劉楊東

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海200042）

日常用語中的“發(fā)行”往往與“出版”一詞緊密相連，法律用語中的“發(fā)行”常常跟“復(fù)制”密不可分。但是，“發(fā)行”畢竟不同于“出版”，也不同于“復(fù)制”。法律用語有別于日常用語，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，其用語具有獨特性和場域性。進(jìn)一步講，在不同的部門法中，由于其調(diào)整對象和調(diào)整手段的特殊性，決定了有些時候同一用語具有不同的含義，“發(fā)行”一詞就是明證?！鞍l(fā)行”實際上指的是發(fā)行行為。在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，要準(zhǔn)確地理解發(fā)行行為，就有必要對發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征、實現(xiàn)途徑及其與復(fù)制行為的關(guān)系等問題進(jìn)行梳理和探析。

一、發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征

“名無固宜，約之以命。約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜。”［1］362“發(fā)行”曾是出版業(yè)的一個專業(yè)用語，原指報刊發(fā)行業(yè)務(wù)從報刊出版前向訂戶宣傳收訂開始，經(jīng)過匯總統(tǒng)計出各種報刊每期的訂閱份數(shù)，加上預(yù)計的零售份數(shù)，經(jīng)過各郵電管理局訂單處理部門、發(fā)報刊局向報刊出版單位提出各種報刊每期訂購的總份數(shù)；報刊出版后，由發(fā)報刊局按規(guī)定時限、路線、地點分運到各地郵政局，再按地址投遞給訂戶，同時發(fā)交零售單位零售。整個發(fā)行過程，使報刊的出版和發(fā)行緊密地銜接起來。而《新華字典》將“發(fā)行”解釋為批發(fā)，是和零售相對應(yīng)的一種商品交易活動，這種商品交易活動主要發(fā)生在生產(chǎn)者自身之間、商品經(jīng)營者自身之間以及生產(chǎn)者和商品經(jīng)營者之間。在《辭海》中，“發(fā)行”是指“發(fā)出，使流通傳布；發(fā)售”。而在普通國民的日常用語中，“發(fā)行”通常是指首次印制和銷售作品以及其他特定商品的行為。《現(xiàn)代漢語詞典》就將“發(fā)行”解釋為“發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。此番解釋恰好體現(xiàn)了普通國民對發(fā)行行為的常識性認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對普通國民而言，指向的對象不同，發(fā)行行為往往有不同的含義。僅就作品而言，日常用語中的“發(fā)行”一詞通常與“出版”一詞聯(lián)合在一起使用，而不是單獨使用。即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)、廣播、電視、報刊等大眾傳媒公開報道某位知名作家的作品要“出版發(fā)行”時，在普通國民的腦海中通常會浮現(xiàn)出這樣的印象：出版公司首次將該作者的作品印刷裝訂成冊，由全國各大書店進(jìn)行首次公開銷售，進(jìn)行總發(fā)行。也就是說，對普通國民而言，“出版發(fā)行”僅僅局限于第一次行為，而第二次行為乃至2次以上的行為，例如作品的再版、書籍的重印等行為往往不視為發(fā)行行為［2］68－69。這與著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為是不同的。

（一）發(fā)行行為的內(nèi)涵

著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，不僅僅限于第一次發(fā)行或者總發(fā)行。著作權(quán)法意義上的發(fā)行權(quán)存在廣義和狹義之分，因而其控制下的發(fā)行行為也有廣義和狹義之分。廣義發(fā)行行為是指以任何方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為，按此界定，批發(fā)、零售、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、出租、出借、展銷、推銷等行為無疑都屬于廣義發(fā)行行為的范疇；狹義發(fā)行行為僅僅限于以轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為，不包括出租、借閱等行為［3］126。1991年《著作權(quán)法實施條例》第5條第5項中規(guī)定：發(fā)行，是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為。不難看出，此處的發(fā)行行為應(yīng)作廣義理解。而2001年修訂后的《著作權(quán)法》在第10條第1款第6項中規(guī)定的發(fā)行權(quán)概念，實際上是將廣義發(fā)行權(quán)概念變?yōu)楠M義發(fā)行權(quán)概念。狹義發(fā)行權(quán)控制下的狹義發(fā)行行為是指以出售或贈與的方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為［4］82。據(jù)此可知，作品出租行為不同于作品發(fā)行行為。發(fā)行的作品雖是出租作品的來源，但作品的發(fā)行行為并不必然影響作品的出租行為（除非作品的發(fā)行價很低或者與出租價接近）；然而，作品的出租行為卻要影響作品的發(fā)行數(shù)量。2001年修改以前的《著作權(quán)法》未規(guī)定出租權(quán)，《著作權(quán)法實施條例》將出租行為理解為發(fā)行行為的一種方式。修改以后的《著作權(quán)法》對此加以修正，將出租權(quán)單列，并獨立于發(fā)行權(quán)①。這一變化意味著以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為，才是現(xiàn)行《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為。究其實質(zhì)，它不僅僅是一種狹義發(fā)行行為，更是一種有形發(fā)行行為，有別于普通國民日常用語中的發(fā)行行為。它不僅僅局限于出售或者贈與作品的第一次行為，也包括作品的再版、書籍的重印、二手市場或舊貨市場書籍再次銷售等2次乃至2次以上的行為［2］69。由此可見，日常用語中發(fā)行行為的內(nèi)涵僅僅涉及到法律用語中發(fā)行行為內(nèi)涵的“冰山一角”，法律用語中的發(fā)行行為的內(nèi)涵明顯廣于日常用語中的發(fā)行行為的內(nèi)涵。

（二）發(fā)行行為的特征

現(xiàn)行《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為是狹義發(fā)行行為，是一種有形發(fā)行行為，它是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為?？梢?，發(fā)行行為的方式有兩種，即出售和贈與；發(fā)行的對象也有兩種，即作品的原件和作品的復(fù)制件。結(jié)合《著作權(quán)法》及其相關(guān)規(guī)定和學(xué)者的觀點，筆者認(rèn)為要構(gòu)成《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為，應(yīng)當(dāng)符合兩個特征：1.該行為應(yīng)當(dāng)面向不特定的人或特定之多數(shù)人提供作品的原件或復(fù)制件，這是發(fā)行行為的客體特征?！吨鳈?quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為又稱為公開發(fā)行行為，它僅僅指面向不特定人或特定之多數(shù)人（家庭及其正常社交之多數(shù)人不在此限）提供作品的原件或復(fù)制件的行為［5］8415。例如，出版公司公開出版發(fā)行一部美術(shù)畫冊、書店出售小說書、拍賣行公開拍賣藝術(shù)大師的國畫原件等，均屬于公開發(fā)行行為。需要注意的是，此處所講的“提供”并不必然要求不特定人或特定之多數(shù)人已經(jīng)現(xiàn)實地握有并獲得了作品的原件或復(fù)制件，僅僅是指有使不特定人或特定之多數(shù)人獲得作品原件或復(fù)制件的一種可能性，它強(qiáng)調(diào)的是一種可能性，而非現(xiàn)實性［6］96。2.該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件，這是發(fā)行行為的物理特征。發(fā)行行為，其實質(zhì)是一種有形發(fā)行行為，這也是發(fā)行行為區(qū)別于表演行為、廣播行為和展覽行為等最核心、最關(guān)鍵所在。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，發(fā)行行為被普遍界定為向公眾提供作品有形復(fù)制件或原件的行為。例如美國《版權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為是通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾散發(fā)作品復(fù)制件或錄音制品的行為；英國《版權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為，系指將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域的行為；德國《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為是向公眾提供作品的原件或復(fù)制件，或?qū)⒅度肓魍I(lǐng)域的行為；中國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為指權(quán)利人散布能滿足公眾合理需要之重制物，而散布又被定義為不問有償或無償，將著作之原件或重制物提供給不特定人或特定之多數(shù)人進(jìn)行交易或流通。

值得注意的是，公開的歌曲演唱、油畫展覽、詩歌朗誦或通過無線、有線系統(tǒng)向公眾傳送作品等行為，從表面上看也能使不特定人或特定之多數(shù)人欣賞到這些作品的內(nèi)容，貌似符合了發(fā)行行為的第一個要件，但是這些行為不僅不能使不特定人或特定之多數(shù)人獲得作品的有形原件或復(fù)制件，而且也不是通過轉(zhuǎn)移有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式來進(jìn)行，究其實質(zhì)并不是一種有形發(fā)行行為。與此相對應(yīng)，現(xiàn)行《著作權(quán)法》將發(fā)行行為界定為有形發(fā)行行為的意義也就在于，不特定人或特定之多數(shù)人如果想要長久而反復(fù)地閱讀、欣賞并保存任何形式的作品，通常情況下（法定許可和合理使用的除外）必須首先獲得作品的復(fù)制件，或極個別情況下獲得作品的原件。藉此，作者或著作權(quán)人可以通過行使發(fā)行權(quán)授權(quán)或許可向不特定人或特定之多數(shù)人提供作品原件或復(fù)制件，并從不特定人或特定之多數(shù)人支付的價款中獲得經(jīng)濟(jì)回報或物質(zhì)報酬，發(fā)行權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性從而也得以彰顯［7］。

二、發(fā)行行為的實現(xiàn)途徑

發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征，不僅揭示了發(fā)行行為的本質(zhì)屬性，也提供了發(fā)行行為可供識別的特殊的征象或標(biāo)志。但是，發(fā)行行為的最終目的和歸宿是向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件?？萍嫉陌l(fā)展日新月異，時移事易。發(fā)行行為這一最終目的和歸宿的實現(xiàn)途徑，在傳統(tǒng)環(huán)境下和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)當(dāng)有所不同。

（一）傳統(tǒng)環(huán)境下的實現(xiàn)途徑

誠然，發(fā)行行為的客體特征和物理特征為全面認(rèn)定該行為提供了一種圓滿狀態(tài)，但在現(xiàn)實生活中，向不特定人或特定之多數(shù)人贈與作品原件的行為幾乎不可能存在或者極其罕見，因為原件只有1件，往往非常珍貴和稀缺。向不特定人或特定之多數(shù)人贈與作品的復(fù)制件的行為也很少，盡管在剛開始宣傳自己的作品時限量贈與，但若長此以往地贈與作品的復(fù)制件不僅不符合日常邏輯，也使作者或著作權(quán)人通過發(fā)行權(quán)控制向社會不特定人或特定之多數(shù)人提供復(fù)制件的行為來獲取物質(zhì)報酬的做法毫無意義，從而也會使發(fā)行權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能屬性喪失殆盡。而向不特定人或特定之多數(shù)人出售作品的原件的行為，往往是通過拍賣的方式進(jìn)行，作品原件的唯一性和稀缺性導(dǎo)致拍賣的次數(shù)也極其有限。因此在傳統(tǒng)環(huán)境下，著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為要實現(xiàn)其散布并滿足公眾合理需要的作品的目的，最終是通過出售的方式向不特定人或特定之多數(shù)人提供作品復(fù)制件來達(dá)到的（表1），這種實現(xiàn)其傳播作品目的的途徑是相對固定和單一的。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的實現(xiàn)途徑

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，情況卻截然不同。特別是隨著數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展，很多有獨創(chuàng)性的文學(xué)、藝術(shù)、科技等領(lǐng)域的新類型作品正在通過數(shù)字化的方式進(jìn)行存儲和傳播，只要是存貯在數(shù)字存貯介質(zhì)中的作品都可以稱之為數(shù)字作品，它是計算機(jī)系統(tǒng)自動進(jìn)行的代碼（由“0”和“1”組成的二進(jìn)制代碼）轉(zhuǎn)換，以形成可供計算機(jī)識別、處理和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳送的信號形式，這也如同遠(yuǎn)程的廣播需將作品信息轉(zhuǎn)化成可傳播的光、電信號一樣。這些數(shù)字作品的出現(xiàn)帶來的重要變化是使傳統(tǒng)環(huán)境下的原件和復(fù)制件的區(qū)分失去了實際意義。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品一經(jīng)數(shù)字化，原件就是復(fù)制件，復(fù)制件就是原件。它既可以通過出售或贈與方式獲得，也可以通過網(wǎng)絡(luò)和其他方式獲得（表2）。因此，發(fā)行行為散布并滿足公眾合理需要的作品的途徑是相對靈活和多元的。有的學(xué)者認(rèn)為，出售和銷售有一定的區(qū)別，出售的方式往往比較單一，而銷售包含有依靠大數(shù)量售賣來獲取經(jīng)濟(jì)利益的意義。銷售形式可以是批發(fā)，也可以是零售；可以面向社會不特定人或特定之多數(shù)人進(jìn)行銷售，也可以面向單位內(nèi)部人員銷售；可以是自己購買后再行銷售，也可以是代銷［8］127。筆者認(rèn)為，根據(jù)《當(dāng)代漢語詞典》的解釋，出售就是出賣、銷售的意思。如果一定要將出售和銷售區(qū)分，“過分強(qiáng)調(diào)定義在語詞上的某些精微之處”［9］83，必將“升入了一個法學(xué)概念的天堂并坐在從每個概念中產(chǎn)生邏輯結(jié)果的機(jī)器面前”［10］145。

表1 傳統(tǒng)環(huán)境下的實現(xiàn)途徑

表2 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的實現(xiàn)途徑

三、復(fù)制行為與發(fā)行行為的關(guān)系

只復(fù)制而不發(fā)行，作者的權(quán)益就難以實現(xiàn)，復(fù)制也就失去意義［11］75。此語道出了復(fù)制行為與發(fā)行行為的密切聯(lián)系。在著作權(quán)法意義上，兩者的關(guān)系則最終體現(xiàn)為復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的關(guān)系。復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的關(guān)系經(jīng)歷了一個從發(fā)行權(quán)附屬于復(fù)制權(quán)，到復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)分離，最終和復(fù)制權(quán)平起平坐，獨立為與復(fù)制權(quán)并列的一項財產(chǎn)權(quán)的過程。

（一）發(fā)行行為附屬于復(fù)制行為

毋庸置疑，在著作權(quán)專有的權(quán)利體系中，復(fù)制權(quán)無疑是所有財產(chǎn)權(quán)利的核心，無論是不同國家和地區(qū)的著作權(quán)立法，還是國際著作權(quán)公約中都明確規(guī)定或者承認(rèn)復(fù)制權(quán)。但是至少在20世紀(jì)70年代以前，發(fā)行權(quán)在很多國家并不是著作財產(chǎn)權(quán)中一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利，甚至著名的《伯爾尼公約》都沒有明確規(guī)定發(fā)行權(quán)。筆者臆測，在傳統(tǒng)意義上，要想對作品進(jìn)行發(fā)行，大多數(shù)情況下要對作品進(jìn)行復(fù)制，不進(jìn)行復(fù)制當(dāng)然就無法對作品進(jìn)行發(fā)行，作為后續(xù)行為的發(fā)行行為要以作為前續(xù)行為的復(fù)制行為為基礎(chǔ)，因而沒有前續(xù)行為也就很難有后續(xù)行為。例如，對于出版發(fā)行書籍而言，在印刷廠以印刷的方式復(fù)制作品是前提條件。同樣，在電影發(fā)行公司發(fā)行電影之前，首先要制作電影的拷貝，也就是制作電影作品的復(fù)制件。當(dāng)時許多國家和地區(qū)的立法者認(rèn)為，只要規(guī)定了復(fù)制權(quán)就足以控制發(fā)行行為，無需單獨去規(guī)定發(fā)行權(quán)來控制發(fā)行行為［6］109－110。1990年《著作權(quán)法》在立法之初無疑也存在著上述認(rèn)識。當(dāng)時的立法者認(rèn)為，復(fù)制權(quán)完全能夠涵蓋發(fā)行權(quán)，只要規(guī)定了復(fù)制權(quán)，它不僅能夠控制復(fù)制行為，也完全能夠控制發(fā)行行為，將發(fā)行權(quán)單列控制發(fā)行行為實無必要。此時的發(fā)行權(quán)附屬于復(fù)制權(quán)，被復(fù)制權(quán)所包含，并不存在獨立意義的發(fā)行權(quán)，因而也就不存在獨立意義的發(fā)行行為。

（二）發(fā)行行為與復(fù)制行為的分離

以原子能、電子計算機(jī)等的發(fā)明和應(yīng)用為主要標(biāo)志的第三次科技革命，在20世紀(jì)70年代末和80年代初發(fā)展到了一個新階段。伴隨著第三次科技革命的深入發(fā)展，音像制品市場和計算機(jī)市場也日新月異。此時作品的復(fù)制和作品復(fù)制件的提供往往不是由1人組織或?qū)嵤Ｔ诖饲樾蜗?，如果只?guī)定復(fù)制權(quán)而不規(guī)定發(fā)行權(quán)，就難以阻止那些雖沒有進(jìn)行合法復(fù)制，但是卻向不特定人或特定之多數(shù)人出售非法復(fù)制的音像制品和計算機(jī)軟件的行為，并且出售這些復(fù)制件的成本往往十分低廉，不論是國內(nèi)還是國外，在一段時間內(nèi)這種行為如火如荼，不法分子藐視法律的做法甚囂塵上。這種現(xiàn)象的存在，不僅擾亂了正常的市場秩序，也對作者或著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)十分不利。1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》首次明文對發(fā)行權(quán)進(jìn)行了界定。該發(fā)行權(quán)所控制的發(fā)行行為是指文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供作品原件和復(fù)制品的專有權(quán)的行為［12］37。中國也順應(yīng)了形勢變化的需要，并且為了盡快加入WTO和國際接軌，2001年10月27日，全國人大常委會在通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》中，將1990年制定的《中華人民共和國著作權(quán)法》第46條中的“復(fù)制發(fā)行”修改為“復(fù)制、發(fā)行”，在“復(fù)制”和“發(fā)行”中間加了一個頓號。這一看似細(xì)微的變動，實際上意義重大。筆者臆測，在此之前，立法者或者至少立法者中相當(dāng)大的一部分人認(rèn)為復(fù)制行為和發(fā)行行為是一回事，無視兩者之間的區(qū)別，抑或是復(fù)制行為完全能夠涵蓋發(fā)行行為，根本沒有必要將發(fā)行權(quán)列為一項獨立的權(quán)利從而單獨控制發(fā)行行為。這一看似細(xì)微的變動，不僅表明了立法者立法理念的重大變化，也標(biāo)志著發(fā)行權(quán)不再附屬于復(fù)制權(quán)，成為《著作權(quán)法》中與復(fù)制權(quán)并列的一項財產(chǎn)權(quán)，因而發(fā)行行為也具有了自己的獨立意義和價值。

綜上所述，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為的內(nèi)涵要明顯廣于日常用語中的該行為的內(nèi)涵。究其實質(zhì)，它不僅僅是一種狹義發(fā)行行為，更是一種有形發(fā)行行為。它不僅僅局限于出售或者贈與作品的第一次行為，也包括作品的再版、書籍的重印、二手市場或舊貨市場書籍再次銷售等2次乃至2次以上的行為。發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為的客體特征是應(yīng)當(dāng)面向不特定的人或特定之多數(shù)人提供作品的原件或復(fù)制件，其主體特征是應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件。在傳統(tǒng)環(huán)境下，發(fā)行行為的實現(xiàn)途徑是相對固定和單一的，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其實現(xiàn)途徑則是相對靈活和多元的。由此證明，發(fā)行行為與復(fù)制行為截然不同，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，它具有自己獨立的意義和價值。

注 釋：

① 廣義的發(fā)行權(quán)包括出租權(quán)，許多國家將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)作為一項廣義的發(fā)行權(quán)加以規(guī)定，如《美國版權(quán)法》第106⑶條規(guī)定，版權(quán)人有以通過銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或以出租、出借方式發(fā)行作品復(fù)制件或唱片的排他性權(quán)利。1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》作為《伯爾尼公約》在數(shù)字化時代的延伸，都明確規(guī)定了發(fā)行權(quán)和出租權(quán)。2001年中國加入WTO，筆者認(rèn)為，為和國際接軌，同時也是為了應(yīng)對音像市場和計算機(jī)軟件市場迅速發(fā)展的社會現(xiàn)實，為更好地保護(hù)作品或錄音錄像制作者的權(quán)利，故作上述調(diào)整。

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