文《法人》記者 呂斌

"后悔權”制度以追求契約正義與實質(zhì)性契約自由為目標，有助于將消費者權益保護關口前移。而草案二審稿中做出對“后悔權”的限制，是否隱藏著企業(yè)在背后的強勢推動？那么，處于弱勢地位的消費者的權益誰來保障？

自9月6日至10月5日，修訂中的《中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案二次審議稿）》（下稱“草案”）正式對外公示并接受修訂意見。

本次《消費者權益保護法》（下稱《消法》）大修，是頒布近20年以來的首次“動刀”，外界頗為關注。其中，關于網(wǎng)絡購物等領域的相關規(guī)定，尤其是被稱為“后悔權”的“7天無理由退貨”被認為是本次修訂的亮點之一。

但在草案二審稿中，“后悔權”被加上了五個限制條件，尤其是最后一條“其他根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的”，引發(fā)頗多質(zhì)疑。有觀點認為，惡意消費、惡意退貨的行為自然需要規(guī)范，但是因為存在少數(shù)惡意消費的情況，便將針對全體消費者的保護性法條中設置此類條款，是否適當？

而有消息人士稱，《消法》二審中之所以出現(xiàn)“后悔權”的限制條款，電商們的“推動”起到了積極作用。

中國消費者協(xié)會副會長、中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授亦表示，《消法》修正案草案二審稿中增加了五個限制條件，一定程度上是因為“初稿公布后企業(yè)界有意見”，“他們認為他們要關門了”。

接受《法人》記者采訪的多位專家認為，《消法》的立法本意是保護消費者權益，是在信息并不對稱的買賣之間規(guī)范商家、保護誠信消費。而因為存在少數(shù)“惡”的行為，就限制消費者本應合法擁有的權益，顯然值得商榷。

此外，五大限制條款中最后一條，仍屬“籮筐”規(guī)定，若真得以實施，必將引發(fā)大量糾紛乃至訴訟，或有違立法初衷。目前，草案二審正在進行之中，最終定稿尚需時日，其中有關“后悔權”的具體條款也仍存變數(shù)，但爭議不止，《消法》將何去何從？

《消法》大修

將近20年，《消法》的首次修訂讓消費者等待了太久的時間。

劉俊海教授認為，隨著我國經(jīng)濟的市場化、國際化進程的加快，電子商務活動的方興未艾，新興的消費需求、消費活動和商業(yè)模式層出不窮，消費糾紛不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)行《消法》已無法滿足消費者權益保護的新需求與新期待。

劉俊海在接受《法人》記者采訪時表示，由于《消法》缺乏“商品”、“服務”、“經(jīng)營者”與“消費者”的定義，致使該法的適用范圍在司法實踐中大打折扣。此外，現(xiàn)行《消法》列舉的消費者權利數(shù)量有限，消費者權益保護存在漏項。

“由于未規(guī)定消費者的‘后悔權’，致使欺詐性營銷盛行。且由于經(jīng)營者失信成本較低、消費維權通道不暢，當前消費者維權的成本依然較高，存在著‘為了追回一只雞，就要殺掉一頭?！木S權尷尬?！眲⒖『Ｕf。

此前，就商品房、汽車等高價值商品是否適用于《消法》的，包括雙倍賠償?shù)?，業(yè)內(nèi)爭論不休。而隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，電子商務在日常消費方式中所占的比重日益猛增。

而在《消法》頒布的1993年，互聯(lián)網(wǎng)在中國連點影子都看不到，對于電子商務、網(wǎng)購這樣超前的預見顯然不能跟上其實際到來的步伐，這必然導致《消法》對于涉及網(wǎng)購的消費行為缺少了專門篇章。

“向消費者適度傾斜，是《消法》貫徹和捍衛(wèi)平等原則的必然要求?！眲⒖『Ｕf，對于電子商務等大量新型消費模式的崛起，消法應有針對性修訂，結合網(wǎng)絡購物與傳統(tǒng)商業(yè)模式的不同特點，制定切實保護消費者合法權益的新規(guī)定。

縱觀草案一、二次審議稿，五大亮點頗為引人關注。

首先是被稱為“后悔權”的網(wǎng)絡、電話等銷售方式的“7天無理由退貨”終于“入法”。這一遵循國際慣例的規(guī)定，被認為加強了對消費者權益保護的力度，受到輿論普遍肯定。

其次，懲罰性賠償變得“更狠”?，F(xiàn)行《消法》中規(guī)定的兩倍賠償，被認為有導致違法成本過低之嫌，很多消費者為獲得賠償而在時間、經(jīng)濟方面的投入往往高于最終賠償。也就是劉俊海教授所說的“為了追回一只雞，就要殺掉一頭?！?。而此次修訂中，最高賠償金額被調(diào)整至三倍，盡管仍存爭議，但在威懾力方面比之前有所提高。

此外，草案初審稿與二審稿均強化了虛假廣告發(fā)布者的連帶責任，同時明確，廣告代言人等同樣要負連帶責任。草案還強調(diào)應促進社會誠信建設，針對經(jīng)營者違規(guī)違法銷售以及虛假宣傳等行為，除依法律規(guī)定予以處罰外，還擬引入“黑名單制度”——“由有關部門記入信用檔案，向社會公布”。草案還確立了消費者協(xié)會的“公益性職能”，并將消費者協(xié)會定為唯一可代表消費者群體提起訴訟的團體。不過對于此條，業(yè)界也存爭議。

“后悔權”亮相

關于網(wǎng)購“后悔”權的呼吁，業(yè)內(nèi)早已有之。劉俊海既是國內(nèi)最早提出“后悔權”概念的學者之一。身為中消協(xié)副會長的他，是近年來“后悔權”入法的積極倡導者。

“‘后悔權’并非嚴謹?shù)姆筛拍?，而是大眾化的通俗說法。嚴格說來，‘后悔權’可稱為消費者單方合同解除權，是指消費者在消費合同成立并生效之后，破例依法定條件和程序解除合同的民事權利?！眲⒖『Α斗ㄈ恕酚浾弑硎?，“后悔權”制度在國外法上稱為“冷靜期”（cooling-off period）制度，在相當部分國家和地區(qū)的法律中早已施行。

實際上，“后悔權”的概念在國內(nèi)也并非《消法》修訂草案中才首次出現(xiàn)。商務部于2011年4月發(fā)布的《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》中就曾指出，鼓勵網(wǎng)絡購物平臺設立“冷靜期”制度，允許消費者在“冷靜期”無理由取消訂單。

但與“后悔權”相比，商務部等涉及的“網(wǎng)購冷靜期”并未規(guī)定具體時限，而且屬于建議性規(guī)范，并非強制要求。

而在4月下旬出臺的《消法》修訂案草案初審稿中則明確規(guī)定，“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外。經(jīng)營者應當自收到退回貨物之日起7日內(nèi)返還消費者支付的價款?！?/p>

盡管留下了“但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外”的口子，但“后悔權”的明確提出，還是令人振奮。

中國電子商務研究中心法律與權益部助理分析師姚建芳認為，新消法的修訂，對變化中的市場以及消費者的利益保護有積極意義。

“‘后悔權’是應消費市場發(fā)展而產(chǎn)生的，在實際消費中，消費者購買商品產(chǎn)生后悔情緒的現(xiàn)象是很普遍的，這有利于保護消費者權益，減少資源浪費。”姚建芳在接受《法人》記者采訪時說。

立法的初衷顯然是為適應實際情況要求，對現(xiàn)實社會活動的亂象進行一定的約束，以達到市場交易有序進行的目的。所以“后悔權”的設定有很多因素需要考慮，如哪些領域的商品適用該條款，最具代表性的是爭議已久的汽車、房產(chǎn)等是否適用。

“對于哪些情況下消費者可以使用后悔權，需要仔細研究、探討、調(diào)查?！币ǚ颊J為。

對于初審草案中關于“后悔權”規(guī)定中的口子“但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外”，二審草案中有了明確的標準，但也因此引發(fā)爭論。

在中國人大網(wǎng)公布的《消法》修正案草案二審稿中，“后悔權”被加上了五種限制條件：經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：(一)消費者定做的；(二)鮮活易腐；(三)消費者拆封的音像制品、計算機軟件；(四)交付的報紙、期刊；(五)其他根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的。

正是這五個條件，尤其最后一條的“兜底”條款，使得部分公眾感到“后悔權”被綁上了枷鎖，頗有些意猶未盡的感覺。

限制條款爭議

中國的電子商務幾乎一直是在自由式發(fā)展，截至目前罕見針對性規(guī)范，這一方面源于國家鼓勵產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的政策，另一方也源于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過于迅猛，立法的完善遠遠趕不上產(chǎn)業(yè)的步伐。

不過，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)的自我監(jiān)管并非毫無建樹，比如淘寶應對售假開創(chuàng)性的推出了支付寶產(chǎn)品；比如為規(guī)范網(wǎng)絡購物行為、建立公平交易的平臺，建立了“店小二制度”、“投訴處理機制”；再比如為完善服務、增進用戶體驗，主流平臺電商均已經(jīng)建立起相應的“退換貨機制”，在一定程度上，“后悔權”早于立法已在實踐中實施。

目前，淘寶、天貓、京東、蘇寧易購、易迅網(wǎng)、凡客誠品等電商平臺均有自己的退換貨服務標準，一般也以7日內(nèi)為時間期限，有的甚至遠高于此標準，如凡客誠品和聚美優(yōu)品的“30天退換貨”。

但是各電商平臺幾乎都設置了退換貨的限制條件，一般包括：手機、數(shù)碼相機、食品、貼身衣服等無質(zhì)量問題不予退換，原包裝打開、包裝破損的不予退換，黃金珠寶等貴重物品不予退換等等。

當然也有例外，如聚美優(yōu)品引以為傲的“30天拆封無條件退貨”，被稱為“業(yè)界最高服務標準”。

不過這些都是企業(yè)自定的標準，且參差不齊，并不統(tǒng)一。消費者若產(chǎn)生退貨問題，需要根據(jù)不同電商平臺的規(guī)定協(xié)商處理。

中國消費者協(xié)會律師團團長邱寶昌在接受《法人》記者采訪時認為，“后悔權”的實施并非完全無條件，像易變質(zhì)的食品等就不應適用于“后悔權”，所以對相關內(nèi)容制定一個標準很有必要。

電商平臺對于此觀點十分認同。

京東商城授權的一位客服部主管在接受《法人》記者采訪時說，從消費者角度來看，“后悔權有利于消費者權益的保障，但前提應該是正當?shù)摹！?/p>

電商之間針對“后悔權”的立場，也有微妙差別。鑒于運營模式的不同，純平臺類電商淘寶、拍拍等與自營類電商京東、蘇寧易購在面對“后悔權”問題時顧慮有所不同。

“站在更大的環(huán)境下來看，當然也要考慮到經(jīng)營者的立場?！痹摽头鞴苷J為，打開原廠封條、包裝的電子產(chǎn)品以及撕了吊牌的服裝等商品，將影響到二次銷售，一般是不予退貨的。

騰訊旗下電商易迅網(wǎng)有關人士在回復《法人》記者采訪時也認為，“后悔權”屬新興事物，需要一個摸索的過程，步子不宜邁的太大。但他同時認為，“后悔權”也是對商家服務品質(zhì)一個更大的挑戰(zhàn)，有利于改善國內(nèi)誠信的商業(yè)生態(tài)環(huán)境建設，畢竟對電商來說，最重要的還是消費者的口碑。

淘寶網(wǎng)則對“后悔權”問題顯得謹慎，在回復《法人》記者采訪時，除提供目前執(zhí)行的退換貨標準等公開信息外，淘寶婉拒了對“后悔權”有關問題的置評。而另一家主流電商蘇寧易購，則截至發(fā)稿也未回復采訪。

其實，電商之間針對“后悔權”的立場，也有微妙差別。鑒于運營模式的不同，純平臺類電商淘寶、拍拍等與自營類電商京東、蘇寧易購在面對“后悔權”問題時顧慮有所不同。

自營類電商相當于經(jīng)銷商角色，是先從廠家進貨再對外銷售，電商實際上承擔了對消費者提供售后服務的角色，包括退換貨。如果消費者退回的商品廠家拒絕退貨，那么損失將由電商承擔。而平臺類電商要考慮的是，如果退換貨要求太苛刻，還能不能留住商家。

對于五條限制條件中最后一個“兜底”條款，劉俊海認為會帶來一些后繼的問題。比如消費者會認為適宜退貨，但是商家可能認為不適宜。

“對于適宜不適宜，我認為立法應該說清楚?！眲⒖『Ｕf。

邱寶昌律師也認為，此條款沒有明確指出哪些商品不宜退貨，將會導致實際操作中很多爭議以及漏洞。今后，或許要出臺司法解釋對具體內(nèi)容做出規(guī)范。

“沒有這個兜底條款可能也不好，但有了這個兜底條款，商家可能濫用?！鼻駥毑硎?。

國外“后悔權”的相關規(guī)定

歐盟：14天試用期

歐盟法律規(guī)定，如消費者訂購一個不了解其性能的貨物，且是遠程購買并超過40歐元，則消費者擁有14天的試用期。

瑞典：14天內(nèi)可退換貨

對于網(wǎng)上購物、郵購、電視購物，瑞典專門出臺了《遠距離合同法》。該法規(guī)定，在這種購物行為中，消費者均享有14天的“后悔權”。在這14天內(nèi)，可以任意換貨或退貨。

英國：7天內(nèi)可退貨

英國規(guī)定，消費者在網(wǎng)上或通過電話購買商品后享有“冷靜期”，如在7天之內(nèi)改變主意，可通知商家退貨。

“惡”的消費者？

從電商領域?qū)映霾桓F的消費者權益受損事件來看，目前的《消法》早已不能滿足消費者維權的需求。“后悔權”的出現(xiàn)，意在通過制度來扶持相對于商家地位偏弱的消費者，自有其必要。

但關于其適用范圍、適用條件與適用程序，一直存在爭議，立法強調(diào)透明和開放，糾紛解決更強調(diào)平等與公正。在關于“后悔權”的探討中，宜增強法律適用的確定性和可操作性。

之所以要設立“后悔權”的限制條件，一個很突出的原因是存在惡意消費、惡意退貨的現(xiàn)象，這與社會誠信體制的不完善以及追責機制的點到為止有直接關系。對于此類現(xiàn)象，公眾并不陌生，之前鬧得轟轟烈烈的“惡意差評師”等事件便屢見不鮮。

但對于“無理由退換貨”設置一些條件，實際上相當于強制性增加了退換貨的“理由”，“無理由”三字已失去意義。

美國：退貨自由

第一，退貨時售貨員往往不問為什么。即便是問了，你的理由可以簡單到“不喜歡了”；第二，過了期限也可以“退貨”。

日本：特定產(chǎn)品不能退貨

大部分商品可在規(guī)定期限內(nèi)退換。

除了個別的，如開封過的食品、化妝品、定制的衣服等不能退貨以外，大部分商品無論商店還是網(wǎng)絡、電視上購買的，在規(guī)定期限之內(nèi)都可以退貨或更換。

而對于消費者群體來說，能否因為存在極少數(shù)的惡意退貨行為，就對全體消費者的權益打一個折扣？在本刊就《消法》修訂中網(wǎng)購“后悔權”問題所做的問卷調(diào)查中，絕大多數(shù)消費者認為，自己會堅持誠信原則，不會就消費行為惡意退貨，也認同對于鮮活產(chǎn)品等商品不宜退換貨，但就“后悔權”明確設立五個限制條件持保留意見。尤其對最后一條的“兜底”條款，75%的受訪者認為對經(jīng)營者有利。

“利益主體的日益多元化阻礙了共識和妥協(xié)的形成。”海南大學法學院副教授王琳對此撰文稱，《消法》修訂并非今年才提上議程，但如今才得以落實，恰恰緣于不透明的利益博弈所限。

姚建芳認為，雖然大多數(shù)消費者的“后悔權”都是合理的，也不能排除一些惡意行為。但不應因惡意行為的存在就否認大多數(shù)的善意行為。

“設置‘后悔權’限制條件有存在的必要性,關鍵是如何設置？怎樣尋求一個平衡點？”姚建芳對《法人》記者表示。

在劉俊海看來，商家的正當訴求應該保護，要避免消費者濫用權益，但不宜通過個案否認制度的修訂?！斑@樣最后修訂的幅度很窄就沒意思了。要相信大部分消費者是誠實、善良、通情達理的?！眲⒖『Α斗ㄈ恕酚浾弑硎?。

劉俊海教授認為，立法者的立法理念總是宜粗不宜細，而相關司法解釋出臺也很慢，不如干脆把話說清楚。

“我個人認為兜底條款可以改為‘除當事人明確約定不適宜退貨的除外’。把‘其他不適宜’改為‘經(jīng)營者和消費者明確約定’。這樣商家也不煩惱了，消費者也清楚了。”劉俊海說。

對于“后悔權”的爭議還不止于此，網(wǎng)絡購物中一項很重要的成本是快遞費用。而用戶及商家均對快遞費成本非常敏感，甚至在很多情況下成為決定消費行為的重要因素之一。在退換貨過程中，快遞費該由誰來承擔，《消法》修正案草案前兩稿中的描述也不夠明確。

在此問題上，淘寶等電商已經(jīng)開始推廣的“運費險”，或可解決部分問題，但立法的不明確將導致該問題存在爭議空間。

誰的“后悔權”？

《消法》的立法本意是保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。此前關于“三包”等退換貨方面的監(jiān)管，是基于存在質(zhì)量問題的前提下。

但在網(wǎng)絡時代，單純的質(zhì)量問題才可退換貨顯然已不適應市場現(xiàn)狀?！袄潇o期”制度的引入是大勢所趨。而在本次《消法》修訂中，“后悔權”并未作為消費者基本權利予以體現(xiàn)，而是作為網(wǎng)購、電視購物、電話購物等特定渠道小范圍適用。

對于此類規(guī)定，國外立法的“他山之石”頗具借鑒意義。據(jù)中國電子商務研究中心提供給《法人》記者的資料顯示，在歐美發(fā)達國家和地區(qū)，“冷靜期”制度已十分成熟。歐盟法律規(guī)定了“14天試用期”；英國施行“7天退換貨”；美國的退貨政策更為自由，即使過了限期也可退貨；澳大利亞則施行“7天零理由退貨”等。

“為弘揚契約正義精神，規(guī)范經(jīng)營者的營銷行為，強化消費者的公平交易權，立法者應賦予消費者‘后悔權’?！眲⒖『＝淌谡J為，為鼓勵人性化營銷，對金額巨大的消費合同，消費者也應享有“后悔權”。鑒于經(jīng)營者是消費矛盾中的主要方面，消費者行使“后悔權”的期限不宜太短。

“后悔權”制度以追求契約正義與實質(zhì)性契約自由為目標，有助于將消費者權益保護關口前移?！逗贤ā返?4條賦予消費者的合同撤銷權需要借助訴訟或仲裁程序?qū)崿F(xiàn)。相比之下，“后悔權”原則上可由消費者直接向經(jīng)營者主張?！昂蠡跈唷敝贫燃葧p輕法院與仲裁機構的裁判壓力，也會鼓勵消費者大膽消費、放心消費。

劉俊海認為，“后悔權”制度還會促使經(jīng)營者的營銷行為更趨理性，進而構建多贏共享、誠實信用的消費環(huán)境，減少釣魚式、欺騙式等營銷手法。“后悔權”是針對消費者保護的權益，本應向消費者傾斜，一定程度上加強商家責任并無不妥，擔心“后悔權”制度會助長消費者失信行為，實屬多余。

因為“后悔權”的適用范圍具有有限性，并非漫無邊界。且絕大多數(shù)消費者是誠實善良的，通常會自覺履行自己在深思熟慮后簽訂并生效的合同。其次，個別消費者濫用“后悔權”的小概率事件給經(jīng)營者帶來的成本與“后悔權”制度給經(jīng)營者帶來的巨大商機相比，孰輕孰重，商人自有明斷。此外，“后悔權”制度將幫助消費者回歸理性消費，在消費行為日漸規(guī)范之后，“后悔權”的行使頻率也會大幅降低。

“最苛刻的消費者會促生最具有競爭力的企業(yè)和企業(yè)家?！眲⒖『＝淌谡f，自覺尊重消費者的“后悔權”，是經(jīng)營者對自己的品牌與產(chǎn)品質(zhì)量有自信心的表現(xiàn)，有利于提升企業(yè)的核心競爭力。

“若把消費者和經(jīng)營者看作共生共榮的互惠合作關系，就會發(fā)現(xiàn)‘后悔權’制度是消費者與經(jīng)營者多贏共享的制度選擇。”劉俊海教授認為。