殷瀟瀟

摘要：意思自治原則作為民法的一項(xiàng)基本原則，與公平原則、平等原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則一起支撐著民法的框架。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展日益加速的今天，政府職能不斷擴(kuò)張，對公共利益的保護(hù)也是空前的。同時，在這一背景下，人們也越來越注重作為個體所應(yīng)享受的權(quán)利，個人本位的思潮也開始興起。這也是社會發(fā)展到一定階段的體現(xiàn)。自從羅馬法中對公、私法開始分類，作為民法雛形的市民法就在人們的日常生活中發(fā)揮十分重要的作用，擔(dān)當(dāng)著定紛止?fàn)幍闹厝?。在龐雜的民法體系中，意思自治原則與其他原則相比，越來越顯示出其核心地位，進(jìn)而成為現(xiàn)代民法的靈魂。本文中，筆者擬從意思自治原則的歷史發(fā)展，民法與生產(chǎn)力的關(guān)系，個人本位與公共利益間的關(guān)系等方面論述意思自治在民法中的核心統(tǒng)帥地位。

關(guān)鍵詞：意思自治；生產(chǎn)力；個人本位；公共利益

一、意思自治原則的起源與歷史發(fā)展

意思自治，又叫“私法自治”，原本是法國學(xué)者杜摩林提出來的用于解決法律適用問題的原則，存在于國際私法領(lǐng)域。但隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，它逐漸擴(kuò)大適用于整個私法領(lǐng)域。該原則強(qiáng)調(diào)，私法主體享有意思自由，特別是合同自由，包括訂立契約、作成遺囑、設(shè)立社團(tuán)等等。從意思自治思想發(fā)展的歷史軌跡來看，意思自治原則確立于自由資本主義時期，即產(chǎn)生于契約社會、法治社會、平等社會、個人本位的社會。意思自治原則十分注重當(dāng)事人之間的“合意”，主張契約自由。法國學(xué)者卡爾尼波埃認(rèn)為，意思自治是一種法哲學(xué)理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。

意思自治，顧名思義，簡單來說就是人們按照自己的意愿管理自己的事務(wù)。從法哲學(xué)、法社會學(xué)層面理解，意思自治是個人主義、自由主義哲學(xué)思潮的直接產(chǎn)物，可大致定義為：每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。相應(yīng)地，意思自治在民法中首先表現(xiàn)為民事主體的民事權(quán)利，鑒于其理論上的抽象而具不確定性，它往往外化為權(quán)利才是明確具體和可預(yù)期的。這樣看來，意思自治實(shí)質(zhì)上是指民事主體可以按照自由的意志進(jìn)行民事活動的權(quán)利。從這個含義中也不難發(fā)現(xiàn)意思自治是引起民事活動的前提，而該功能是公平、平等、誠實(shí)信用原則等所不能夠代替的。

“一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币馑甲灾螐膫?cè)面反映出人類追求自由的心愿。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。1789年的法國《人權(quán)宣言》首次以立法的形式對公民的自由權(quán)作了明確確認(rèn)，該法第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！睆哪撤N意義上來說，人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。自由是建立在滿足人類基本需求的基礎(chǔ)之上的。民事活動扮演著滿足人們基本生活要求的角色，意思自治則是人們對其需求進(jìn)行自主選擇的前提條件。沒有意思自治，一切都無從談起。人們在民事活動中不可避免地會發(fā)生民事法律關(guān)系，因此民法作為調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法，意思自治自然處于其核心地位。它貫穿于民事法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的過程中，其他諸如平等、公平、誠實(shí)信用原則等等則是輔佐意思自治以保證民事活動能夠得以更好地進(jìn)行。

二、民法的本質(zhì)在于促進(jìn)社會的快速發(fā)展

民法作為私法，其是建立在人類追求自身幸福生活的基礎(chǔ)之上。進(jìn)而推動整個社會向前發(fā)展，并最終實(shí)現(xiàn)人的全面自由發(fā)展。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。我們都有這樣的體會，當(dāng)你想要做一件事時，即使會面臨很大的困難，你也可以找到很多方法去完成它：而當(dāng)你不那么想做一件事時，就算不用花費(fèi)很多力氣，你仍然可以找到千百萬個借口。這就是人類在內(nèi)心中追求自由意志的外在體現(xiàn)。社會的發(fā)展離不開人的發(fā)展，而人的發(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。民法的本質(zhì)在于促進(jìn)社會的快速發(fā)展，在傳統(tǒng)民法中正是通過現(xiàn)實(shí)主義物質(zhì)利益驅(qū)動的方法，激發(fā)主體參與民事活動的積極性，以促進(jìn)社會的快速發(fā)展。

民法并不會自動促進(jìn)社會的快速發(fā)展，它需要借助人的力量將自身轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，從而實(shí)現(xiàn)社會生產(chǎn)，推動社會發(fā)展。民法的發(fā)展依賴于其社會文化基礎(chǔ)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。社會文化基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在整個社會環(huán)境和人們的思想上，即人們的思想中要有相關(guān)民法精神的概念，諸如私權(quán)神圣、契約自由等原則不必說要深入人心，但至少這種意識是存在的。從客觀來講，也只有人們的思想得到洗禮，在全社會營造出良好的社會氛圍，才能在無形中為民法的蓬勃發(fā)展注入強(qiáng)大的生命力。民法的實(shí)現(xiàn)過程正是人們思想不斷民主化的過程。正猶如憲法的實(shí)施過程也就是憲政的實(shí)現(xiàn)過程。同時，這也是社會發(fā)展的必要條件。從馬恩系列等經(jīng)典著述中，我們不難理解“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”這句話的深刻含義，這也是不斷經(jīng)過時間與實(shí)踐的考驗(yàn)的。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民法的發(fā)展奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟(jì)最早確立于資本主義社會，并不斷得以完善，進(jìn)而孕育了市民社會，使之與政治國家相分離。這正是私權(quán)得以保護(hù)并得到重視的前奏。從現(xiàn)有的研究資料來看，資本主義市場經(jīng)濟(jì)法制的發(fā)展大致可分為三個階段。第一階段，自由競爭資本主義階段。這是資本主義市場經(jīng)濟(jì)法制的奠基階段。其基本特征是：經(jīng)濟(jì)上，政府采取自由放任政策，實(shí)行自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)：法制上，突出私法對私有財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)和保護(hù)，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等。第二階段，壟斷資本主義階段。這是資本主義市場經(jīng)濟(jì)法制的成熟階段。其主要特征是：經(jīng)濟(jì)上，政府更多地用“看得見的手”干預(yù)經(jīng)濟(jì)，實(shí)行社會福利政策；法制上，在傳統(tǒng)的公法和私法之外，產(chǎn)生并加強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)立法和社會立法。第三階段，經(jīng)濟(jì)全球化階段（又稱“后資本主義時代”）。這是西方國家的法制獲得全球影響的階段。其基本特征是：經(jīng)濟(jì)上，資本大國在全球配置經(jīng)濟(jì)資源，出現(xiàn)了市場一體化、金融國際化、生產(chǎn)跨國化、經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)化等現(xiàn)象：法制上，西方資本主義國家主導(dǎo)的法制觀念和法律規(guī)則，隨著其資本、技術(shù)等在全球的擴(kuò)張，蔓延到世界各地。正是經(jīng)歷了這三個階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式脫離原始的簡單生產(chǎn)，經(jīng)過商品經(jīng)濟(jì)的過渡期，直到完成市場經(jīng)濟(jì)的完全轉(zhuǎn)變。相對應(yīng)地，民法作為調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，其調(diào)整領(lǐng)域也就逐漸涵蓋了生產(chǎn)領(lǐng)域和交換領(lǐng)域。從前文的分析中已經(jīng)可以看出，意思自治在民法中即民事主體依自己的意志管理自己的事務(wù)，這里的事務(wù)當(dāng)然就包含著生產(chǎn)領(lǐng)域的事務(wù)和交換領(lǐng)域的事務(wù)。在民法的諸多原則中，平等、公平、誠實(shí)信用等原則更多地只涉及到交換領(lǐng)域的事務(wù)，而忽視了生產(chǎn)領(lǐng)域的事務(wù)，因此從這一點(diǎn)上看，它們也難以擔(dān)當(dāng)統(tǒng)帥整個民法體系的重任。唯有意思自治原則，在橫跨生產(chǎn)領(lǐng)域和交互領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，扮演著串連民法各部分的角色。

社會發(fā)展離不開生產(chǎn)力的發(fā)展。生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對生產(chǎn)力起反作用。民法正是在推動生產(chǎn)力中體現(xiàn)其在社會發(fā)展中的重要作用。這也是其存在并得以不斷發(fā)展的哲學(xué)基礎(chǔ)。意思自治是在不加外力的情況下，人們自發(fā)地不斷從事民事活動的動力，這也是民事活動持續(xù)進(jìn)行的保障。意思自治是人類自由意志的體現(xiàn)，從其到推動民法發(fā)展，到發(fā)展生產(chǎn)力再到實(shí)現(xiàn)人的自由發(fā)展，不難看出這里面形成了一個簡單的內(nèi)在邏輯。意思自治正是這個邏輯體系中不可或缺的一部分。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益提高，社會發(fā)展不斷加速的今天，義務(wù)本位的思潮在漸漸向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。然而在民法體系中，民法以調(diào)動、激發(fā)民事主體參與民事活動的積極性為本位，也即個人本位。

三、個人本位與公共利益的沖突與協(xié)調(diào)

個人本位不同于傳統(tǒng)意義上的權(quán)利本位與義務(wù)本位，它以調(diào)動民事主體參與民事活動的積極性，更多地實(shí)施民事法律行為為己任，是與社會本位相對的一個概念。不難理解，個人本位強(qiáng)調(diào)的是從個人出發(fā)，充分尊重個體的自由意志，在民法上即意思自治原則在民事活動中的體現(xiàn)。個人本位是有其存在的正當(dāng)性的。從上文有關(guān)民法發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——市場經(jīng)濟(jì)的分析中，可以發(fā)現(xiàn)法律上的私法自治原則與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由經(jīng)濟(jì)思想密切相關(guān)。自由資本主義時期，商品經(jīng)濟(jì)在自由競爭中獲得充分發(fā)展，市場規(guī)則則是以自由競爭對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級革命，實(shí)現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時代向工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時，生產(chǎn)力大幅度提高，社會財(cái)富空前豐富，為了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級提出了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這是意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時也解釋了個人本位能夠成為主流觀點(diǎn)的原因。十九世紀(jì)西方著名啟蒙思想家所提出的天賦人權(quán)學(xué)說、社會契約論等理論學(xué)說也是在強(qiáng)調(diào)私權(quán)的重要性，即人作為個體所應(yīng)享有的自主管理自己的事務(wù)的權(quán)利。這些私權(quán)的“捍衛(wèi)者”們并非憑空產(chǎn)生，它們正是為抗衡公權(quán)力的濫用應(yīng)運(yùn)而生。

隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，政府職能日益擴(kuò)張。政府已經(jīng)不再是過去警察國家的“守夜人”，而是扮演著管理社會公共事務(wù)和提供社會公共服務(wù)的角色，完成了從消極行政到積極行政的轉(zhuǎn)變，越來越注重對公共利益的維護(hù)。在這個轉(zhuǎn)變過程中，毫無疑問公權(quán)力會擴(kuò)張。這也是行政權(quán)在形式過程中所不可避免的現(xiàn)象。同時，公共利益的概念往往是抽象的，在不同的場合有不同的注釋，因而對其的界定也往往是模糊的，就好像“正義有著一張普洛透斯似的臉”。此時，以個人本位為指導(dǎo)思想的個人利益與公共利益極有可能產(chǎn)生摩擦，兩者之間難免會出現(xiàn)沖突。在這沖突的背后折射出的是意思自治原則與公共利益原則的沖突。以我國為例，我國民法關(guān)于意思自治的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第四條規(guī)定的民事活動的“自愿”原則，《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則。”然而，《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！边@條規(guī)定體現(xiàn)了指導(dǎo)民事活動的公共利益原則。《民法通則》第五十五條第三款規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)不違反法律或社會公共利益?？瓷先ニ坪跏敲艿囊?guī)定，其實(shí)不然。這就好像一個事物的兩個方面，要用辯證、全面、聯(lián)系的觀點(diǎn)來看待。

孟德斯鳩曾說過，自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利：如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒羞@個權(quán)利。法律在對人們的行為有所限制的同時也在是給與人們自由的。絕對的自由是不存在的。相對私權(quán)來說，這些限制就是公權(quán)力存在的邊界。對于私權(quán)來說“法無禁止即自由”：而對于公權(quán)力來說“法無授權(quán)不可行，法有授權(quán)必須行”。公權(quán)力的存在是為了更好的保障私權(quán)利的行使。這可以從盧梭的社會契約論中得到印證。在盧梭的社會契約論中，人們和國家以訂立契約的方式，把自身所享有的權(quán)利讓渡一部分給國家來行使，其最終目的仍是為了更好實(shí)現(xiàn)自身的利益。從這個意義上來說，強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)與意思自治并不矛盾，應(yīng)當(dāng)說公共利益原則有存在的正當(dāng)性價值。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，打著公共利益的幌子侵犯公民權(quán)利的案子比比皆是，強(qiáng)制拆遷無疑是最具有說服力的例子。這些強(qiáng)拆行為嚴(yán)重侵害了民事主體自治的權(quán)利。因此，政府必須是有限政府，也即限權(quán)政府，公權(quán)力必須得到限制，以防止其過度膨脹而觸犯到私權(quán)領(lǐng)域。在民法中，個人本位指導(dǎo)著民事主體從事民事活動的行為，它是意思自治原則在民法中的體現(xiàn)。從某種意義上來說，意思自治是在公權(quán)力和私權(quán)利之間架起的一座橋梁，能有效緩沖公權(quán)力對私權(quán)利可能造成的損害，而該項(xiàng)功能是民法其他原則所沒有的。