蘇 熳

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

隨著當(dāng)今科學(xué)技術(shù)日新月異的進(jìn)步和市場交易的逐漸頻繁和復(fù)雜化，由于一些企業(yè)對商業(yè)秘密保護(hù)的不夠重視，保密制度不夠完善，從而導(dǎo)致在人才的大規(guī)模流動中出現(xiàn)了大量商業(yè)秘密遭泄露或侵權(quán)的案件，往往給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。一方面，完善商業(yè)秘密保護(hù)對企業(yè)來說刻不容緩，另一方面，有的企業(yè)一味關(guān)注自我商業(yè)秘密權(quán)的維護(hù)，而以不合理的保密制度對雇員的勞動就業(yè)權(quán)造成了侵犯，同時對商業(yè)秘密保護(hù)制度一直所倡導(dǎo)的維護(hù)公共利益的價值追求帶來了挑戰(zhàn)。據(jù)此，綜合考量商業(yè)秘密權(quán)人的私人利益與社會公眾的利益，并實(shí)現(xiàn)二者的利益平衡，成為商業(yè)秘密保護(hù)制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)和目標(biāo)。本文旨在通過對商業(yè)秘密保護(hù)理論的考察，分析商業(yè)秘密保護(hù)與公共利益的沖突，從眾多沖突中的一個角度——對勞動者就業(yè)權(quán)的沖突入手，試圖尋找實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)與勞動者就業(yè)權(quán)平衡的機(jī)制。

一、商業(yè)秘密保護(hù)概述

(一)商業(yè)秘密的定義及性質(zhì)

我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密作了嚴(yán)格規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。通常包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息①參見最高人民法院《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》。。

商業(yè)秘密有如下構(gòu)成要件:1)秘密性。即該信息是不為公眾所知悉，不是從公開渠道直接獲取的。2)實(shí)用性。即該信息能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。3)采取了保密措施。即權(quán)利人對該信息采取了保密措施，如與員工簽訂保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議或其他合理保密要求。4)合法性。商業(yè)秘密應(yīng)該具有合法性已經(jīng)是眾多學(xué)者間達(dá)成的共識，雖然《反不正當(dāng)競爭法》沒有將合法性納入商業(yè)秘密的定義，但我國地方法規(guī)已率先對此有了表述，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第七條第一款規(guī)定:“凡違反國家法律、法規(guī)，損害國家利益、社會公共利益，違背公共道德的技術(shù)秘密，不受本條例的保護(hù)?！?/p>

關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)的性質(zhì)，TRIPS協(xié)議將其定義為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，也具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種無形的智力勞動資源，與知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征相一致。與普通知識產(chǎn)權(quán)相比，它不具有地域性、時間性、專有性三大特征，但商業(yè)秘密的保護(hù)宗旨又與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)是一致的，因此是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密又是一種能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢的稀缺資源，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的占有、使用、收益、處分的權(quán)能。

(二)對商業(yè)秘密保護(hù)的正當(dāng)性

雖然對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)已經(jīng)得到眾多國家的立法認(rèn)可，但研究其正當(dāng)性的問題還是十分必要的。洛克的勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論為財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了普遍的正當(dāng)性依據(jù)，它包含著兩個核心的部分，“一是勞動使勞動成果成為勞動者無可爭辯的財(cái)產(chǎn)，這是一項(xiàng)自然權(quán)利，除了他自己之外沒有人能夠?qū)λ┘恿藙趧拥臇|西享有所有權(quán);二是勞動取得私人所有權(quán)的前提是不能給他人帶來損害，至少要給他人留下足夠而良好的份額?！保?］這個理論與商業(yè)秘密法保護(hù)制度非常的契合，成為研究商業(yè)秘密保護(hù)正當(dāng)性的重要法理基礎(chǔ)?？偟膩碚f，商業(yè)秘密保護(hù)的正當(dāng)性體現(xiàn)為商業(yè)秘密保護(hù)制度保障商業(yè)秘密權(quán)人的私人經(jīng)濟(jì)利益，同時還注重對公共利益的保護(hù)。

具體而言，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法作為私法，同其他私法對于私權(quán)的保護(hù)一樣，“私權(quán)至上”是其重要的立法理念，維護(hù)權(quán)利人的私權(quán)、排除他人干涉是私法主要的目的。但另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)有不同于其他私法的特殊的一面，那就是知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)是更復(fù)雜更深層次的，因?yàn)楸Ｗo(hù)社會公共利益也是它重要的價值目標(biāo)。“在法的創(chuàng)制過程中，認(rèn)識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點(diǎn)，對各種社會利益作出取舍和協(xié)調(diào)，是法的創(chuàng)制的關(guān)鍵”，［2］商業(yè)秘密法也不例外，它往往涉及私人利益與公共利益的沖突交鋒，在制度設(shè)計(jì)以及面臨個案時都需要加以衡量和取舍。

1.商業(yè)秘密法律制度對私人利益的保護(hù)

商業(yè)秘密法律制度對私人利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在對商業(yè)秘密權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上。商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)人的私人財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密權(quán)人自然對其商業(yè)秘密享有占有、使用、收益、處分的排他的所有權(quán)。在我國立法實(shí)踐中，雖然將商業(yè)秘密界定為知識產(chǎn)權(quán)的一種，卻沒有像商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)一樣有單獨(dú)的立法保護(hù)，而是將商業(yè)秘密納入《反不正當(dāng)競爭法》作為附加保護(hù)。

我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)體現(xiàn)在規(guī)定了幾種商業(yè)秘密侵權(quán)行為，“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密……”對于商業(yè)秘密侵權(quán)給權(quán)利人帶來的損害，規(guī)定了民事制裁了行政制裁的救濟(jì)措施。

對于情節(jié)嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密的行為，《刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪這一罪名，“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金……”由此賦予商業(yè)秘密權(quán)人更強(qiáng)有力的保護(hù)。

2.商業(yè)秘密法律制度對公共利益的保護(hù)

我國立法對商業(yè)秘密的保護(hù)不僅維護(hù)了商業(yè)秘密權(quán)人的利益，更是有利于整個社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。它從維護(hù)公平正義的競爭出發(fā)，打擊違背誠實(shí)信用侵犯他人商業(yè)秘密獲取利益的行為，鼓勵合法平等的競爭，維護(hù)公平安全的市場秩序。在商業(yè)間諜的手段也越來越發(fā)達(dá)的情況下，對誠實(shí)信用的商業(yè)道德的強(qiáng)調(diào)越發(fā)顯得重要，各國的商業(yè)秘密法都承認(rèn)維護(hù)商業(yè)道德是其基本的政策目標(biāo)。如果法律沒有對侵犯商業(yè)秘密的行為予以禁止和制裁，不法分子便會使用各種非法手段竊取他人商業(yè)秘密牟利，展開不正當(dāng)競爭，有了對商業(yè)秘密的保護(hù)，也實(shí)現(xiàn)了對商業(yè)道德的維護(hù)。

商業(yè)秘密保護(hù)體現(xiàn)的公共利益還有鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與進(jìn)步，由于商業(yè)秘密可以通過獨(dú)立開發(fā)獲得，任何人對其花費(fèi)時間、金錢和勞動所得到的成果均享有合法的利益，商業(yè)秘密保護(hù)正是體現(xiàn)了這種鼓勵研發(fā)的作用。發(fā)明者為了追求經(jīng)濟(jì)利益會努力研發(fā)新技術(shù)，競爭者為了與享有商業(yè)秘密的企業(yè)競爭，保持市場優(yōu)勢，也都爭相開發(fā)自己的商業(yè)秘密，從而刺激整個社會技術(shù)進(jìn)步。

二、商業(yè)秘密保護(hù)與勞動者就業(yè)權(quán)的關(guān)系

(一)勞動者就業(yè)權(quán)體現(xiàn)了社會公共利益

在權(quán)利與利益的分配上，商業(yè)秘密保護(hù)體現(xiàn)為兼顧商業(yè)秘密權(quán)人的利益以及商業(yè)秘密法中其他主體的利益，特別是商業(yè)秘密權(quán)人的競爭者獨(dú)立開發(fā)和利用商業(yè)秘密的利益、商業(yè)秘密權(quán)人的雇員勞動就業(yè)的權(quán)利、一般社會公眾自由接近信息的權(quán)利等。［3］464這些其他主體的利益看似為私人權(quán)利，實(shí)質(zhì)卻是社會公眾利益的所在，與上述社會公共利益是一致的。

以勞動者就業(yè)權(quán)為例，勞動者構(gòu)成一個特殊的社會群體，憲法與勞動法賦予了其自主擇業(yè)的公民基本權(quán)利，勞動者有權(quán)選擇雇主，決定就業(yè)與離職，勞動者自由流動的背后體現(xiàn)的是整個社會的安定與秩序和社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。大部分人一生都會有成為勞動者的經(jīng)歷，法律賦予勞動者的這些權(quán)利反映了一般社會公眾的利益，因而勞動者就業(yè)權(quán)的實(shí)質(zhì)不是私人利益，而應(yīng)該是社會公共利益。

(二)商業(yè)秘密保護(hù)與勞動者就業(yè)權(quán)的沖突

商業(yè)秘密法旨在保護(hù)社會公共利益，但商業(yè)秘密權(quán)人的私權(quán)與社會公共利益的沖突卻仍然是無處不在的。以勞動者與雇主的關(guān)系來講，勞動者作為雇員，在服務(wù)于雇主的同時必將接觸企業(yè)的生產(chǎn)流程、原料采集與成分、產(chǎn)品配送、客戶資料等環(huán)節(jié)，這其中不可避免會涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，越是高層的勞動者，接觸的商業(yè)秘密會更多更機(jī)密，知道商業(yè)秘密的人越多，泄密的可能性就越大。

同時隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，勞動者的跳槽現(xiàn)象越來越多，“忠實(shí)義務(wù)”不再像過去那樣被強(qiáng)調(diào)，忠實(shí)也不代表著一個勞動者一生只效力于一家企業(yè)，即使一生只效力于一家企業(yè)，也可能面臨獵頭公司更高待遇的誘惑和不法分子給予勞動者好處求換取商業(yè)秘密的企圖。大部分勞動者都只享有某一方面的專長或勞動技能，不論離職后另起爐灶或另謀高就，所從事的領(lǐng)域都與之前的工作有一定聯(lián)系或交叉，牽涉到原來企業(yè)的商業(yè)秘密的情況難免發(fā)生。

勞動者的流動性不斷增強(qiáng)，對雇主的商業(yè)秘密構(gòu)成威脅，因此對勞動者加以限制以確保商業(yè)秘密的安全是必不可少的。同時，雇主為了保護(hù)商業(yè)秘密可能不擇手段，對勞動者再就業(yè)的行業(yè)業(yè)務(wù)范圍限制過多，或者保密期限過長，很有可能導(dǎo)致勞動者離職后不能順利再就業(yè)，或不能得到充分補(bǔ)償，從而對勞動者就業(yè)權(quán)構(gòu)成損害。

三、商業(yè)秘密保護(hù)與勞動者就業(yè)權(quán)的平衡機(jī)制

由于商業(yè)秘密保護(hù)不當(dāng)會與勞動者就業(yè)權(quán)不可避免地出現(xiàn)沖突，因而對商業(yè)秘密的保護(hù)要進(jìn)行充分的利益衡量，商業(yè)秘密保護(hù)不能損害勞動者的勞動就業(yè)權(quán)、自主擇業(yè)權(quán)，同時勞動者在業(yè)余兼職、人才流動的過程中也不能損害商業(yè)秘密權(quán)人的商業(yè)秘密。

近年來，隨著全球經(jīng)濟(jì)技術(shù)競爭的空前白熱化，公共輿論重新強(qiáng)調(diào)保護(hù)企業(yè)利益。特別是美國警方在美國公司要求下，抓住了盜取商業(yè)秘密的日立、三菱公司員工后，商業(yè)道德和誠實(shí)、公正交易秩序重新占據(jù)上風(fēng)。當(dāng)然，員工的利益仍受肯定，但人才流動造成的副作用也被突出強(qiáng)調(diào)。在這種背景下，有時被告自己證明自己是通過合法渠道或反向工程獲得的商業(yè)秘密，其主張也不被理睬，法院以被告畢竟違反了商業(yè)道德為由判決被告敗訴，對此不少人士指出，商業(yè)秘密保護(hù)已經(jīng)做過了頭。

在我國，企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的方法除了對秘密本身采取保密措施外，還有與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議或保密協(xié)議等，對勞動者附加以保密義務(wù)。對于一般勞動者而言，保密義務(wù)來源于與雇主簽訂的保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，對于企業(yè)高管而言，保密義務(wù)多是來自于《公司法》、《合伙企業(yè)法》等的直接規(guī)定。而在國外，除了上述保護(hù)商業(yè)秘密的方法外，還確立了一個“不可避免披露原則”，賦予商業(yè)秘密權(quán)人為防止即將到來的侵權(quán)或彌補(bǔ)已經(jīng)造成的損失得以向法院申請禁令的權(quán)利。

(一)國外立法實(shí)踐

1.不可避免披露原則概述

“不可避免披露原則”(inevitable Disclosure Doctrine)是美國法院為保護(hù)商業(yè)秘密不被潛在披露而逐步創(chuàng)立的緊令救濟(jì)原則。該原則最初是通過美國著名判例Pepsico，inc v.Redmond案確立下來的，該原則的內(nèi)容是:當(dāng)前雇主擔(dān)心即將離職且為其競爭者工作的雇員違反保密義務(wù)披露雇主的商業(yè)秘密時，即使雇主與雇員之間沒有簽署競業(yè)禁止協(xié)議，只要雇主能夠證明離職雇員的新工作將會不可避免地導(dǎo)致其披露前雇主的商業(yè)秘密時，法院就可以應(yīng)前雇主之請求對該雇員發(fā)布禁令，阻止其為前雇主的競爭者工作。［4］也就是說，適用不可避免披露原則就和雇主與勞動者簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議有一樣的效果。因此有法官認(rèn)為，“不可避免披露原則本質(zhì)上扮演著法院精心創(chuàng)制的競業(yè)禁止協(xié)議的角色?！雹賲⒁?Emery Indus.Inc.v.Cottier(1978)案。

美國商業(yè)秘密法并沒有對不可避免披露原則進(jìn)行統(tǒng)一而準(zhǔn)確的界定，而且有關(guān)不可避免披露原則的適用也一直存在爭議。因?yàn)榧热皇呛透倶I(yè)禁止協(xié)議有一樣的效果，就不可避免會對勞動者的自主就業(yè)權(quán)造成威脅，而且通過法院的強(qiáng)制力來頒發(fā)禁止令，無疑是為雇主提供了更強(qiáng)有力的法律保護(hù)。正因?yàn)榇?，不可避免披露原則在美國各州的發(fā)展極不平衡。

紐約州晚近的案例顯示，紐約州對不可避免披露原則的適用采取了謹(jǐn)慎了態(tài)度，PSC，Inc.v.Reiss案便是一典型例證，該案中紐約法院拒絕了原告PSC公司適用不可避免披露原則請求法院對Reiss頒布禁令，法院列舉了不予適用該原則的幾個理由，其中包括“法院并不希望阻止競爭”，“雇員是一個銷售人員而非技術(shù)雇員，因此法庭懷疑他真正知道多少秘密信息”等，這體現(xiàn)了法院強(qiáng)調(diào)在適用不可避免披露原則時已經(jīng)隱含了對公共利益的考慮。以加州為代表的判例法選擇了嚴(yán)厲拒絕不可避免披露原則的適用，加州法院甚至申明“不可避免披露原則不是加州法律”。而加州法院拒絕該原則的原因是，在保護(hù)雇主商業(yè)秘密與保證雇員的自由流動之間，加州選擇偏袒于維護(hù)雇員流動性的公共政策。

2.不可避免披露原則的適用條件

為避免使不可避免披露原則過度向雇主方面傾斜，美國許多州法院都先后通過典型判例確立了各州適用不可避免披露原則的若干限制性條件，［5］219美國眾多學(xué)者也爭相歸納出不可避免披露原則適用時應(yīng)考慮的因素。筆者經(jīng)過分析與綜合，認(rèn)為適用不可避免披露原則至少應(yīng)符合以下條件:

第一，法院發(fā)布禁令前必須分析并確定離職雇員擁有前雇主的商業(yè)秘密。首先該秘密必須符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，確屬法律保護(hù)的商業(yè)秘密。其次原告要證明離職雇員擁有該商業(yè)秘密，由于該舉證有一定的困難，有法官認(rèn)為，只要證明“被告涉及過商業(yè)秘密的研發(fā)、利用或擁有過原告的商業(yè)秘密，知悉或有理由知悉其商業(yè)秘密”即可，否則會不公平地加重前雇主的舉證負(fù)擔(dān)。

第二，該原則只能適用于有直接競爭關(guān)系的企業(yè)之間。因?yàn)樵撛瓌t的適用是為了維持正當(dāng)?shù)母偁幹刃颍绻麑⒔畹倪m用范圍無限制擴(kuò)大，必將對勞動者的擇業(yè)權(quán)造成威脅，對公共利益造成損害。

第三，被禁令限制的勞動者在先后兩家企業(yè)所從事的工作必須具有相似性，在為后雇主工作時有使用到前雇主商業(yè)秘密的“不可避免性”。美國法院在進(jìn)行分析時非常注重“雇員新舊工作職責(zé)之間是否存在功能等同性或相似性?！保?］225

第四，有些法院還認(rèn)為，雇員披露前雇主商業(yè)秘密的行為是否給前雇主帶來“不可彌補(bǔ)的損害”，以及雇員是否明知或惡意也是應(yīng)當(dāng)考量的因素，但筆者贊同大多數(shù)法院的意見，他們主張不予采納這兩個條件，認(rèn)為“不可彌補(bǔ)的損害是不可避免披露的必然結(jié)果，”并且，“如果披露真正達(dá)到了不可避免的程度，則雇員的善意已無關(guān)緊要?！雹賲⒁?Merck Co.Inc.v Gary A.Lyon and GlaxoWellcome，Inc案及 Marietta Corp.v.Fairhurst案。

不可避免披露原則的目的在于加強(qiáng)對雇主商業(yè)秘密的保護(hù)，因此有偏袒雇主的傾向，不利于勞動者的工作流動。在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)力求在保護(hù)雇主商業(yè)秘密與保護(hù)勞動者的流動性之間尋求一個平衡，實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密對私人利益與公共利益的雙重保護(hù)。

(二)我國立法實(shí)踐

1.保密協(xié)議

與員工簽訂保密協(xié)議是企業(yè)最常采用的保護(hù)商業(yè)秘密的方法。我國法律中涉及保密協(xié)議的主要有:《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)?！薄豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)。第一百四十九條規(guī)定，“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(七)擅自披露公司秘密……”我國對于普通的職工沒有法定保守商業(yè)秘密的要求，而企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員，在一般情況下負(fù)有法定的保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)。但我國的司法審判實(shí)踐中通常認(rèn)為員工在職期間當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)有對企業(yè)的忠誠義務(wù)，保守企業(yè)的商業(yè)秘密，若是在離職后仍要求員工承擔(dān)保密義務(wù)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人負(fù)擔(dān)保密義務(wù)的合理補(bǔ)償，否則當(dāng)事人就可以不承擔(dān)保密義務(wù)。②參見《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第九條。保密協(xié)議作為合同，也應(yīng)受《合同法》約束，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，用人單位與員工訂立保密協(xié)議應(yīng)該約定適當(dāng)合理的補(bǔ)償。

2.競業(yè)禁止協(xié)議

競業(yè)禁止是指根據(jù)法律規(guī)定或用人單位通過勞動合同和保密協(xié)議禁止勞動者在本單位任職期間同時兼職于與其所在單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，或禁止他們在原單位離職后從業(yè)于與原單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，包括創(chuàng)建與原單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)。［6］競業(yè)禁止可以是包含在保密協(xié)議中的一項(xiàng)內(nèi)容，也可以是保密協(xié)議之外獨(dú)立簽訂的一項(xiàng)協(xié)議。

在我國立法實(shí)踐中，按照競業(yè)禁止產(chǎn)生的來源劃分，競業(yè)禁止的類型有約定的競業(yè)禁止和法定的競業(yè)禁止。《勞動合同法》第二十三條對約定的競業(yè)禁止作出了規(guī)定:“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

法定的競業(yè)禁止指《公司法》第一百四十九條的規(guī)定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)……董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”

四、對我國立法現(xiàn)狀的建議

(一)保密協(xié)議的適用

保密協(xié)議的簽訂應(yīng)該合理平衡勞動者和雇傭者的利益。不同崗位的職工所承擔(dān)的保密義務(wù)不能完全相同，經(jīng)常接觸商業(yè)秘密的職工應(yīng)該負(fù)有更高的保密義務(wù)。另外，要嚴(yán)格界定某類信息是否是商業(yè)秘密，注意區(qū)別商業(yè)秘密與勞動者掌握的普通知識和基本勞動技能。在保密協(xié)議中應(yīng)當(dāng)詳盡規(guī)定應(yīng)遵守的商業(yè)秘密的具體種類和性質(zhì)，因?yàn)楣蛦T在雇傭關(guān)系期間掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能已經(jīng)成為雇員人格財(cái)產(chǎn)的一部分，雇員離職后如何利用是雇員的自由，任何特別約定都不能約束這種自由。［7］

此外，任何要求勞動者保守違背公共利益的、不合法的技術(shù)信息的約定都是無效的，勞動者可以且應(yīng)當(dāng)將其披露。在英美國家的判例中，樹立了一個“公共利益抗辯原則”，即“對所有涉及公共利益的不當(dāng)行為進(jìn)行披露，并不違反保密義務(wù)”①參見英國Initial Services Led.v.Putterill案。，公共利益可以作為職工違反保密義務(wù)的抗辯。筆者認(rèn)為，該原則中的保密義務(wù)所對應(yīng)的秘密不能稱之為商業(yè)秘密，因?yàn)檫@類技術(shù)信息違背社會公共利益，根據(jù)我國司法實(shí)踐，它不具備合法性要件，不是真正的商業(yè)秘密。伍德法官在判決Gartside v.Outram一案時就提出了這樣的觀點(diǎn):“披露不法行為并不違反保密義務(wù)，因?yàn)樗瞬坏脧?qiáng)迫我與犯罪或詐騙為伍，也無權(quán)要求我對其泄漏的欺詐意圖緘口沉默。對犯罪和詐騙行徑的保密義務(wù)是不存在的?！雹趨⒁奊artside v.Outram(1856)案。法官芭爾柯姆將這一觀點(diǎn)精練地歸納為:“欺詐行為使得保密義務(wù)蕩然無存?！?/p>

(二)競業(yè)禁止協(xié)議的適用

競業(yè)禁止和保障勞動者就業(yè)權(quán)之間存在一個利益平衡的問題，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，需要對競業(yè)禁止給予一定的限制。沒有合理?xiàng)l件限制的競業(yè)禁止不但會違反勞動法制，也會限制平等競爭機(jī)會，以致其本身構(gòu)成違法。［3］474對此，《意大利民法典》第2125條規(guī)定:“具有以下三種情節(jié)的競業(yè)禁止協(xié)議無效:約定未采取書面形式;未就勞動者的利益確定相應(yīng)對價;為確定競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)范圍、期限及地點(diǎn)?！备鶕?jù)我國的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為:

首先，競業(yè)禁止應(yīng)以保護(hù)商業(yè)秘密的目的為限，應(yīng)遵循比例原則、必要性原則，不得限制到勞動者使用其基本勞動技能，與保護(hù)商業(yè)秘密無關(guān)的限制是無效的。

其次，要支付勞動者合理的對價，補(bǔ)償其因競業(yè)限制而受的經(jīng)濟(jì)損失，這也是合同法所主張的訂立合同應(yīng)遵循公平正義原則的體現(xiàn)。在科龍公司訴中國人民解放軍空軍電訊工程學(xué)院退休教師奚某案中，被告與原告曾簽訂保證合同，承諾離職后三年內(nèi)不在與安防及有競爭關(guān)系的產(chǎn)品的其他企業(yè)任職，保證對其掌握的原告的商業(yè)秘密不泄露。被告離職后到恒星集團(tuán)從事技術(shù)工作，被告以違反競業(yè)禁止為由將其訴至法院。法院認(rèn)定保密協(xié)議書中未約定競業(yè)禁止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償事宜，原告也無法舉證其向被告支付過對價，因此此保密協(xié)議顯示公平，競業(yè)禁止條款不具法律效力。法院的這一判決嚴(yán)格遵守了公平合理的原則，很好的實(shí)現(xiàn)了勞動者就業(yè)權(quán)與保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)的利益平衡。

再次，限制的期間要合理?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定，“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！彪x職后的競業(yè)禁止的期限不宜過長，一般少于兩年，且這類協(xié)議必須在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成，其限制范圍和期限應(yīng)有一定的界限，限制過寬，往往會違反公共政策，另一方面也要保護(hù)雇員的自由擇業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。［8］一般而言，對掌握商業(yè)秘密更多更重要的人，競業(yè)限制期限要更長一些。

最后，對不同的對象要區(qū)別限制。限制的對象只能限于可能接觸了企業(yè)商業(yè)秘密的上層管理人員和關(guān)鍵技術(shù)人員，也不能不區(qū)分對象，對不掌握商業(yè)秘密的普通職工、臨時職工也進(jìn)行競業(yè)限制。

從商業(yè)秘密保護(hù)的進(jìn)程來看，經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，信息產(chǎn)生與交換的加速，導(dǎo)致利益主體競爭日益激烈，商業(yè)秘密保護(hù)與公共利益的沖突不斷。各國文化背景的不同，不同階段各種利益的價值也在發(fā)生變化，致使對商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)踐也不同。各類利益沖突最終都需要得到平衡，商業(yè)秘密權(quán)人的利益與勞動者的利益沖突亦是如此。雖然利益的平衡是動態(tài)的平衡，利益衡量的規(guī)則是動態(tài)的規(guī)則，［9］是需要針對具體情形具體分析而不是一勞永逸的，但它的基本原則始是不變的，即在使各種公共利益得到最好維護(hù)的前提下保護(hù)商業(yè)秘密，促進(jìn)商業(yè)秘密價值的最大實(shí)現(xiàn)。

［1］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003:8－23.

［2］孫國華，朱景文.法理學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1995:67.

［3］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.

［4］JONATHAN O HARRIS.The Dctrine of Inevitable Disclosure:A Proposal to Balance Employer and Employee Interests［M］.Washington:U Law Quarterly，2000:329.

［5］祝 磊.美國商業(yè)秘密法律制度研究［M］.長沙:湖南人民出版社，2008.

［6］百度百科.競業(yè)禁止協(xié)議［EB/OL］.［2011 －02 －27］.http://baike.baidu.com/view/777706.htm.

［7］鄭璇玉.商業(yè)秘密的法律保護(hù)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:125.

［8］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:732.

［9］李佩璇.商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突［EB/OL］.(2006－10－10)［2011－02－28］.http://www.exam8.com/lunwen/faxue/sifazhidu/200610/1047160.html.