張 芳
(華南理工大學(xué) 法學(xué)院,廣東 廣州 510006)
我國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定的公共場(chǎng)所藝術(shù)作品,通常是指放置或者擺設(shè)在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品,其主要為放置在廣場(chǎng)、街道、路口、公園、旅游風(fēng)景點(diǎn)及建筑物上的繪畫(huà)、雕塑、書(shū)法等作品。[1]各類(lèi)藝術(shù)作品展現(xiàn)了不同的藝術(shù)風(fēng)格,極大的豐富了人們的文化生活。然而,近年來(lái)發(fā)生了有關(guān)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的一系列版權(quán)糾紛,其中對(duì)于其合理使用問(wèn)題的爭(zhēng)議尤為突出。
我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的合理使用在其第22條第1款第10項(xiàng)中作了明確的規(guī)定:“對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”的行為,屬于著作權(quán)的合理使用。該法條的內(nèi)涵在于,放置或擺設(shè)在公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品,并不回避他人的臨摹、繪畫(huà)或以此為背景的攝影、錄像,這是由它的公益屬性所決定的。[2]因此,不應(yīng)當(dāng)要求使用人都要事先得到著作權(quán)人許可并支付對(duì)價(jià)。該法條對(duì)于合理使用是否包括平面復(fù)制品進(jìn)行商業(yè)再利用,并沒(méi)有做出相關(guān)規(guī)定。
由于《著作權(quán)法》存在漏洞,因此最高人民法院出臺(tái)了相關(guān)司法解釋來(lái)填補(bǔ)這個(gè)漏洞。其中規(guī)定“著作權(quán)法所規(guī)定的室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品,其設(shè)置或者擺設(shè)的位置處于室外社會(huì)公共場(chǎng)所,其形式包括雕塑、繪畫(huà)、書(shū)法等。他人運(yùn)用臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像的方式復(fù)制或利用藝術(shù)品,其成果的利用方式和范圍只要合理,即不構(gòu)成侵權(quán)”。[3]依照司法解釋的這項(xiàng)規(guī)定,合理使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的條件有五個(gè):必須以放置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品作為合理使用的對(duì)象;必須以臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像作為使用的方式;在新作中必須標(biāo)明原作品的著作權(quán)人姓名、作品名稱(chēng),否則不構(gòu)成合理使用;臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像人可以對(duì)其平面復(fù)制品以合理的方式及適當(dāng)?shù)姆秶傩惺褂?原作者的其他權(quán)利不得因該再行使用而受到損害[4]這五個(gè)條件缺一不可,它們共同構(gòu)成了合理使用。其中后兩個(gè)條件比較籠統(tǒng)抽象。
我國(guó)著作權(quán)法及其司法解釋僅詳細(xì)規(guī)定了對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品進(jìn)行平面復(fù)制被認(rèn)定屬合理使用的行為,但對(duì)于平面復(fù)制品的再利用問(wèn)題卻語(yǔ)焉不詳。這就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中,類(lèi)似案件不同判決的情況時(shí)有發(fā)生。其原因主要表現(xiàn)為:一是沒(méi)有區(qū)分新作品的創(chuàng)作意圖。我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的使用方式并沒(méi)有明文規(guī)定其內(nèi)容為復(fù)制,而僅使用了“臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”四個(gè)詞語(yǔ)?!芭R摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”只是藝術(shù)的表現(xiàn)方式。大多數(shù)運(yùn)用臨摹、錄像而得的作品是參照原作進(jìn)行仿制的,因此復(fù)制的比例較大。但是,對(duì)于運(yùn)用繪畫(huà)、攝影手法而得的作品,其表現(xiàn)的方式更加豐富,有寫(xiě)實(shí)的、寫(xiě)意的、抽象的等等,除寫(xiě)實(shí)手法具有復(fù)制性外,其他方式基本都是經(jīng)過(guò)了自我意識(shí)的加工而成,畫(huà)面中的事物不過(guò)是攝影、繪畫(huà)家展現(xiàn)自我的一種途徑。如果將不相同作者的行為一概與復(fù)制相等同,那就是認(rèn)同了所有作者的作品皆大同小異,那么藝術(shù)的價(jià)值何存。二是沒(méi)有規(guī)定新作中原作的比例。公共場(chǎng)所藝術(shù)作品是一種特殊的作品,它的藝術(shù)價(jià)值除了體現(xiàn)在其本身的姿態(tài)、材質(zhì)、內(nèi)涵外,同時(shí)也依賴于周?chē)h(huán)境的映襯、烘托。所以,對(duì)于復(fù)制作品的主題僅為該公共場(chǎng)所藝術(shù)作品,與公共場(chǎng)所藝術(shù)作品僅作為復(fù)制品表現(xiàn)內(nèi)容的一部分或主題的一個(gè)元素的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。三是沒(méi)有對(duì)原作品知名度進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。人們對(duì)于各個(gè)公共場(chǎng)所的知曉程度具有大小之分,其主要原因在于公共場(chǎng)所具有地域性特征。因此,藝術(shù)作品的公共性會(huì)因?yàn)楣娭獣猿潭鹊牟煌兴鶇^(qū)別。作品公共性的不同也會(huì)對(duì)其具有商業(yè)性的再使用造成相應(yīng)的影響。由此可見(jiàn),對(duì)于知名度不同的公共場(chǎng)所藝術(shù)作品不加區(qū)分的保護(hù),是不合理的。
通過(guò)對(duì)各國(guó)立法例的分析可知,各國(guó)對(duì)于運(yùn)用臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像的手法復(fù)制或利用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的態(tài)度是基本一致的,即其屬于合理使用。[5]但是僅有少數(shù)國(guó)家的法律對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制或錄制后的再使用問(wèn)題進(jìn)行了相對(duì)詳細(xì)的規(guī)定。
對(duì)于再行使用能否具有商業(yè)目的,總體來(lái)說(shuō)分為兩種立法態(tài)度。
其一,具有商業(yè)目的的使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制品被明確禁止。俄羅斯在1993年的著作權(quán)法中做出了這類(lèi)規(guī)定:允許復(fù)制與播放永久固定于公共場(chǎng)所的建筑、攝影、造型藝術(shù)作品。但若復(fù)制、播放的主要對(duì)象是該作品,或者將該復(fù)制、播放品用于商業(yè)用途,則不符合法律規(guī)定。[6]不難看出,明確禁止具有商業(yè)目的的使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制品這一行為,是一些國(guó)家的立法選擇。
其二,具有商業(yè)目的的使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制品被有條件的允許。在日本,相關(guān)法律規(guī)定:他人可以任意使用建筑作品或永久裝飾在室外的藝術(shù)作品,下列情況除外:增加復(fù)制雕刻;新建筑物是以原建筑作品為原型復(fù)制而成;因屋外的地方永久性裝飾時(shí)而復(fù)制;復(fù)制美術(shù)作品的目的僅為銷(xiāo)售。[2]德國(guó)著作權(quán)法也有相應(yīng)的規(guī)定,他人可以對(duì)一定范圍內(nèi)的藝術(shù)作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行及公開(kāi)再現(xiàn)。但其對(duì)象僅為處于公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品,其方式為素描、繪畫(huà)、照片或電影。這與日本法的規(guī)定異曲同工。[7]我國(guó)香港地區(qū)的立法態(tài)度是,對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品進(jìn)行雕刻、繪畫(huà)、攝影、制作電影、廣播節(jié)目等,不屬于侵犯版權(quán)。[8]
由此可見(jiàn),日本對(duì)于復(fù)制目的僅為銷(xiāo)售的行為是明確禁止的。但是營(yíng)利的方式不僅僅只有銷(xiāo)售,展出、廣告等均有可能營(yíng)利。換言之,日本對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制品的使用限制較小。德國(guó)法的規(guī)定也并沒(méi)有排除利用人營(yíng)利的情況。綜上所述,有些國(guó)家允許將對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品復(fù)制后進(jìn)行營(yíng)利性的再使用。是否允許具有商業(yè)目的的再行使用,體現(xiàn)了合理使用制度價(jià)值與公共場(chǎng)所藝術(shù)作品特征的平衡與博弈。
作為一種著作權(quán)限制制度,對(duì)永久放置于公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品復(fù)制品的再行使用,顯然必須遵循衡量所有著作權(quán)限制規(guī)范合法性的“三步檢驗(yàn)法”國(guó)際標(biāo)準(zhǔn),即“相關(guān)特殊情形”、“不能與作品的正常利用相?!?、“不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益”[9]。這里,檢驗(yàn)第一步“相關(guān)特殊情形”顯然不再需要,因此,再行使用必須符合后兩個(gè)步驟。而是否符合的重點(diǎn)在于如何理解“與作品的正常利用相悖”和“不合理地?fù)p害合法權(quán)益”。
依照《斯德哥爾摩會(huì)議第一總委員會(huì)工作報(bào)告》和《伯爾尼公約:修訂版權(quán)實(shí)體條款(第一至二十條)的建議》的相關(guān)內(nèi)容,對(duì)復(fù)制權(quán)限制的“特定目的”標(biāo)準(zhǔn)與“非經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)”標(biāo)準(zhǔn)必須同時(shí)符合。非經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)是一種自身包含現(xiàn)實(shí)與潛在意義上的經(jīng)濟(jì)分析,是一種事實(shí)判斷,也是一種經(jīng)驗(yàn)分析法。由于“已經(jīng)或者將會(huì)獲得巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者實(shí)用價(jià)值的運(yùn)用作品的一切方法”出于特定目的標(biāo)準(zhǔn)的存在而只是“原則上”由作者獨(dú)自享有,所以其在適用上并不具有絕對(duì)性。特定目的標(biāo)準(zhǔn)就是一種對(duì)限制規(guī)范是否表現(xiàn)了社會(huì)應(yīng)當(dāng)推動(dòng)、維護(hù)的公共利益和文化利益的非經(jīng)濟(jì)分析,是一種價(jià)值判斷,或者說(shuō)是規(guī)范分析方法。當(dāng)特定目的所表現(xiàn)的公共利益和文化利益大于非經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)所表現(xiàn)的巨大現(xiàn)實(shí)或潛在的個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益時(shí),有必要對(duì)其所受到的重大經(jīng)濟(jì)利益損失給以補(bǔ)償。[10]也就是說(shuō),如果再利用具有特定目的,而且不會(huì)致使權(quán)利人受到現(xiàn)實(shí)或潛在的重大經(jīng)濟(jì)損失,這種再利用即可以規(guī)定為合理使用。若使用具有特定目的,但是容許這種使用卻會(huì)造成權(quán)利人遭受現(xiàn)實(shí)或潛在的重大經(jīng)濟(jì)損失,這種再利用就不適用合理使用。
因此,依照國(guó)際公約或條約,作為一種合理使用行為,再行使用永久放置于公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品復(fù)制品,不能在經(jīng)濟(jì)上與原作品形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,不能致使權(quán)利人出現(xiàn)重大的現(xiàn)實(shí)或潛在經(jīng)濟(jì)損失。否則就是侵犯著作權(quán)人在先權(quán)利的行為。
合理使用制度的出發(fā)點(diǎn)在于激勵(lì)創(chuàng)新、推動(dòng)文化事業(yè)發(fā)展,其為了使公眾能夠使用享有著作權(quán)的作品,而犧牲了著作權(quán)人的部分復(fù)制權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。[11]但由于我國(guó)著作權(quán)法在公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的合理使用問(wèn)題的規(guī)定上過(guò)于原則,導(dǎo)致難以滿足現(xiàn)實(shí)生活的需求。針對(duì)上述不足,結(jié)合國(guó)外相關(guān)規(guī)定和我國(guó)特殊國(guó)情,筆者認(rèn)為,可以從以下方面完善公共場(chǎng)所藝術(shù)作品合理使用制度。
法律語(yǔ)境下的“復(fù)制”,其內(nèi)涵遠(yuǎn)不及屬于藝術(shù)術(shù)語(yǔ)的“臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”豐富。法律規(guī)定中的復(fù)制主要具有以下特點(diǎn):第一,新作對(duì)于原作的內(nèi)容沒(méi)有進(jìn)行修改或加工;第二,新作沒(méi)有被賦予具有創(chuàng)造性的思維;第三,復(fù)制件的載體存在多樣性,其可以在平面與立體上互相轉(zhuǎn)換。但是,創(chuàng)新性不足顯然是復(fù)制最重要的特征。然而“臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”的藝術(shù)表現(xiàn)方式,既有復(fù)制也有具有創(chuàng)作性的活動(dòng)。不同的人對(duì)于同一物體,通過(guò)不同的個(gè)人技術(shù)、整體構(gòu)圖、展示角度、光線利用、創(chuàng)作思想等,最終創(chuàng)作成了風(fēng)格各異的作品。這是創(chuàng)作的差異性的體現(xiàn)。透過(guò)差異性,新作品展示的是利用者的內(nèi)在思維及想法,原作品不過(guò)是用于激發(fā)靈感的。提供欣賞者再思考、再想象、再創(chuàng)作,是公共場(chǎng)所藝術(shù)作品本質(zhì)上的一種功能。那么,法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)欣賞者將與原作者不同的無(wú)形思想通過(guò)一定方式轉(zhuǎn)變?yōu)橛行螌?shí)物這一行為。在廈門(mén)的“東方醒獅”一案中,原告訴廈門(mén)卷煙廠擅自將放置在公共場(chǎng)所的雕塑“東方醒獅”使用于其香煙外包裝上,并對(duì)這一作品形象進(jìn)行了商業(yè)宣傳。通過(guò)實(shí)物對(duì)比我們不難看出,香煙外包裝上的醒獅圖案并不是簡(jiǎn)單的復(fù)制,而是運(yùn)用原雕塑的形態(tài),創(chuàng)作出了線條突出、層次感豐富的類(lèi)似銅版畫(huà)的作品。故屬于合理使用的范疇,不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。由此筆者認(rèn)為,可以對(duì)使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的方式進(jìn)行區(qū)分,主要可以分為復(fù)制與具有創(chuàng)作性的活動(dòng)兩種。具有創(chuàng)作性的使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品,只要不對(duì)原作造成損害,即屬于合理使用。而具有復(fù)制性的使用,一般只能在其目的為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞時(shí),才屬于合理使用的范疇。
具體而言,具有復(fù)制性的使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品存在兩種類(lèi)型,即單純復(fù)制型與環(huán)境結(jié)合復(fù)制型。單純復(fù)制型以原作品為唯一主題,而環(huán)境結(jié)合復(fù)制型則是將原作品與周?chē)h(huán)境有機(jī)結(jié)合,原作品為新作品的一個(gè)部分或一個(gè)元素。比如城市景象的攝影等。
對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品進(jìn)行單純復(fù)制型的使用,對(duì)其再使用目的的限制應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格,因?yàn)槠鋵?duì)象僅為原作品本身。使用該種類(lèi)型而得的復(fù)制品,只能用于個(gè)人欣賞、娛樂(lè)、學(xué)習(xí)、研究等,其使用目的不能具有營(yíng)利性。這是出于著作權(quán)人應(yīng)獨(dú)享復(fù)制權(quán)的考慮。為實(shí)現(xiàn)公共利益,法律犧牲了公共場(chǎng)所藝術(shù)作品著作權(quán)人的一部分復(fù)制權(quán),這造成了著作權(quán)人的利益損失。如果允許公眾以營(yíng)利為目的而銷(xiāo)售該復(fù)制品,或?qū)?fù)制品以廣告、商標(biāo)的方式加以利用,將會(huì)對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品著作權(quán)人的利益造成難以估量的損害,同時(shí)也會(huì)造成法律對(duì)公眾不勞而獲的主觀惡意的認(rèn)可?,F(xiàn)實(shí)生活中時(shí)有發(fā)生這樣的情況,再使用公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的目的并不具有直接的營(yíng)利性,而是介于營(yíng)利與非營(yíng)利之間。這種再行使用由于受眾范圍的擴(kuò)大而不再屬于單純的個(gè)人使用,其或多或少會(huì)對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的著作權(quán)人產(chǎn)生影響。這種再使用雖然不產(chǎn)生直接的商業(yè)利益,但卻存在潛在的商業(yè)性暗示。對(duì)于這類(lèi)目的介于營(yíng)利與非營(yíng)利之間的再使用,不應(yīng)一概而論。其是否需要支付費(fèi)用應(yīng)當(dāng)以使用者的主觀惡意作為判斷依據(jù)。具有主觀惡意的情況主要有:再使用者具有盜譽(yù)之意,即原作品與再使用者具有相近功能或領(lǐng)域;再使用者利用了原作復(fù)制品后其商業(yè)利益大幅增加。具有主觀惡意的使用原作復(fù)制品的行為,應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。與之相反,若再使用人在主觀上不具有惡意,即原作品與新作品在領(lǐng)域與功能上不具有相似性,那么再使用者可以無(wú)償使用。對(duì)于惡意與否的判斷,應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合案件的實(shí)際情況,從雙方利益平衡的角度出發(fā)進(jìn)行自由裁量。對(duì)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品進(jìn)行環(huán)境結(jié)合復(fù)制型的使用,雖然其對(duì)象并不單純是原作品本身,但其仍沒(méi)有對(duì)原作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新。原作品的依附性主要體現(xiàn)在欣賞者運(yùn)用整體的思維表現(xiàn)環(huán)境。原作品的公益服務(wù)性主要體現(xiàn)在原作品與人一同有機(jī)的組成了新作品。[12]當(dāng)原作品更多的體現(xiàn)其公益服務(wù)性時(shí),即便其只是為人所單純復(fù)制,也應(yīng)該可以放寬其再使用目的的限制,因?yàn)樵髟谛伦髦胁⒉粯?gòu)成實(shí)質(zhì)的中心。如青島的“五月的風(fēng)”一案,原告訴海信通信公司在未經(jīng)許可的情況下,將雕塑“五月的風(fēng)”的圖案作為其某款手機(jī)顯示屏壁紙使用。經(jīng)查,手機(jī)壁紙雖然使用了雕塑的圖像,但是壁紙整體反映的是雕塑放置地點(diǎn)——五四廣場(chǎng)的風(fēng)光,雕塑只是其中不可或缺的一部分,但并不是壁紙的實(shí)質(zhì)中心。同時(shí),新作也沒(méi)有影響原作的使用。因此,被告的行為在合理使用的范圍內(nèi),不存在侵權(quán)。
概而言之,單純的復(fù)制公共場(chǎng)所藝術(shù)作品,其使用不能具有營(yíng)利性,只能用于個(gè)人欣賞、娛樂(lè)、學(xué)習(xí)、研究等。結(jié)合環(huán)境復(fù)制公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的行為,只要其使用不給原作品造成過(guò)多的損害,即可屬于合理使用。
鑒于公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的擺放地點(diǎn)在公共場(chǎng)所,而其“公共性”可大可小,大到火車(chē)站廣場(chǎng)、某社區(qū),小到大學(xué)校園、某街道。對(duì)于那些公共性較廣泛的作品而言,其為人知曉程度較高,很大程度上具有了象征性的意義。公共場(chǎng)所藝術(shù)作品社會(huì)價(jià)值與影響的實(shí)現(xiàn),在于普遍公眾認(rèn)可該作品的“公益性”。當(dāng)一個(gè)作品具有了較高的“公益性”認(rèn)可后,他人對(duì)該藝術(shù)作品進(jìn)行具有商業(yè)目的的再使用,不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益產(chǎn)生過(guò)多的影響。因此,筆者認(rèn)為可以相應(yīng)的減少對(duì)這種作品具有商業(yè)目的再使用的限制。與之相反,當(dāng)公共場(chǎng)所的“公共性”較小時(shí),放置其中的藝術(shù)作品的受眾會(huì)相應(yīng)減少,該作品的社會(huì)價(jià)值與影響也就較難實(shí)現(xiàn)。在此情況下,如果對(duì)該類(lèi)藝術(shù)作品的具有商業(yè)目的的再使用不加以限制,就會(huì)在很大程度上影響著作權(quán)人的在先權(quán)利。因此,應(yīng)當(dāng)使著作權(quán)人通過(guò)許可方式對(duì)公眾出于商業(yè)目的再使用該作品的權(quán)利得到保留??偠灾瑢?duì)知名度較高的藝術(shù)作品進(jìn)行再使用,可以在不損害原作品形象的條件下具有商業(yè)目的。而具有商業(yè)目的的再使用知名度較小的藝術(shù)作品,則必須經(jīng)過(guò)原作者的許可,并支付一定的費(fèi)用。
綜上所述,筆者認(rèn)為由于公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的公共性,使得其在法律的籠統(tǒng)規(guī)定下,不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的需求。我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于認(rèn)定公共場(chǎng)所藝術(shù)作品合理使用,應(yīng)當(dāng)從新作品的創(chuàng)作意圖、原作品在新作品中的比例、原作品的知名度等因素來(lái)確定。這樣才能保證在公共場(chǎng)所藝術(shù)作品實(shí)現(xiàn)公共價(jià)值的同時(shí),其著作權(quán)人的合法利益也受到合理的保護(hù)。
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