袁文君

摘要：本文從法理學(xué)的角度，通過對(duì)ADR及訴訟兩種制度目的的比較與分析，討論“能調(diào)則調(diào)”這一司法方針的正當(dāng)性，從而提出ADR只能作為訴訟的補(bǔ)充，而不能代替訴訟程序這一論點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：ADR；調(diào)解；正當(dāng)性

在短短的60多年間，我國(guó)的司法ADR制度經(jīng)歷了“否定之否定”的曲折道路。從開始時(shí)，陜甘寧地區(qū)對(duì)此制度的大力推崇，到80年代末遭受冷遇，直到今天，又再次獲得了高度重視。如今，“能調(diào)則調(diào)”已經(jīng)成為我國(guó)許多法院審理案件的主張方針，甚至加入了對(duì)法官工作業(yè)績(jī)的考核指標(biāo)中。正如原河南省高院的院長(zhǎng)張立勇在接受《南方周末》記者采訪時(shí)所說：“我們是在最高法院的基礎(chǔ)上，提出態(tài)度要鮮明，就是要以調(diào)為主，因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谶@個(gè)問題上不是很鮮明，當(dāng)調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判?！比欢?，這樣的一種司法制度引起了許多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者提出，這樣的制度是反法制化的：也有學(xué)者提出，采用這要調(diào)解的方法最后能得到的只是“廉價(jià)的正義（cheap iustice）”；在這些截然不同的聲音下，我們到底如何定位ADR制度？在司法實(shí)踐中，該調(diào)還是該判，司法部門將何去何從？本文將就這些問題展開討論。

對(duì)ADR制度的定位一般容易陷入兩個(gè)傾向，一個(gè)是高估ADR的作用，一個(gè)是低估其作用。從前文中提及的ADR制度在中國(guó)的發(fā)展歷史就很容易發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律，如今，隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化以及法制化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，民眾維護(hù)自身權(quán)利的意識(shí)不斷加強(qiáng)，“訴訟爆炸”時(shí)代的到來(lái)將ADR制度再次推向的風(fēng)口浪尖，該制度省時(shí)省力，普遍認(rèn)為該制度“案結(jié)事了”的優(yōu)點(diǎn)相較傳統(tǒng)的判決模式能取得更好的社會(huì)效果，也更加符合和諧社會(huì)的構(gòu)建理念，從而獲得了從地方法院到中央的一直擁護(hù)。對(duì)此，我想提出一點(diǎn)不同的看法。我認(rèn)為這種認(rèn)為ADR制度優(yōu)于“訴訟”的觀點(diǎn)是不合理的。

從法理的角度分析，ADR制度追求的是“結(jié)果正義”，而訴訟則更注重“過程正義”。公平是一種內(nèi)心滿足程度，民事糾紛要徹底解決，不僅僅在于有一個(gè)解決結(jié)果，而更在于當(dāng)事人各方能夠從內(nèi)心接受并實(shí)施該結(jié)果，從這個(gè)意義上來(lái)說，ADR制度能讓當(dāng)事人內(nèi)心認(rèn)同該結(jié)果，認(rèn)為是公平的，從而做到“案結(jié)事了”。但是，要獲得這樣的公平，我們必然要更多的依靠法律以外的一些社會(huì)因素，如：經(jīng)濟(jì)、道德、風(fēng)俗等，這樣就模糊了法律與這些因素之間的界限。與之相對(duì)的“能判則判”方針則更多的體現(xiàn)出法律的規(guī)則性及可預(yù)見性，它讓民眾通過了解法律法規(guī)及以往的判決案例明確那些是合法的，哪些是非法的，同時(shí)區(qū)分法律與道德等其他社會(huì)因素。然而，“重結(jié)果，輕過程”是中國(guó)社會(huì)的普遍心態(tài)，在這種社會(huì)狀態(tài)下。ADR制度能夠讓民眾更多的感受到一種結(jié)果的公平正義，“能調(diào)則調(diào)”方針的出現(xiàn)就是對(duì)這種“結(jié)果正義”追求的體現(xiàn)。

然而，法律是程序正義與結(jié)果正義的結(jié)合，“能調(diào)則調(diào)”方針的適用在偏重與追求結(jié)果正義的同時(shí)，如果在司法實(shí)踐中優(yōu)先適用，無(wú)疑將影響阻礙到“能判就判”這一方針的適用。這種情況從短期來(lái)說，也許對(duì)社會(huì)矛盾的化解能起到更好的效果，然而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說，無(wú)疑對(duì)我國(guó)通過法治建立和諧有序社會(huì)的目標(biāo)不利。正如一位學(xué)者所說：“如果我們堅(jiān)持認(rèn)為ADR比傳統(tǒng)訴訟機(jī)制更好的話，那么我們則背離了ADR的精神。ADR機(jī)制內(nèi)涵不在于超越而在于補(bǔ)充。不在于排除而在于增加訴訟機(jī)制的功能?！保ㄟ@里提到的ADR是指所有訴訟以外的糾紛解決模式，ADR是其中極為重要的一部分）所以，我認(rèn)為ADR較之于訴訟，應(yīng)該承擔(dān)的是一種補(bǔ)充性的角色，而不能是替代性的糾紛解決機(jī)制。

另外，實(shí)際上，ADR制度也不可能取代訴訟，原因有三：

第一。ADR制度存在功能和結(jié)構(gòu)上的缺陷。一切糾紛的解決都需要滿足兩個(gè)因素，（1）處理機(jī)關(guān)必須由中立的第三人所組成：（2）糾紛解決標(biāo)準(zhǔn)被社會(huì)所認(rèn)同。ADR制度在這兩方面都有欠缺。首先，ADR制度的第三人地位很弱小，其次，由于我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，正當(dāng)?shù)募m紛處理標(biāo)準(zhǔn)極容易被獨(dú)裁或者異化。所以，ADR制度必須依靠訴訟這一中立和被社會(huì)普遍認(rèn)同的制度為后盾。

第二。ADR制度的適用具有很強(qiáng)的局限性。ADR只有在雙方當(dāng)事人社會(huì)地位相當(dāng)，理性程度相同的情況下才能被采用，否則，弱勢(shì)的一方就不會(huì)選擇采用這種方式。因?yàn)锳DR制度的交涉沒有公共監(jiān)督，所以強(qiáng)勢(shì)的一方很可能利用弱勢(shì)一方想減少訴訟投入以及盡快獲得賠償款的心理達(dá)成調(diào)解目的，從而獲得一個(gè)表面上看，過程自愿、合理，結(jié)果公平、滿意的糾紛解決方案，而實(shí)際上弱勢(shì)的一方可能在不自知的情況下比在訴訟程序中付出了更大的代價(jià)。

第三。ADR制度需要熟人社會(huì)環(huán)境的支撐。ADR制度一般只能適用于熟人社會(huì)，因?yàn)楦鶕?jù)一般的社會(huì)邏輯，熟人之間的糾紛往往更容易化解，并且熟人社會(huì)的輿論導(dǎo)向確實(shí)可以加強(qiáng)前文所說的糾紛解決標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。但是，隨著城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，如今的社會(huì)，由其是在城市中，糾紛越來(lái)越多的發(fā)生在兩個(gè)陌生人之間，只要其中有一方不同意和解，糾紛也就無(wú)法解決，最終只能訴諸于法律，通過訴訟途徑來(lái)解決了。所以，在這個(gè)層面上，ADR也不能替代訴訟程序。

綜上所述，筆者認(rèn)為，ADR制度只能作為訴訟制度的一種補(bǔ)充，而不能替代訴訟制度。所以，筆者認(rèn)為最高院提出的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”方針是處理糾紛的正確方針，我們不應(yīng)該盲目提倡ADR糾紛解決機(jī)制，只強(qiáng)調(diào)“能調(diào)則調(diào)”是對(duì)社會(huì)主義法治進(jìn)程的極大阻礙。