趙海燕

（甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，蘭州 730070）

作品符合一定的構(gòu)成要件是其受法律保護(hù)的前提，關(guān)于作品必須具有“表現(xiàn)性、復(fù)制性、獨(dú)創(chuàng)性”等要件，理論上基本沒有爭(zhēng)議。但對(duì)作品是否應(yīng)具有合法性要件各國(guó)立法分歧較大。我國(guó)立法上一直堅(jiān)持作品應(yīng)具合法性原則，但2010年修改后的《著作權(quán)法》第四條對(duì)作品合法性不再要求，這不僅與我國(guó)憲法精神和著作權(quán)法的立法宗旨相悖，也與各行政法規(guī)相左。筆者擬從作品合法性界定入手，重點(diǎn)對(duì)著作權(quán)法取消作品合法性要件進(jìn)行剖析和評(píng)價(jià)，希望對(duì)該條作嚴(yán)密規(guī)定，恢復(fù)作品的合法性要件。

一、作品合法性界定

作品合法性要求表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先是作品的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。著作權(quán)保護(hù)何種形式的作品，不同國(guó)家著作權(quán)法有不同的規(guī)定。英美法國(guó)家認(rèn)為作品形式必須已固定在載體上，如1988年英國(guó)《著作權(quán)法》第三條第二款規(guī)定：“在以書寫或其他方式記錄下來之前，任何文學(xué)、戲劇或音樂作品都不享有版權(quán)?！痹诿绹?guó)，未被固定下來的口述作品被視為表演，只能受次一級(jí)法律保護(hù)，聯(lián)邦著作權(quán)法不給予保護(hù)。而大陸法系國(guó)家則認(rèn)為作品形式只要有固定下來的可能性即可，不要求一定被固定。我國(guó)著作權(quán)法認(rèn)可口述作品，屬于后者。其次是作品的內(nèi)容應(yīng)符合法律規(guī)定。作品的內(nèi)容是指作品的思想內(nèi)容，如果一部作品的政治觀點(diǎn)錯(cuò)誤、思想不健康，則不受著作權(quán)法保護(hù)。這是因?yàn)橹鳈?quán)是法律賦予的，作品著作權(quán)的自動(dòng)產(chǎn)生并不等于著作權(quán)是一種自然權(quán)利，作品的著作權(quán)仍然源于著作權(quán)法。[1]198不過各國(guó)對(duì)作品內(nèi)容是否合法規(guī)定并不相同。英國(guó)在判例中確認(rèn)：黃色作品、不道德作品不受版權(quán)法的保護(hù)。哥倫比亞法律規(guī)定：黃色出版物上的作品和違反公共秩序的作品，不受版權(quán)法保護(hù)。我國(guó)臺(tái)灣的“著作權(quán)法”規(guī)定：依法禁止出售或散布的著作，不得申請(qǐng)著作權(quán)注冊(cè)。我國(guó)原著作權(quán)法第四條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品不受本法保護(hù)?！倍▏?guó)、意大利、俄羅斯、波蘭等國(guó)的著作權(quán)法只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，不管作品的內(nèi)容，如法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定：本法典規(guī)定保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體載、表達(dá)形式、藝術(shù)價(jià)值或功能目的。[1]222筆者認(rèn)為，合法性是作品的必要條件，作品應(yīng)該是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性，能以有形形式表達(dá)的、可復(fù)制能感知的合法智力成果。

二、我國(guó)法律法規(guī)歷來要求作品具有合法性

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，始終重視社會(huì)主義精神文明建設(shè)，無論法律法規(guī)均禁止反動(dòng)、淫穢作品的傳播。如果作品內(nèi)容違反法律規(guī)定，危害國(guó)家安全、公共利益或破壞社會(huì)的善良風(fēng)俗，就應(yīng)被依法禁止出版?zhèn)鞑?，作者或著作?quán)人也就無法行使著作權(quán)法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利。相反，作者在行使著作權(quán)時(shí)違法并不代表其作品內(nèi)容違法，不得剝奪作者的著作權(quán)。[2]71

我國(guó)憲法第24條規(guī)定，國(guó)家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)。國(guó)家提倡愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國(guó)主義、集體主義和國(guó)際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。我國(guó)刑法第363條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品以及為他人提供書號(hào)，出版淫穢書刊的依法負(fù)刑事責(zé)任。我國(guó)1992年6月1日頒布的第一部著作權(quán)法和2001年修改后的著作權(quán)法都規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。我國(guó)著作權(quán)法的立法宗旨始終是：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”這些法律對(duì)作品內(nèi)容及傳播的規(guī)定，符合社會(huì)主義道德風(fēng)尚，符合現(xiàn)代法治國(guó)家的要求，體現(xiàn)了主權(quán)國(guó)家的立法自主權(quán)和國(guó)際慣例。此外，建國(guó)后的各類行政法規(guī)也都規(guī)定圖書、雜志、音像制品等的出版、制作、復(fù)制、進(jìn)口、批發(fā)、零售均應(yīng)當(dāng)遵守憲法和有關(guān)法律、法規(guī)，堅(jiān)持為人民服務(wù)和為社會(huì)主義服務(wù)的方向，傳播有益于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的思想、道德、科學(xué)技術(shù)和文化知識(shí)。音像制品禁止載有法律規(guī)定的內(nèi)容及其法律責(zé)任。

三、關(guān)于2010年《著作權(quán)法》取消作品合法性要件的分析及其評(píng)價(jià)建議

（一）對(duì)新著作權(quán)法取消作品合法性要件的分析

1.新法取消了作品合法性規(guī)定

2010年新著作權(quán)法第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督。”該條取代了原第四條的規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。由此看原著作權(quán)法第四條對(duì)作品本身構(gòu)成要件提出了合法性要求，而新著作權(quán)法第四條卻回避了對(duì)作品合法性要求。直接規(guī)定著作權(quán)人行使著作權(quán)的內(nèi)容而不問作品內(nèi)容是否合法，即前提是認(rèn)可作品，無論作品內(nèi)容是否合法作者都享有著作權(quán)（既包括著作人身權(quán)也包括著作財(cái)產(chǎn)權(quán)），只是其行使著作權(quán)時(shí)不得違法。言下之意只要作者行使其權(quán)利按照國(guó)家出版?zhèn)鞑サ认嚓P(guān)規(guī)定，即使內(nèi)容違法法律也不追究。因?yàn)樵摋l款只涉及了規(guī)制作者行使權(quán)力的違法行為，并沒有涉及對(duì)作品內(nèi)容違法的禁止規(guī)定。由此看出新著作權(quán)法第四條不涉及作品本身構(gòu)成要件，無作品合法性要求。新法雖然解決了原法規(guī)定的某些不足，保證作者權(quán)益不受任何情況下的侵害，但是卻以犧牲國(guó)家安全、社會(huì)道德、公序良俗、公共利益為代價(jià)，對(duì)內(nèi)容不健康的作品允許其出版、傳播，不僅違背憲法、著作權(quán)法的規(guī)定也與大部分國(guó)家立法精神相違背。

2.新法取消合法性要件的原因

（1）原合法性規(guī)定存在缺陷。2001年《著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”由該條可以確定作品必須具備內(nèi)容合法性，否則禁止出版、傳播，如果法律不對(duì)作品內(nèi)容作要求，也就不存在禁止出版、傳播的作品之說。但該條款對(duì)違法作品如何規(guī)范并不明確，容易產(chǎn)生以下缺陷：第一，產(chǎn)生兩種不同解釋。第一種理解：依據(jù)“依法禁止出版、傳播的作品”分析得出非法作品不能出版、傳播。出版?zhèn)鞑儆谥髫?cái)產(chǎn)權(quán)，法律明確禁止不得享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，但并沒有明確禁止著作人身權(quán)。由此可以理解為對(duì)非法作品作者不得行使財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能主張積極權(quán)利，但作者可以擁有著作人身權(quán)，主張消極權(quán)利。第二種理解：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！奔磧?nèi)容違法作品著作權(quán)法不予保護(hù)，而著作權(quán)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重性質(zhì)。由此推出非法作品作者不享有任何著作權(quán)。由于存在兩種解釋，到底依據(jù)哪種解釋令執(zhí)法者困惑并難以操作。第二，縱容侵權(quán)，不易操作。依第二種解釋操作，可產(chǎn)生在禁止違法作品的同時(shí)，可能導(dǎo)致另一種違法行為，如某人作品含有暴力色情內(nèi)容，屬非法作品，作者并不想發(fā)表，但被出版社刪除非法內(nèi)容后出版，按第二種解釋，作者因作品內(nèi)容非法而不享有任何著作權(quán)，所以出版社擅自發(fā)表其作品，作者無權(quán)阻止，因?yàn)樗麤]有權(quán)利也談不上維權(quán)，但是出版社的行為顯然違法。它侵占了他人的勞動(dòng)成果，可由于作者無著作權(quán)，出版社沒有侵權(quán)對(duì)象而不構(gòu)成侵權(quán)。其結(jié)果是法律阻止了一個(gè)違法行為卻縱容了另一個(gè)違法行為。

原第四條的模棱兩可，一些學(xué)者提出取消作品內(nèi)容合法性要求，如有人認(rèn)為：著作權(quán)法應(yīng)該認(rèn)可作者的著作權(quán)即使其作品是反動(dòng)、淫穢的作品。但違法作品作者在行使權(quán)利可能會(huì)給國(guó)家和公眾利益造成損害時(shí)，法律應(yīng)限制其行使著作權(quán)。[3]相似的觀點(diǎn)還有：除非立法者主動(dòng)修改依法禁止出版、傳播的作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)和范圍，從而使得原本被禁止出版、傳播的作品可以合法地出版和傳播。[4]59

（2）行政法規(guī)已有合法性規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為本次修改，考慮到1994年到1997年，國(guó)務(wù)院先后公布實(shí)施了《音像制品管理?xiàng)l例》、《電影管理?xiàng)l例》、《出版管理?xiàng)l例》和《廣播電視管理?xiàng)l例》，已經(jīng)涉及了《著作權(quán)法》第四條第一款的功能，故加以修改。[2]71言下之意修改者們認(rèn)為有關(guān)行政法規(guī)已對(duì)作品內(nèi)容合法性做出了要求，著作權(quán)法不必再重復(fù)規(guī)定，所以刪除了原法針對(duì)作品的合法性要件。

（3）域外壓力要求修改。2007年4月，美國(guó)政府在世界貿(mào)易組織框架內(nèi)就包括著作權(quán)法第4條第一款等中國(guó)影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行的措施向中國(guó)政府提出磋商請(qǐng)求。2007年8月，美國(guó)根據(jù)世界貿(mào)易組織《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》，向爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)提出設(shè)立專家組的請(qǐng)求，同年12月專家組成立并對(duì)中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端案作出的裁決認(rèn)為：《著作權(quán)法》第4條第一款違反了中國(guó)在“被《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第9.1并入的《伯爾尼公約（1971）》第5（1）條：以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第41.1條”的義務(wù)。根據(jù)上述裁決，專家組建議中國(guó)修改《著作權(quán)法》。2009年3月20日，鑒于中美兩國(guó)都沒有對(duì)上述裁決提出上訴，裁決生效。綜合考慮上述因素，國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提出了審議《著作權(quán)法修正案》的請(qǐng)求，全國(guó)人大常委會(huì)作出了如上修改。[2]72

（二）對(duì)新著作權(quán)法取消作品合法性要件的評(píng)價(jià)

1.違背憲法精神

我國(guó)憲法第24條是對(duì)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的原則性規(guī)定。作品作為傳播思想、精神的載體也必須遵循憲法原則，要符合社會(huì)主義精神文明，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他腐朽思想。如果作品內(nèi)容破壞國(guó)家安全、違背社會(huì)道德、公序良俗、公共利益或淫穢污濁不健康，它就違反了憲法的基本原則。著作權(quán)法如果不顧憲法規(guī)定，對(duì)包括反動(dòng)淫穢等內(nèi)容的作品都承認(rèn)其著作權(quán)并加以保護(hù)就是對(duì)憲法的違背。憲法對(duì)傳播思想的言論及表達(dá)加以限制也是國(guó)際慣例。雖然有部分國(guó)家對(duì)作品內(nèi)容不加規(guī)范，但仍有很多國(guó)家對(duì)涉及公民整體人權(quán)和國(guó)家主權(quán)、安全的言論加以限制。歷史一再證明，那種對(duì)社會(huì)危害極大的言論被法律的禁止，乃是任何國(guó)家都允許行使的主權(quán)。比如，美國(guó)被認(rèn)為是所謂的自由國(guó)家，《聯(lián)邦憲法修正案》第一條規(guī)定，國(guó)家不得制定法律以剝奪人民言論或出版自由。但是另一方面則通過頒布單行法或法院判決限制這些自由，要求公民行使自由權(quán)時(shí)不得觸犯公民道德，不興暴作亂，公民批評(píng)政府必須以公共利益為前提，不得懷有敵意等。1957年美國(guó)聯(lián)邦最高法院裁定宣揚(yáng)淫穢不屬于憲法保護(hù)的言論范圍。歐洲有些國(guó)家憲法文件和發(fā)展中國(guó)家的憲法中也有相關(guān)規(guī)定。[2]72

2.違背著作權(quán)法立法宗旨

我國(guó)著作權(quán)法第一條規(guī)定：“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?！痹撟谥际钦麄€(gè)著作權(quán)法的基調(diào)，其他具體規(guī)定都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和維護(hù)該立法宗旨。而新法第四條則是任何內(nèi)容的作品都可以享有著作權(quán)，可以傳播、出版。這不僅與憲法原則背道而馳，也與著作權(quán)法的立法宗旨相矛盾。法律不僅具有規(guī)范作用，而且具有引導(dǎo)示范作用，正如意大利法學(xué)家阿奎那所說：“法律真正目的是誘導(dǎo)那些受法律支配的人求得他們自己的德行”。[5]109法律要誘導(dǎo)人們有德行，必先自己先行德，如果立法缺乏正面的道德引導(dǎo)，認(rèn)可內(nèi)容違法作品的完整著作權(quán)將是極其負(fù)面和有害的。另外，從明確規(guī)定作品合法性要件轉(zhuǎn)變到取消作品無合法性要件是立法道德上的退步。

3.造成上下位法不協(xié)調(diào)

（1）行政法規(guī)無所適從。我國(guó)相關(guān)行政法規(guī)均規(guī)定作品或制品內(nèi)容及傳播必須符合憲法原則和相關(guān)規(guī)定，其依據(jù)的“相關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)指著作權(quán)法和刑法等。雖然行政法規(guī)仍然保留了對(duì)作品合法性的要求，但作為規(guī)定作品合法性規(guī)范的上位法，著作權(quán)法取消合法性要件仍會(huì)給著作權(quán)理論和司法實(shí)踐帶來混亂和困惑。著作權(quán)法是上位法，而行政法規(guī)是下位法，下位法的規(guī)定不得與上位法規(guī)定相沖突。如果《著作權(quán)法》對(duì)作品合法性不加規(guī)定和要求，只是行政法規(guī)要求作品內(nèi)容合法，一旦發(fā)生法律糾紛，究竟以上位法為根據(jù)還是以下位法為依據(jù)。如果依據(jù)行政法規(guī)而不依據(jù)著作權(quán)法將使法律縱向的指導(dǎo)和遵循關(guān)系遭到破壞。如果依據(jù)著作權(quán)法而不依循行政法規(guī)，則行政法規(guī)形同虛設(shè)。這不僅給執(zhí)法帶來麻煩無所適從，而且使上下位法的關(guān)系混亂不堪。

（2）《著作權(quán)法實(shí)施條例》關(guān)于作品合法性規(guī)定隨之變化?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條是搖擺條款，它以著作權(quán)法為依據(jù)，該條規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，該條對(duì)作品構(gòu)成要件作了詳細(xì)規(guī)定，但并未明確作品合法性要件。在原著作權(quán)法第四條的前提下，該條例是否規(guī)定作品合法性要件意義并不大，因?yàn)闂l例以著作權(quán)法為依據(jù)，不得違背法律規(guī)定。所以即使條例第二條沒有規(guī)定作品的合法性要件但完全可以視同已規(guī)定了合法性要件。而一旦著作權(quán)法第四條取消作品合法性要件，條例則以新法為依據(jù)，第二條內(nèi)容也隨之改變，不能再視其已規(guī)定了合法性要件，相反應(yīng)當(dāng)理解為該條例與著作權(quán)法相呼應(yīng)，也喪失了作品合法性要件。這樣取消作品合法性要件的法律規(guī)范擴(kuò)大，影響面增加。

（三）恢復(fù)合法性條款的建議

由于原第四條存在立法瑕疵，國(guó)內(nèi)學(xué)者甚至外國(guó)政府、機(jī)構(gòu)或個(gè)人質(zhì)疑，我國(guó)做出相應(yīng)修改是可以理解的，但是修改必須符合以下原則。第一要堅(jiān)持立法自主權(quán)，根據(jù)本國(guó)法律傳統(tǒng)、社會(huì)制度、文化意識(shí)形態(tài)要求去修改。第二要堅(jiān)持留其精華，修其瑕疵。然而修改后的第四條如同將洗澡水和孩子一起潑出去一樣，對(duì)原條款中作品合法性要件的正確規(guī)定也一同刪除。違背憲法和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，不符合國(guó)際上大多數(shù)國(guó)家立法精神，也使得我國(guó)眾多行政法規(guī)形同虛設(shè)。筆者建議著作權(quán)法恢復(fù)原第四條精神，對(duì)作品做出合法性要求，對(duì)原法瑕疵加以修改。具體修改為：依法禁止出版、傳播的作品，不得行使各項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和發(fā)表權(quán)，但可禁止他人對(duì)其署名、修改等著作人身權(quán)的侵害。理由如下：

1.弘揚(yáng)社會(huì)主義道德精神以體現(xiàn)憲法原則和著作權(quán)法宗旨

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，憲法和著作權(quán)法都明確規(guī)定應(yīng)該大力傳播有益于社會(huì)主義精神文明的優(yōu)秀思想和作品。自覺抵制資本主義、封建主義以及一切腐朽的思想。這關(guān)乎社會(huì)主義事業(yè)的繼承和發(fā)展，如果丟掉了宣揚(yáng)高尚道德精神的原則和陣地，腐朽落后的思想就會(huì)乘虛而入。改革開放以來，我國(guó)在與西方發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化等方面的貿(mào)易往來時(shí)，許多不利于社會(huì)主義精神文明建設(shè)的垃圾以各種形式的載體傳入我國(guó)，不法分子為謀取暴利，不擇手段，有的甚至走上了犯罪的道路，尤其對(duì)青少年的影響更為嚴(yán)重。一些資本主義國(guó)家及地區(qū)都旗幟鮮明地對(duì)作品合法性加以規(guī)范，我們社會(huì)主義國(guó)家更應(yīng)該堅(jiān)決遵守憲法和法律倡導(dǎo)的鼓勵(lì)和傳播優(yōu)秀文化作品的規(guī)定。抵制反動(dòng)、腐朽和墮落的思想和作品。從這個(gè)角度講恢復(fù)作品合法性要件刻不容緩，意義重大。

2.符合法律明確、正義、誠(chéng)信的理念

雖然新四條指出：“國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督?！钡菍?duì)內(nèi)容違法的作品先承認(rèn)其合法性讓作者享有著作權(quán)，但著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)再揮起行政法的大棒限制其出版和傳播。先不說行政法能否獨(dú)擔(dān)這份責(zé)任，僅就這種欲擒故縱的做法就不符合法律明確透明、公平正義及誠(chéng)實(shí)信用原則，讓公民沒有明確的法律預(yù)期。不能讓人產(chǎn)生明確預(yù)期的法是無法發(fā)揮其功能的，“法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便人們的相互交往和行為”。[6]7著作權(quán)法第四條先向作者發(fā)送誤導(dǎo)信息，什么作品都可以創(chuàng)作，都享有著作權(quán)。使其花費(fèi)寶貴的精力創(chuàng)作實(shí)際上為社會(huì)和法律所不容的作品。而在其行使權(quán)力時(shí)又加以限制約束，不能實(shí)現(xiàn)法律事先為其承諾的權(quán)力。這將使法律失去公信力。法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確明了地規(guī)定公民的權(quán)利和義務(wù)，如果先誘導(dǎo)違法再制止違法，不僅不經(jīng)濟(jì)，增加守法執(zhí)法成本，也違背立法明確、誠(chéng)信及正義原則。所以建議立法恢復(fù)原著作權(quán)法關(guān)于作品合法性的規(guī)定。

3.堅(jiān)持自主立法和遵守國(guó)際公約義務(wù)

專家組對(duì)中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端案作出的裁決認(rèn)為：《著作權(quán)法》第4條第一款違反了中國(guó)在“被《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第9.1并入的《伯爾尼公約（1971）》第 5（1）條以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第41.1條”的義務(wù)，并建議中國(guó)修改《著作權(quán)法》?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第9.1規(guī)定：“各成員應(yīng)遵守《伯爾尼公約》（1971）第1條至第21條及其附錄的規(guī)定。但是，對(duì)于該公約第6條之二授予或派生的權(quán)利，各成員在本協(xié)定項(xiàng)下不享有權(quán)利或義務(wù)?！钡诹鶙l之二規(guī)定：“不受作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響，甚至在上述財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有主張對(duì)其作品的著作者身份的權(quán)利，并享有反對(duì)對(duì)上述作品進(jìn)行任何歪曲或割裂或有損于作者聲譽(yù)的其他損害的權(quán)利……為保障本條所承認(rèn)的權(quán)利而采取的補(bǔ)救方法由向之提出保護(hù)要求的國(guó)家的法律規(guī)定?！惫s規(guī)定著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生后著作人身權(quán)行使不受著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響，即使產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，作者人身權(quán)仍然保留。也即特殊情況下至少保護(hù)作者的著作人身權(quán)，但不求保護(hù)完整的著作權(quán)。

結(jié)合上述公約規(guī)定，對(duì)照我國(guó)原第四條，筆者認(rèn)為，我國(guó)首先擁有公約賦予的合法權(quán)利。《伯爾尼公約》第十七條規(guī)定，本公約的規(guī)定絕不妨礙本聯(lián)盟每一成員國(guó)政府以立法或行政程序行使允許、監(jiān)督或禁止任何作品或者復(fù)制品的發(fā)行、演出、展出。我國(guó)原第四條規(guī)定國(guó)家禁止出版、傳播的作品不受著作權(quán)法保護(hù)并無違反國(guó)際公約。國(guó)家禁止傳播內(nèi)容違法作品是主權(quán)國(guó)家的內(nèi)部事務(wù)。這種權(quán)利也受到國(guó)際法的承認(rèn)與尊重。其次，原第四條規(guī)定存在模棱兩可的嫌疑，如果按照第一種理解我國(guó)履行了公約義務(wù)，依法禁止非法作品的出版、傳播等財(cái)產(chǎn)權(quán)，但并未明確禁止該類作品作者的著作人身權(quán)。但按照第二種理解，我國(guó)原法第四條作者將喪失整個(gè)著作權(quán)，有縮小著作權(quán)人權(quán)利之嫌，因此作出適當(dāng)修改可以考慮。但是我們沒有義務(wù)給予非法作品完全的著作權(quán)。而修改后的第四條，賦予非法作品作者的權(quán)利既包括著作人身權(quán)也包括著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。自行加重國(guó)際公約義務(wù)并導(dǎo)致違反本國(guó)憲法及著作權(quán)法是得不償失的。因而恢復(fù)合法性要件但做適當(dāng)調(diào)整的做法既堅(jiān)持了自主立法又遵守了國(guó)際公約義務(wù)。

4.符合著作權(quán)法理論

有人認(rèn)為我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)依作品創(chuàng)作而產(chǎn)生，即著作權(quán)的取得是以作品完成為標(biāo)志自動(dòng)取得，不以發(fā)表、登記和是否有法定程序、行政手續(xù)和特定的物質(zhì)標(biāo)記為標(biāo)準(zhǔn)。所以作品不論內(nèi)容合法與否按著作權(quán)自動(dòng)取得原則都應(yīng)享有著作權(quán)。[7]即著作權(quán)法對(duì)作品只規(guī)定了形式要件而無實(shí)質(zhì)要件。法律的本質(zhì)是反映統(tǒng)治階級(jí)的意志或者說應(yīng)當(dāng)反映絕大多數(shù)人的意志。著作權(quán)法也不例外，它雖鼓勵(lì)私人的創(chuàng)作，但其最終目的是為了推動(dòng)人類社會(huì)的健康發(fā)展。前者是手段，后者是目的，手段要為目的服務(wù)。各國(guó)著作權(quán)法概莫如此。所以國(guó)家對(duì)需保護(hù)的作品不僅要保護(hù)個(gè)人的創(chuàng)造力，也要維護(hù)社會(huì)公眾的利益。因而作品要件應(yīng)該包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。形式要件關(guān)注個(gè)人利益，只要作者付出了獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，能使人感知就可以保護(hù)。而實(shí)質(zhì)要件則關(guān)注社會(huì)利益，作品內(nèi)容不得違反國(guó)家基本安全、社會(huì)秩序以及公序良俗等。形式要件是手段，實(shí)質(zhì)要件是目的。只強(qiáng)調(diào)形式要件而忽視甚至不要實(shí)質(zhì)要件，是本末倒置，國(guó)家花費(fèi)那么大的成本保護(hù)的作品，結(jié)果卻危害國(guó)家安全，擾亂社會(huì)秩序，違反公序良俗，這將是對(duì)著作權(quán)法的極大諷刺。所以對(duì)作品要求內(nèi)容合法是作品實(shí)質(zhì)性要件的要求，符合著作權(quán)法理論。

[1]劉筠筠，熊英.知識(shí)產(chǎn)權(quán)難點(diǎn)熱點(diǎn)問題研究[M].北京：法律出版社，2008.

[2]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2010.

[3]張中輝.關(guān)于反動(dòng)、淫穢作品作者著作權(quán)的思考[J].法學(xué)雜志，1994，（1）.

[4]李楊.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

[5]〔意〕托馬斯·阿奎那.阿奎那政治著作選[M].北京：商務(wù)印書館，1963.

[6]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[7]陳雪平，于文閣.對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》第四條的再認(rèn)識(shí)及修改意見[J].大慶高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2003，（1）.