吳祖祥

摘 要：民間借貸以個人信用為基礎(chǔ)，民間借貸的借款人主要是那些在銀行難以獲得貸款的中小企業(yè)和低收入人群，絕大多數(shù)是合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個人，民間借貸的立法理念以及相關(guān)的具體法律制度不健全等諸多原因造成民間借貸存在風險。對諸多的風險原因進行了深入解析，并提出了若干有關(guān)規(guī)避民間借貸風險的對策建議。

關(guān)鍵詞：民間借貸；風險；規(guī)避

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）19-0155-03

一、民間借貸風險存在的原因

（一）過于強調(diào)安全而忽視效率

“防范和化解金融風險”是當代中國金融管制的根本。2003年修訂的《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及《商業(yè)銀行法》，均將金融安全作為首要問題。金融安全這一價值理念當然影響民間借貸管制的制度設(shè)計。政府為了彌補其監(jiān)管上的不足，便將“批準”作為民間借貸風險防范的重要措施，以強化風險控制。但是，過于強調(diào)民間借貸安全，將會忽視效率。盡管民間借貸的嚴格控制在一定程度上保障了金融體系，防止了貨幣體系的失控和通貨膨脹，維護了金融安全和穩(wěn)定。但是，過度地強調(diào)安全，必然在安全的背后隱藏著超不安全。因為過于強調(diào)安全，就會降低投資者的投資收益，限制投資者在投資決策中多樣化的選擇機會，資金的流動受到限制，使金融體系基本上處于一種僵滯的狀態(tài)，損失了資金的配置效率，導(dǎo)致了金融效率的低下和金融資源配置的嚴重扭曲。因此，在這種普遍效率損失情況下金融市場的安全和穩(wěn)定是沒有實際意義的，也是難以維持的，效率的嚴重下降，事實上也就構(gòu)成了民間借貸的風險問題。

（二）保護貸款人的制度缺失

民間借貸以個人信用為基礎(chǔ)，除了小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等具有獨立的法人資格外，其余民間借貸組織諸如信用代理、投資公司等均不具備法人資格，屬于商自然人（獨資企業(yè)或合伙企業(yè)）的范疇。同時，民間借貸的借款人主要是那些在銀行難以獲得貸款的中小企業(yè)和低收入人群，絕大多數(shù)是合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個人，因此必然要求建立個人破產(chǎn)法律制度，依靠此種法律制度來規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸的貸款人的放貸和中小企業(yè)與個人的還貸行為，以維護貸款人的合法權(quán)益。建立嚴密的個人信用制度是控制和減少個人信貸風險必不可少的方法，但是，個人破產(chǎn)制度的建立，給貸款人提供了周全的法律救濟，更是應(yīng)該構(gòu)筑的最關(guān)鍵和最后的一道防線[1]。

目前，我國《擔保法》只規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押三種擔保方式。由于土地屬于國家或集體所有，借款人不能以此為擔保物，所以民間借貸的貸款人采用不動產(chǎn)擔保存在很難實現(xiàn)的問題。盡管目前動產(chǎn)擔保的范圍已經(jīng)擴大到應(yīng)收賬款、存貨，但此類動產(chǎn)擔保在操作層面上仍存在缺漏，如確定存貨、應(yīng)收賬款的擔保范圍、擔保物的變動如何確定與監(jiān)督等，又比如，擔保權(quán)的優(yōu)先順序不夠明確，擔保資金使用效率不高等增加了融資成本和債權(quán)實現(xiàn)的不確定性[2]。

由于保護制度的缺失，貸款人面臨較大的交易風險，那么，如果貸款人把自己辛苦勞動所得借出后卻有可能血本無歸，其就會傾向于要求得到格外高的風險溢價補償，否則寧可不貸。因此，在今天民間借貸受到制度性壓抑的情況下，只會大大減少借貸資金的供給，而自從有人類以來，老百姓就有對金融的天然需求。禁止或被封殺的民間金融只不過增加了金融的一定風險和成本，減少了資金供給，使民間金融利率變得更高，更為嚴重的是，缺失法律保護的民間金融也為地下黑幫暴力的發(fā)展提供了推動力，這種結(jié)局恰好與政府當局禁止民間金融的初衷相悖[3]。

（三）監(jiān)管制度不科學(xué)

多頭監(jiān)管，造成監(jiān)管真空。監(jiān)管制度是政府有效實施金融管制的保障，它包括監(jiān)管主體配置、職權(quán)劃分、行為程序以及相互之間關(guān)系的制度化安排。1998年4月，國務(wù)院頒布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號）第6條規(guī)定，非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動由中國人民銀行予以取締。非法金融機構(gòu)設(shè)立地或者非法金融業(yè)務(wù)活動發(fā)生地的地方人民政府，負責組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督與取締有關(guān)的工作。第10條規(guī)定，在調(diào)查、偵查非法金融機構(gòu)非法金融業(yè)務(wù)活動的過程中，中國人民銀行和公安機關(guān)應(yīng)當相互配合?？梢?，該辦法確定民間借貸的監(jiān)管主體為中國人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機關(guān)負責立案偵查。2003年12月出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》第44條規(guī)定，擅自設(shè)立銀行金融機構(gòu)或非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締……可見，該法又將民間借貸的監(jiān)管職責賦予銀監(jiān)會。然而，1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》仍然發(fā)生效力，中國人民銀行仍享有民間借貸的監(jiān)管權(quán)，導(dǎo)致其監(jiān)管主體發(fā)生重疊，二者之間如何協(xié)調(diào)與配合，相關(guān)法律、法規(guī)沒有做出明確規(guī)定。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，將對小額貸款公司的監(jiān)管權(quán)限下放至地方政府。各省市均自上而下確立了以各級金融辦為牽頭人，其他政府部門共同參與的監(jiān)管框架。目前，小額貸款公司的監(jiān)管框架屬于多頭監(jiān)管，但銀監(jiān)會《指導(dǎo)意見》沒有針對多頭監(jiān)管容易造成的監(jiān)管重疊設(shè)計必要的信息溝通和行動協(xié)調(diào)機制，造成監(jiān)管真空。

監(jiān)管模式單一，監(jiān)管手段不合理。目前，我國法律及政策還沒有采用區(qū)別民間借貸與銀行借貸的監(jiān)管手段，在實踐中還基本套用銀行的監(jiān)管手段和措施，如多省份的小額貸款公司指導(dǎo)意見從市場準入、資本充足率、關(guān)聯(lián)交易等方面入手實施監(jiān)管，并規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)采取現(xiàn)場檢查、非現(xiàn)場監(jiān)管，約見其董事長或高級管理人員談話、風險評價、風險指示、監(jiān)管質(zhì)詢、責令停辦業(yè)務(wù)、建議吊銷營業(yè)執(zhí)照等監(jiān)管手段，而沒有根據(jù)現(xiàn)有的民間借貸組織的自身特點設(shè)計合理的監(jiān)管制度和措施。根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第9條、第12條的規(guī)定，該辦法對其實施前由當?shù)卣蛴嘘P(guān)部門批準設(shè)立的各類基金會、互助會、投資公司等機構(gòu)，超越國家政策范圍從事非法金融業(yè)務(wù)活動的，采取限期清理整頓的監(jiān)管措施。對于未經(jīng)當?shù)卣鷾试O(shè)立的各種民間借貸形式，由人民銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)予以行政取締，同時提請公安機關(guān)立案偵查，追究民間借貸參與者的刑事責任?？梢?，我國民間借貸管制采取行政取締和刑事規(guī)制的雙重問責制。

監(jiān)管規(guī)制缺乏合法性和穩(wěn)定性。目前，我國現(xiàn)有民間借貸的管制規(guī)則主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、部門規(guī)章，更多的是由行政當局的一系列指令、會議通知、辦法所構(gòu)成。其效力層次低，往往與現(xiàn)行法律相沖突，甚至這些管制規(guī)則本身存在相互沖突的條款，如，《指導(dǎo)意見》授權(quán)各省級政府明確一個相關(guān)機構(gòu)作為小額貸款公司監(jiān)管主體。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，作為與省級政府平級的銀監(jiān)會和人民銀行無權(quán)通過此授權(quán)。再如，對小額貸款的監(jiān)管和處罰，因目前無法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，屬于部門規(guī)章的（銀監(jiān)發(fā)（2008）23號）文件，規(guī)定了試點地方政府主管部門監(jiān)管和風險處置責任。從各地的省級政府、省級政府主管部門、省會市、國務(wù)院規(guī)定的較大的市、其他設(shè)區(qū)的市甚至縣級政府出臺的小額貸款公司指導(dǎo)意見，可以看到包括警告、責令整改、罰款、撤銷批準文件、暫緩年檢、停止年檢、吊銷營業(yè)執(zhí)照在內(nèi)的各種行政處罰，上述處罰權(quán)的設(shè)置與《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》等法律相抵觸。

（四）法律制度不健全

目前，我國還沒有界定民間借貸主體的法律地位、交易行為以及有效監(jiān)管的一整套法律框架，其法律規(guī)范主要散見于《民法通則》、《擔保法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)及司法解釋當中，非常分散，很難被民間借貸主體掌握，也難以發(fā)揮其對民間借貸行為的規(guī)范作用[4]?！渡虡I(yè)銀行法》、《民法通則》、《合同法》還不能覆蓋小額貸款公司。目前小額貸款公司是依據(jù)《公司法》成立的企業(yè)，并不涵蓋在《商業(yè)銀行法》的范圍中，而人民銀行的《貸款通則》只針對金融企業(yè)，沒有對小額貸款公司做出相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。對于像擔保和反擔保的設(shè)置、處置等問題都沒有具體規(guī)定，基本上是一種信用型的放貸，而在我國信用體系尚未建立、健全的情況下，信用型貸款的風險非常大。一旦貸款不能收回，小額貸款公司又不能像國有商業(yè)銀行那樣獲得財政注資，小額貸款公司的出資人就有可能采取不正常的手段來強行收回貸款，很容易引發(fā)社會問題。

二、規(guī)避風險的對策

（一）堅持安全和效率并重的立法理念

在金融業(yè)的發(fā)展歷程中，安全和效率始終處在博弈之中。安全是維護金融市場秩序穩(wěn)定的邏輯前提。由于金融體系對整個社會經(jīng)濟具有明顯的公共特性，穩(wěn)定有效的金融體系帶來的利益為社會公眾所共享，而且增加這種利益并不影響成本。因此，金融安全是各國或地區(qū)金融法律管制一致的價值追求，其包括金融財產(chǎn)的安全、金融制度和金融體系的穩(wěn)定，正常運行和發(fā)展等核心要素[5]。各國金融法中的市場準入、審慎監(jiān)管、信息披露、市場退出、稽核檢查等制度都旨在降低和防范金融風險，防止金融機構(gòu)間惡性競爭，維護金融業(yè)的安全和穩(wěn)定[6]。所謂效率，是指現(xiàn)有生產(chǎn)資源與它們所提供的人類滿足之間的對比關(guān)系，即以最少的資源消耗獲得最大的成果。當代社會經(jīng)濟發(fā)展的最大主題之一就在于最大限度地優(yōu)化利用和配置資源。法律對權(quán)利的界定應(yīng)當尊重效率原則，以資源的有效配置和利用——效率最大化這一價值標準對法律的制度和實施過程進行檢驗和評價。

因此，民間借貸立法應(yīng)堅持安全和效率并重的理念。首先，在講究安全的同時，要減少政府對民間借貸市場的干預(yù)，要開放民間借貸市場，賦予民間借貸的法律地位，從而讓多元化的金融機構(gòu)在市場上自由競爭，優(yōu)化資源配置。其次，堅持效率優(yōu)先，合理配置權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)。立法承認民間借貸的合法地位，對其自主融資權(quán)從法律制度上予以確認、規(guī)范和保護，能夠?qū)κ袌鲋黧w形成穩(wěn)定可靠的預(yù)期，使其有動力在市場競爭中健康運營而獲取利益，同時也能夠使民間借貸的交易價格回歸到理性水平，進而實現(xiàn)市場主體的利益和金融資源的優(yōu)化配置。再次，民間借貸資源的配置應(yīng)充分尊重市場。商業(yè)性民間借貸的經(jīng)營目標、機構(gòu)設(shè)立與銀行借貸存在差異，民間借貸的立法必須充分尊重市場機制的作用，將其嚴格限定于引導(dǎo)民間借貸規(guī)范化與契約正式化，提高信息不對稱進而增加其確定性以降低其交易成本和減少其因為經(jīng)營失敗而引起的系統(tǒng)性風險等市場手段無法解決的領(lǐng)域。最后，民間借貸立法要有利于提高金融監(jiān)管本身的效率，在監(jiān)管模式的設(shè)計上，可采用政府將部分監(jiān)管權(quán)授予行業(yè)協(xié)會，實施自律性監(jiān)管，在監(jiān)管立法上，由于民間借貸以個人信用為基礎(chǔ)，分布分散等特點，可以建立一種組織，將這些分散的交易主體連接起來，再由監(jiān)管機構(gòu)通過對這些組織的檢查和監(jiān)督，實現(xiàn)對民間借貸的間接監(jiān)管。

（二）加強債權(quán)人的法律保護

我國《物權(quán)法》的出臺，拓展了動產(chǎn)擔保資源及擔保方式，修正了擔保制度的一些缺陷。然而，在動產(chǎn)上設(shè)定擔保物權(quán)，需要辦理登記手續(xù)，因此，此種擔保制度在民間借貸的實際操作中存在很大的障礙。因此，為了適應(yīng)民間借貸的發(fā)展需要，保護債權(quán)人的利益，立法應(yīng)擴大擔保物的范圍，提高辦事效率，避免因擔保物貶值而使擔保權(quán)落空；明確優(yōu)先權(quán)規(guī)則；建立便捷簡明的動產(chǎn)擔保的公示登記制度。同時，根據(jù)民間借貸活動中借款人的特點，可以在《放貸人條例》中增加小組聯(lián)保等有效的擔保方式。

民間借貸活動中，借款人主要是那些難以在銀行獲得貸款的中小企業(yè)、農(nóng)村個體工商戶、獨資企業(yè)和個人。建立個人破產(chǎn)法律制度，不僅能控制和減少個人信貸風險，而且是保護債權(quán)人利益的最后一道防線。因此，有必要在我國《破產(chǎn)法》中增加個人破產(chǎn)制度：個人破產(chǎn)申請制度、自由財產(chǎn)制度、破產(chǎn)免責制度、破產(chǎn)失權(quán)復(fù)權(quán)制度，從而引導(dǎo)民間借貸的放貸和還貸行為，給民間借貸債權(quán)人提供保護。通過個人破產(chǎn)制度，貸款人可以要求借款人將其除自由財產(chǎn)以外的所有財產(chǎn)全部交給管財人，在破產(chǎn)前的一定時期內(nèi)的不當處分行為行使撤銷權(quán)，在一定年限內(nèi)限制借款人高消費等規(guī)定，都是諸如民事強制執(zhí)行制度難以做到的。

（三）健全監(jiān)管制度

設(shè)立民間借貸自律性組織——行業(yè)協(xié)會。民間借貸可以分為一般性民間借貸和商事性民間借貸。前者是指那些非專門性的私人借貸。后者是指以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的民間借貸。對于前者，因其只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其他人的利益產(chǎn)生影響，由《民法通則》、《合同法》等民事法律對其契約予以規(guī)制，而不需要第三方組織或國家對其加以專門監(jiān)管，也無須再制定專門的法律加以保護。而對于后者，則除法律予以規(guī)范外，還需要相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，最典型、最重要的監(jiān)管機構(gòu)是政府。然而，由于專業(yè)知識和資源所限，僅有政府的監(jiān)管，還達不到最佳效果，需要設(shè)立由專業(yè)人員組成的社會中介組織來配合政府監(jiān)管，行業(yè)協(xié)會是這個中介組織的最佳選擇[7]。

國外諸多研究表明，行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生歸因于市場交易契約的實施機制的不完善，認為行業(yè)協(xié)會作為一種第三方實施機制產(chǎn)生于市場交易，其具有仲裁和協(xié)調(diào)功能。如通過對越南、東歐等轉(zhuǎn)型經(jīng)濟和發(fā)展中國家行業(yè)協(xié)會的分析，認為行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生源于公共秩序的不完善。作為一種由市場自發(fā)形成的具有私人秩序功能的組織，行業(yè)協(xié)會在契約執(zhí)行中扮演三種角色：一是提供交易違約的信息；二是有組織地回應(yīng)違約行為；三是將自身作為第三方治理機制來監(jiān)督。

行業(yè)協(xié)會作為民間借貸與政府之間的屏障，還可以緩解二者之間的對抗，保證將政府干預(yù)控制在最小范圍之內(nèi)，充分保障民間借貸的自由。

我國現(xiàn)在已出現(xiàn)了小額信貸聯(lián)盟，聯(lián)合了數(shù)百家小額信貸機構(gòu)，定期發(fā)布相關(guān)數(shù)據(jù)和資料，對于小額信貸的信息交流產(chǎn)生了積極的影響，因此，政府部門應(yīng)鼓勵行業(yè)自律性組織的建立，并賦予其法律地位。充分利用由這些行業(yè)協(xié)會對民間借貸進行信用評級、資產(chǎn)評級、業(yè)務(wù)監(jiān)管和信息披露。

前文已提及，目前政府監(jiān)管出現(xiàn)多頭監(jiān)管和監(jiān)管缺位現(xiàn)象，到底是由誰來監(jiān)管——中國人民銀行還是銀監(jiān)會？筆者認為，銀監(jiān)會更為適合。其理由是：一是民間借貸一般建立在地緣、業(yè)緣和親緣之上，其經(jīng)營范圍只能集中于一定的經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)，不得跨區(qū)經(jīng)營，且其客戶也具有一定的地域限制，主要為本經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)的中小企業(yè)和個人，民間借貸與地方經(jīng)濟發(fā)展有著不可分離的緊密關(guān)系。二是由我國的基本國情決定的。由于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，若由銀監(jiān)會實行統(tǒng)一監(jiān)管，將會在具體的監(jiān)管措施落實上存在諸多問題。

我國法律及政策應(yīng)區(qū)別民間借貸與銀行借貸、民事性民間借貸和商事性民間借貸的監(jiān)管手段，實行差別化監(jiān)管。對于民事性民間借貸，因借貸雙方均為私人，且借貸雙方勢均力敵，通常只涉及雙方的權(quán)利義務(wù)，政府部門無須監(jiān)管。對于商事性民間借貸，由于其已突破了地緣、血緣關(guān)系的信任關(guān)系，借貸雙方的信息交流難度增大了，從而使民間借貸蘊含著更高的道德風險，應(yīng)采取行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管與政府監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管機制。在監(jiān)管手段上，應(yīng)堅持事前、事中、事后監(jiān)管相結(jié)合。首先建立商事性借貸主體準入制度和利率制度，采取審慎監(jiān)管的原則，適當規(guī)定跨區(qū)域經(jīng)營機構(gòu)的營運資金和管理人員的要求，同時應(yīng)對跨區(qū)經(jīng)營做出嚴格限制。其次，建立完備的信息披露制度，通過信息披露達到市場的監(jiān)管效應(yīng)。最后，通過責任制度達到監(jiān)管的目的。

國家立法機關(guān)應(yīng)制定相關(guān)貸款人主體法律，針對不同類型的民間借貸貸款人制定相應(yīng)的借貸行為法。地方立法機關(guān)可以根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，制定地方性法規(guī)和規(guī)章，這樣就避免了立法上的沖突。

（四）健全民間借貸的相關(guān)法律制度

建立民間借貸貸款人的市場準入制度，如強制登記或許可制度。建立貸款人市場退出機制。加強交易行為的法律規(guī)制，如設(shè)立合同訂立和履行的保障制度，交易登記制度、年審和評級制度。健全信息披露制度，以達到強化市場對民間借貸的約束。還要建立應(yīng)急制度，如設(shè)立民間借貸風險基金制度，當出現(xiàn)緊急情況，可以動用風險基金，以規(guī)避民間借貸風險。

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（責任編輯：姚 麗）