘、死亡”是由基本行為——刑訊行為造成的，遵循此認識上的邏輯，刑訊逼供行為人對于作為重結(jié)果的傷殘，尤其是死亡的結(jié)果，主觀上既存在故意，也可能存在過失的，因此，對于后者，其符合結(jié)果加重犯的條件，因而成立結(jié)果加重犯。筆者認為，在刑訊逼供“致人傷殘、死亡”場合，行為人不存在結(jié)果加重犯的情形。因為，“從實質(zhì)上看，肉刑或者變相肉刑是一種傷害行為，不過具體在本罪中，這種傷害行為并不要求必須達到可能致人輕傷以上的程度，也不要求造成傷害結(jié)果(最廣義上的傷害結(jié)果)”［14］。

可以說，認可刑訊行為僅指“輕傷”的行為是學者的共識。但是，如果這種輕傷行為表現(xiàn)為刑訊逼供行為的話，在此場合不可能形成結(jié)果加重犯的情形。

因為，一方面，在刑訊逼供過程中，行為人只要加大暴力的程度，即刑訊的“過限行為”，該過限行為所造成的重傷(或傷殘)結(jié)果與過限行為是“平行”關(guān)系，這一“平行”關(guān)系的特點，決定了從形成機制上不可能形成結(jié)果加重犯的情形。因為在結(jié)果加重犯場合，“加重”結(jié)果是相對于基本行為而言的，因此，基本行為與“加重”結(jié)果之間是一種“趨重”關(guān)系，否則就無“結(jié)果加重犯”可言了。

另一方面，在行為過限的情況下，行為人對于“致人傷殘、死亡”結(jié)果，主觀上不可能存有過失。因為，無論行為人使用肉刑或者變相肉刑，其行為的性質(zhì)只能與“輕傷”結(jié)果相對應(yīng)，如果行為人欲“致人傷殘、死亡”，必須加大暴力的程度，即實施超出刑訊的暴力行為，對于該過限行為可能造成他人傷殘或者死亡的結(jié)果則具有故意。質(zhì)言之，在行為過限的情況下，行為人對于“致人傷殘、死亡”結(jié)果，主觀上只能是故意而非過失，是由上述“平行”關(guān)系的特點決定的。至于該過限行為最終會造成他人的傷殘還是死亡的結(jié)果，行為人主觀上是持概括故意的心態(tài)。正因為如此，在刑法第247條刑訊逼供罪中，有基本犯和轉(zhuǎn)化犯的情形，唯獨缺乏刑訊逼供罪的結(jié)果加重犯的規(guī)定。

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［責任編輯:李洪杰］

Identifying and Correcting the Nature of Extorting Confession by Torture and“Causing Disability or Death”

XIAO Ben-shan

There has been controversial in the theory of criminal law for the nature of extorting confession by torture and“causing disability or death”.It should be more reasonable to recognize its nature by transforming crime.Objectively，extorting confession by torture and“causing disability or death”is not result of torture behavior but behavior beyond limit，and subjectively，behavior person is of intention for extorting confession by torture and“causing disability or death”.Therefore，the nature of extorting confession by torture and“causing disability or death”is identified as transforming crime，and it conforms to the require of the principle of unity between the subjective and the objective.

Extorting Confession by Torture; “Causing Disability or Death”;Transforming Crime

DF613

A

1008-7966(2013)01-0046-04

2012-11-09

肖本山(1968-)，男，安徽蕪湖人，副教授，法學博士，主要從事刑法學研究。