摘 要：我國私法體系雖已基本完備，但因其在形式上體系化程度不高，有必要借助法典編纂的方式對民商事領(lǐng)域的法律材料進(jìn)行系統(tǒng)而科學(xué)的整理和完善，實(shí)現(xiàn)私法的體系化。從私法的分化和融合的歷史變遷看，民商法間的關(guān)系在當(dāng)今很難用“民商合一是立法趨勢”這一論斷來概括，影響立法更多的是既成的法律傳統(tǒng)、立法者采取的立法政策以及統(tǒng)一國法的政治經(jīng)濟(jì)需求等因素?；谶@些因素的考量，并兼顧民商法的私法共性以及商法的諸多個性，通過制定民法典統(tǒng)率整個私法，并另定商事通則和完善商事單行法對其補(bǔ)充，實(shí)為我國當(dāng)下法律體系和立法政策下的最現(xiàn)實(shí)合理的選擇。

關(guān)鍵詞：私法體系；民商法關(guān)系；法典編纂；民法典；商事通則

作者簡介：嚴(yán)城，男，法學(xué)博士，德國康斯坦茨大學(xué)法學(xué)院私法博士后研究人員，從事民商法研究；董惠江，男，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，黑龍江大學(xué)民商法研究中心研究員，從事民商法研究。

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）04-0090-09

一、中國大陸私法法典化的意義

一國法律體系形成的標(biāo)志是其法律制度已完備，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定。中國大陸已相繼頒布《民法通則》、《票據(jù)法》、《合同法》、《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《保險(xiǎn)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民商事法律制度，雖然各項(xiàng)法律之間基本保持了一致，意味著我國民商事立法已進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，“但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高……與私法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位嚴(yán)重不符”[1]。因此，我們需要借助法典這一工具將民商事法律予以體系化，其不僅是基于立法形式上的考量，更在于它是實(shí)現(xiàn)私法體系化的一個完美方案。[2]（S.39）

法典作為一種立法形式，代表某一法律領(lǐng)域的完整規(guī)范，但究竟是否為最好的選擇，自20世紀(jì)中期起就已在盛產(chǎn)法典的歐洲大陸引起越來越多的懷疑。意大利學(xué)者那塔利諾·伊爾蒂為此提出了“去法典化”的主張，其認(rèn)為“特別法本來是作為對法典法的原則的例外或純粹的展開而出現(xiàn)的，現(xiàn)在卻控制了法律關(guān)系的整個類型的調(diào)整，并且施加上新的、具有不同邏輯的規(guī)范體制，表現(xiàn)出一般性、自主性的標(biāo)準(zhǔn)”[3]（P98-99）。事實(shí)確實(shí)表明，繼法國、德國、瑞士等聲譽(yù)載滿的民法典之后，鮮有新的高峰，而行政法、勞動法、社會法等新的領(lǐng)域，盡管法律常常多如牛毛，案例更是汗牛充棟，卻始終無法產(chǎn)生一部和上述民法典并駕齊驅(qū)的法典，各色單行法成了唯一選擇。這些單行法雖然增加法律適用上的煩瑣，但并未偏離以法典為中心構(gòu)筑的一國私法制度的內(nèi)在邏輯體系。

大陸法系國家私法法典化的立法經(jīng)驗(yàn)早已充分證明法典所具有的統(tǒng)一國法、揭示價(jià)值、體系效率、集中資訊、規(guī)范指引等重要功能。[4]中國大陸地區(qū)現(xiàn)行制度下從無私法法典，民商法法律均以單行法發(fā)布。即使從容忍各單行法之間的沖突和立法上的疏漏的代價(jià)以及缺少體系化思考的代價(jià)與“去法典化”的代價(jià)相比，仍然是前者更可取。此外，私法法典化也有利于法教義學(xué)思想在我國法學(xué)研究和司法實(shí)踐中得以深入貫徹，促進(jìn)司法裁判的高效、公正和合理，純化法律人的法律思維，借以進(jìn)一步促進(jìn)內(nèi)在體系的不斷完善。問題是，是民商法各自法典化，還是合一式地制定民法典或者商法典，抑或其他？[1]

二、私法分化與統(tǒng)一的歷史流變

（一）私法分化實(shí)踐與民商法典的分立

近代西方國家的私法來源主要有三：羅馬法、教會法和中世紀(jì)商法。就商法史而言，商法的基本理論和實(shí)踐皆晚于民法。公元5世紀(jì)前的西方世界在羅馬統(tǒng)治下，即使陸上和地中海沿岸存在一些商業(yè)交易，此間已高度發(fā)達(dá)的羅馬法足以應(yīng)付這些商事交易的需要。[5]（P4）公元5世紀(jì)到11世紀(jì)，西羅馬帝國滅亡后，歐洲國家間海上及陸上交易近乎停滯，商人處于一種相對隔離的狀態(tài)，在很大程度上只是巡回兜售的小販，并且從事貿(mào)易的也只是一些被派出推銷商品的非專業(yè)人士。[6]（P328-329）羅馬法文獻(xiàn)包含有適用于達(dá)成各種類型契約的一整套高度復(fù)雜的規(guī)則，這些契約包括金錢借貸、抵押、買賣、租賃、合伙和委任。然而，關(guān)于這些契約的規(guī)則并沒有被自覺地概念化；雖然人們對它們加以分類，但卻沒有按照一般原則使它們明確地相互聯(lián)系并對它們進(jìn)行分析。而且在商業(yè)契約和非商業(yè)契約之間沒有做出任何自覺的區(qū)分，所有的契約都被當(dāng)作是民事契約。[6]（P333）此時(shí)的民法概念和私法基本等同，并無商法的產(chǎn)生基礎(chǔ)。

直到11 世紀(jì)晚期和12 世紀(jì)，西方商法的基本概念和制度才得以形成。1“無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，包括萬民法，不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的各種商業(yè)問題”[6]（P333），但“至少在個人主義的法律時(shí)代，商法總不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色”[7]（P73）。引領(lǐng)商法興起的動力并非法學(xué)研究的結(jié)果，而是靠商人自己完成。11—12世紀(jì)農(nóng)業(yè)的發(fā)展，產(chǎn)生大量可用于交換的剩余農(nóng)產(chǎn)品，由此推動了商業(yè)城市的建立和海上交易的繁榮。面對紛繁復(fù)雜的商業(yè)交易，古老的羅馬法已不足以規(guī)范這些新生的商業(yè)問題，私法一元化的格局由此被打破，其結(jié)果便是在民法之外產(chǎn)生獨(dú)立的商法?！吧谭ǖ闹贫ㄔ跉v史上是為了消除在民法形式主義束縛下商業(yè)交易的障礙，從根本上根植于加速經(jīng)濟(jì)交易的需要以及加強(qiáng)債權(quán)（更多和更準(zhǔn)確地保護(hù)商業(yè)債權(quán)人）的需要。”[8]（P67）

為適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，商人為維護(hù)自身利益，自發(fā)組成自治團(tuán)體（Innungen，商業(yè)行會），按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習(xí)慣（如匯票規(guī)則、海上保險(xiǎn)契約、商業(yè)契約等）來解決商人內(nèi)部的商事糾紛，并爭取到獨(dú)立的管轄權(quán)。他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，并在整個西歐的新城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所。所有商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性，起訴與答辯采不要式主義，抗辯及防御的范圍不得超過一定的限度，并且案件主要適用商事習(xí)慣，依照良心和衡平原則來處理，而非世俗法院的形式主義程序或者是教會法院的成文程序。[6]（P340-341）歐洲的統(tǒng)治者通過編纂商事習(xí)慣和整理保存商事法院的案件判決促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，為此大大推動了商法體系的自覺發(fā)展。商事習(xí)慣經(jīng)由商事法院反復(fù)適用，逐漸形成具有國家強(qiáng)制力保證的習(xí)慣法，于是獨(dú)立的商法由此真正產(chǎn)生。所以，從歷史上看，商法一開始就是在民法之外獨(dú)立產(chǎn)生并形成的。

時(shí)至近代，伴隨著新興國家政治上的中央集權(quán)和經(jīng)濟(jì)上的高度繁榮，法、德等歐洲主要國家開始整理匯編普遍適于規(guī)范各國商人間具體行為的各種商事習(xí)慣法，由國家制定的成文商法取而代之。法國1673年的《商事條例》和1681年的《海事條例》便是最早的兩部商事法規(guī)。1807年制定的法國商法典，則擷取二者之精髓，被公認(rèn)為真正名副其實(shí)的商法典。[5]（P8）德國在1861年亦師從法國，制定德國商法典，但其內(nèi)容僅為私法規(guī)定，為純私法立法的先驅(qū)。[5]（P9）這一時(shí)期，歐陸各國繼踵效法，分別于民法典之外制定商法典，一直影響到遠(yuǎn)在東方的日本和拉美國家。因此，近現(xiàn)代商法是以法典與民法分立的形式獨(dú)立于民法存在的。

（二）私法統(tǒng)一思潮與民商法典的合一

自羅馬法起，古代商法主要為羅馬私法所包容，即使一些海事交易契約不是由市民法支配，而是由包括市民法在內(nèi)的習(xí)慣法（如《羅德島海洋法》和其他海上貿(mào)易習(xí)慣）所支配，并無獨(dú)立商法的存在。唯因近代商法直接從中世紀(jì)商人習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，并且只適用于商人階層，因此商法并行于羅馬法和教會法之外。盡管此后新興資產(chǎn)階級國家成立，陸續(xù)制定了商法典，但商法典的出現(xiàn)并非和19世紀(jì)前一樣，仍帶著濃重的身份等級，并且原則上和民法不相交叉。受啟蒙運(yùn)動和法國大革命的影響，法國首先不再把商人視為特殊的等級。這反映在《法國商法典》上，此一立法影響到西班牙、葡萄牙等國家。但是1897年《德國商法典》則采取了主體標(biāo)準(zhǔn)，從商人角度界定商法。不過Canaris認(rèn)為，商法的內(nèi)涵與民法并無重大差異，唯一形式上的差異，是商法為商人的特別法，但由此仍然無法導(dǎo)出商法相對于民法的獨(dú)立性。[9]（S.8）正如《德國商法施行法》第2條規(guī)定的一樣，民法規(guī)定僅于商法典無特別規(guī)定方有其適用。由此導(dǎo)出的問題是，商法究竟應(yīng)融于民法之中還是并立于民法之外。

荷蘭法學(xué)家Molengraaf、意大利商法學(xué)家Motanelli和Vivante等教授是私法統(tǒng)一論的主要代表者。Motanelli首倡民商二法統(tǒng)一論，為Vivante所支持而得勢，其論據(jù)為：在一般社會生活進(jìn)步的今天，商法規(guī)定的大部分事實(shí)上得適用于所有的生活關(guān)系，商法所提供的交易簡易迅速、信用強(qiáng)化的便宜，并無保留于商法的正當(dāng)性，此類規(guī)定仍置于商法，乃沿革的產(chǎn)物。商法典為保護(hù)大企業(yè)者利益的階級法，編纂之際，僅征詢大企業(yè)利益的代表者，犧牲一般市民的利益。再者，在民商二法適用上，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，二者并立易引起混亂，阻礙交易的安全，且因就同一事實(shí)關(guān)系，適用不同的法典，如適用不同的消滅時(shí)效期間，產(chǎn)生法律處理不公平的結(jié)果。且因妨礙私法全體的圓滿及調(diào)和理論的形成，不利于私法學(xué)的發(fā)達(dá)。[5]（P44-45）Vivante也認(rèn)為，民商分立違背了社會生活的統(tǒng)一本質(zhì)，“從而也自然違背了正義……民商分立會帶來司法管轄權(quán)歸屬方面的許多不必要問題”[10]。

此外，和中世紀(jì)商人之間的糾紛主要依靠商人習(xí)慣法處理不同，盡管近代歐陸諸國多實(shí)行民商分立，但不免要承認(rèn)商法的法律適用與民法仍有須臾不可分離的關(guān)系。商事交易是否有效成立、是否有意思表示瑕疵等問題，縱在民商分立的國家，亦甚少明文規(guī)定于商法典，而須回歸民法的一般原則。此外，商法典的規(guī)定，縱然是民法所未規(guī)范契約類型，如交互計(jì)算、行紀(jì)、運(yùn)送、承攬運(yùn)送等，但其法律適用，無論是在學(xué)說發(fā)展還是實(shí)務(wù)上，大多數(shù)情形，均須與民法的規(guī)定并用，商法的規(guī)定絕少有獨(dú)立適用的機(jī)會。[9]（S.4-5）

私法統(tǒng)一浪潮的興起推動了民商法法典的統(tǒng)一化運(yùn)動。加拿大魁北克省于1865年放棄民商分立，改采于民法典中一并規(guī)范一些重要的商事規(guī)則。民商法合一影響最大者莫過于瑞士民法民商合一的立法例，但其并未制定如德國、法國一樣的民法典，而是制定由民事規(guī)范和商事規(guī)范共同整合而成的瑞士債法典。1926年土耳其照單全收瑞士的立法例，幾乎將包括債法在內(nèi)的民法規(guī)定直接翻譯為其民法典。[11]（S.176f）1929—1931年中國的國民黨政府頒布的《中華民國民法典》亦采民商合一體例。原本采取法國體例的意大利，在1942年也改采民商合一。比較法上備受矚目的1992年荷蘭新民法，亦揚(yáng)棄民商分立。[11]（S.100）

以上是私法完全統(tǒng)一的思潮并表現(xiàn)為部分國家在法典上拋棄商法典而統(tǒng)一于民法典中。在同樣有著民商法典分立傳統(tǒng)的一些國家中，還有一種被學(xué)者稱為“有限度的私法統(tǒng)一”的法典化運(yùn)動。一些拉美國家因深受殖民統(tǒng)治的影響過去曾單獨(dú)制定商法典，但自21世紀(jì)起，“以巴西為首的拉美國家‘讓美洲發(fā)現(xiàn)自己’的聲音日益高漲，掀起了努力擺脫葡萄牙、西班牙民商分立的立法傳統(tǒng)，向意大利私法統(tǒng)一立法模式靠攏的修法運(yùn)動”[12]（P248）。如巴西新民法典專設(shè)第二編借以規(guī)范其企業(yè)法，而其商法典中的票據(jù)、破產(chǎn)等以及有關(guān)商人、商業(yè)公司和商行為的法律仍得以保留。

最近，日本民法修訂研討委員會在著手日本債權(quán)法修訂時(shí)提出：“包含有關(guān)消費(fèi)者交易、經(jīng)營者交易之私法上之特別規(guī)定中的基本規(guī)范?！标P(guān)于經(jīng)營者交易，將商法典中“商行為”編中與營業(yè)的關(guān)聯(lián)度較低的規(guī)定納入民法典。[13]（P23）可見，日本修法的設(shè)想，是謹(jǐn)慎地將部分商行為的規(guī)范吸納到民法典中。

（三）民商法典分立的另一股風(fēng)潮

以蘇聯(lián)為首的社會主義國家，多將商法的概念包括法典予以擯棄而只起草和頒布民法典。1但是從20世紀(jì)90年代起到21世紀(jì)初， 捷克、波蘭、匈牙利等近十個國家為適應(yīng)各自向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之需求紛紛重新開始審視商法的地位，興起了一撥商法法典化的運(yùn)動。2

與此情形相類似的亞洲的越南，早在1997年5月10日就頒布了商法典。此外，西非的加納于2006年頒布了“商法守則”，由此也加入了商法改革的行列。

橫跨歐亞大陸的土耳其在“脫亞入歐”進(jìn)程中提出了“新商法改革”方案，也即單獨(dú)制定商法典。據(jù)最新消息，新《土耳其商法典》已于2012年年初在土耳其大國民議會表決通過，并于當(dāng)年7月1日起開始實(shí)施，替代此前已實(shí)施了半個世紀(jì)的舊版本。土耳其新商法典主要由企業(yè)、公司、證券、保險(xiǎn)、海商和運(yùn)輸法六部分構(gòu)成，其立法主旨在于“向瑞士法和歐盟法看齊，目標(biāo)是建立公平競爭、信用至上的市場秩序，奠定以透明度和信息化為特征的現(xiàn)代社會的法制基礎(chǔ)，提供公司治理的原則，確立一般公認(rèn)的會計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)現(xiàn)股東民主”[14]。新法首次將國際會計(jì)準(zhǔn)則納入土耳其國內(nèi)法，旨在增加企業(yè)透明度，與歐盟立法接軌。評論認(rèn)為，新法的實(shí)施將進(jìn)一步改善土耳其商業(yè)環(huán)境，幫助吸引更多外來投資。

三、民商法典分立與合一的理性分析

以上民商法典發(fā)展變化的歷史實(shí)踐，至少說明民商法的關(guān)系很難用“民商合一是立法趨勢”3這樣一句話簡單概括。如果說20世紀(jì)初開始的民商合一思潮及以民法統(tǒng)一私法的立法實(shí)踐，相對于之前的主要國家民商法典各自獨(dú)立的狀況已經(jīng)呈現(xiàn)出一種趨勢性的態(tài)勢，但隨后一直不斷的理論爭議和近二十年歐亞非諸多國家另立商法典的事實(shí)，已經(jīng)足以構(gòu)成對這種所謂“趨勢”的否定性懷疑。

從上文可知，現(xiàn)代商法起源于商人自己所形成的商事習(xí)慣，是為適應(yīng)地中海商事貿(mào)易的發(fā)展而在商人間獨(dú)立發(fā)展起來的，其一開始就獨(dú)立于民法之外。中世紀(jì)西方國家的私法學(xué)者也只是關(guān)注羅馬法研究，商法不受歐洲傳統(tǒng)民法主流學(xué)說的關(guān)注，但基于商事交易的實(shí)際需要，商事實(shí)務(wù)獨(dú)立自主地形成其自由的習(xí)慣與法則。正是因中世紀(jì)固有法無法滿足商人階層的特殊需求，商人因此自己主導(dǎo)商法的形成，建立起適用于商人階層的特別法。其一經(jīng)產(chǎn)生，便自治自立，與羅馬法平行發(fā)展。其后，隨著國家中央集團(tuán)制的出現(xiàn)，商事習(xí)慣經(jīng)由主權(quán)者的采用，通過國家立法的形式成為一國法律體系的一部分。另一方面，“在歐洲大陸，法官不能根據(jù)經(jīng)濟(jì)要求的改變而相應(yīng)調(diào)整法律，只能以謙遜的克制去適用傳統(tǒng)的法律，致使一個特別的商法必須產(chǎn)生”[7]（P72）。15世紀(jì)后，資本主義商業(yè)市場日益繁榮，原先割據(jù)的經(jīng)濟(jì)和分散的立法嚴(yán)重妨礙了商品貿(mào)易的發(fā)展和國家統(tǒng)一市場的建立，貿(mào)易的發(fā)達(dá)迫切需要在一國之內(nèi)實(shí)現(xiàn)商業(yè)交往規(guī)則的統(tǒng)一?；诖隧?xiàng)經(jīng)濟(jì)立法上的迫切需求，亦有力地推動了商事成文法的制定。因此，19世紀(jì)商法典的誕生，更多是基于實(shí)用主義的立場，為解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需求而生民商分立的立法體例。

至于民法商法的融合，最根本的基礎(chǔ)當(dāng)然是二者私法的共同屬性。因二者同屬私法，商法和民法從來就沒有深刻的不同。當(dāng)商法發(fā)展到了現(xiàn)代，所謂商人這個特殊的階層早已不復(fù)存在，甚至特殊的商行為也失去其純粹性。像票據(jù)制度、保險(xiǎn)制度已普及于社會生活的各個方面，為全社會的人所利用與參與。因此，僅為只規(guī)范社會生活中某一特殊方面，或規(guī)范社會中某一特殊階層的商法已失去存在的依據(jù)。[15]當(dāng)商事活動日益擴(kuò)張，社會生活并不會因?yàn)槊裆谭ǜ髯砸?guī)則的獨(dú)立存在而不相往來地運(yùn)行。比如，因民商分立的立法體例解決商事糾紛不再簡便，甚至出現(xiàn)歸民事法庭或商事法庭來管轄的紛爭時(shí)，自然會產(chǎn)生民商合一的訴求，民商合一的價(jià)值理性也才會被重視起來。商法從中世紀(jì)的商人法經(jīng)近代民族國家的商事立法而發(fā)展到今天，由于商事活動的擴(kuò)張和商人概念的泛化使得民商法之間本就不甚清楚的界限變得更加模糊[16]，從而出現(xiàn)所謂的“民法商法化”（如我國《合同法》中諸如融資租賃、行紀(jì)等商事合同的規(guī)定）和“商法民法化”（如司法適用上商法對民法的依賴）現(xiàn)象。正如當(dāng)今社會，即使存在公法私法的劃分，也出現(xiàn)了“公法私法化”和“私法公法化”的現(xiàn)象。不同法律部門正打破壁壘，互相借鑒、互相配合，綜合調(diào)整社會關(guān)系，這應(yīng)該可以作為江平先生“民商融合是趨勢”的真正解讀。

但是，商法原本就是法律體系中最具發(fā)展性[17]（P14）和進(jìn)步傾向[18]（P8）的部分，否定商法獨(dú)立性絕不可以拿早期的商法及其社會背景做靶子。商法產(chǎn)生的初始固然是為規(guī)范商人這一特殊階層的法律，包括其特許主義的特權(quán)，但現(xiàn)代商法早已不再將商人作為具有特殊身份的群體予以保護(hù)，商人群體也擴(kuò)展到具有營業(yè)能力的一切個人和組織。例如，德國商法典中的“商人”不僅包括營利性法人、合伙，也包括自然人商人，其范圍遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)商法中的商人概念。事實(shí)上，盡管瑞士等國家改采民商合一，但是其學(xué)術(shù)界仍肯認(rèn)商法在實(shí)質(zhì)層面上的獨(dú)立性，畢竟商法旨在規(guī)范商人（尤其是企業(yè)）所從事的營業(yè)活動，和一般民眾的法律行為差別甚大?！氨M管商法和民法（尤其是債篇）同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活的法律，有其共同的原理，但論其性質(zhì)，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益?！盵19]（P123）基于彼此規(guī)范目的較大的差異，民商事法律在各自具體規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)所持有的價(jià)值取向、立法目的、信賴保護(hù)程度以及對規(guī)范主體的注意義務(wù)程度、法律行為的評價(jià)、歸責(zé)原則與舉證責(zé)任承擔(dān)方式等也自然有著差別。陳自強(qiáng)教授就商事代理與民事代理之關(guān)系以及商事契約和民事契約之關(guān)系在民商合一立法體例下的境遇做了詳細(xì)考察，其通過研究指出，無視商行為的特殊性，一味依照民法規(guī)則處理案件，反而在實(shí)踐中造成不公平的結(jié)果。1

當(dāng)兩種理論難分軒輊，影響立法更多的是立法政策或政治上的因素。時(shí)至近代，伴隨資本主義經(jīng)濟(jì)的興起、商品交易的繁榮和以宗教為核心的封建割據(jù)勢力的衰落，統(tǒng)一的民族國家開始逐步形成。原先分散于自治城邦和商業(yè)團(tuán)體的立法權(quán)逐漸歸結(jié)于中央集權(quán)的統(tǒng)一國家，主權(quán)者匯集商人的商事習(xí)慣和匯編而成的商事法院的判例制定成國家法律統(tǒng)一適用于全國，其意義與其說是滿足商業(yè)交易的規(guī)范需要，毋寧為借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的主權(quán)。[20]（P28）對于民族國家的建立，法律，特別是法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，視為極佳的統(tǒng)合工具。[4]因此，從政治層面看，不論是民商分立還是民商合一，都是主權(quán)者統(tǒng)一國法，宣示主權(quán)的一項(xiàng)工具。

簡言之，19世紀(jì)歐陸國家民商分立法典化的歷程，并不在于主張民商合一的理論欠缺說服力，而在于政治和歷史的特殊背景。而瑞士采民商合一，亦并非落實(shí)民商合一論的主張，而純?nèi)幌嫡紊蠒r(shí)間的因素有以致之。[21]（P353，357）其后，形式上或?qū)嵸|(zhì)上政治統(tǒng)一大業(yè)完成后才進(jìn)行民法法典化的國家，先前既然無商法典的存在，眼前又有法國、德國等民商分立法典為現(xiàn)成的范例，自可優(yōu)哉游哉決定是否采取民商分立或民商合一，此為立法者法律政策的決定，如何建構(gòu)私法體系，立法者有相當(dāng)大的決定空間。一旦采行民商分立體例，學(xué)者再對民商合一的觀點(diǎn)予以辯駁，不外正當(dāng)化立法者的決定。1比如越南商法典基本承襲了法國商行為主義立法模式，而捷克、斯洛伐克、羅馬尼亞等國則干脆復(fù)活社會主義前的舊商法。[22]（P186-300）

如前述分析，本文并不贊成法典意義上的“民商合一是立法趨勢”這一論斷，但也無意更深介入合一論、分立論何者為優(yōu)的討論，并且有一點(diǎn)是可以肯定的，即使主張民商法典合一的一些學(xué)者，也并不否定商法實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。在這個前提下，民法與商法的法典形式如何選擇則是另外一個問題。

四、中國大陸民商法立法的形式選擇

堅(jiān)持商法的實(shí)質(zhì)獨(dú)立，是不是一定要選擇商法典獨(dú)立的立法形式呢？我們知道，法典質(zhì)量的高低以及成功與否，需要看它在社會關(guān)系變化之后能否完成其規(guī)范預(yù)設(shè)的功能，而不需要制定新的法律?！坝捎隗w系化編纂涉及大量的法律材料和事實(shí)材料，因此就面臨一個危險(xiǎn)，即法典獲得成功后不能認(rèn)識或不能充分認(rèn)識新時(shí)代的要求。對于《民法典》和《商法典》必須承認(rèn)，它根據(jù)的是關(guān)于經(jīng)濟(jì)和社會的作用方式及需求的過時(shí)的觀點(diǎn)?！盵23]但是，德國的經(jīng)驗(yàn)至少已經(jīng)告訴我們，回顧德國民法典百年史，它總是為當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)和社會的私法關(guān)系提供根本性和規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)。Manfred Wolf教授分別從普遍適用的法律制度、一般條款、基本觀念的形成和發(fā)展、憲法的影響和歐盟法律的影響等五個方面論證了民法典能適應(yīng)各種社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系變化的原因。[23]

但是商法畢竟不等同于商法典，如果說人類的經(jīng)驗(yàn)肯定了商法的不可替代性，商法典的制定與否始終還只是一個可能的選擇，它的內(nèi)容和形式，當(dāng)然也應(yīng)在回應(yīng)時(shí)代新變化之時(shí)予以詳細(xì)考量。商法從一開始便帶有商人習(xí)慣法的局限性，是商人利益的典型體現(xiàn)，更是實(shí)用主義和折中主義的產(chǎn)物，其制法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準(zhǔn)備。在缺乏理論準(zhǔn)備下建立起來的歐洲各國商法體系，隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，其內(nèi)容被不斷修改和補(bǔ)充。法國商法學(xué)者克洛德·商波指出：“《法國商法典》起草倉促，雜亂無章，人為地把商事活動圈定在一個‘法律隔離區(qū)’內(nèi)；然而事與愿違的是，19世紀(jì)、20世紀(jì)是在商人‘法區(qū)’之外發(fā)展工商業(yè)及創(chuàng)建相應(yīng)法制的世紀(jì)?！盵24]（P10-11）隨著經(jīng)濟(jì)生活的變化，法典被多次修訂和補(bǔ)充，許多內(nèi)容已從法典中刪除，僅有30余條原始條文尚存規(guī)范效力，幾乎為因新經(jīng)濟(jì)形勢所需應(yīng)急而生的各部單行法所架空，這些重要的法律有1867年《公司法》、1909年《營業(yè)財(cái)產(chǎn)買賣設(shè)質(zhì)法》、1919年《商事登記法》以及后來制定和修訂的《有限責(zé)任公司法》、《證券交易所法》、《保險(xiǎn)契約法》等。法國于1958年最終放棄《法國商法典》的全面改革計(jì)劃，繼續(xù)在法典之外以另立單行法的方式修補(bǔ)商法典。此外，法國商法典不論是在措辭上還是在規(guī)范質(zhì)量上， 都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及民法典。造成這些法典低質(zhì)量的原因，是這些法典的起草者沒有或者很少有模式可以遵循。[25]（P165-170）德國商法典則采主觀主義立法例，商人是商法典的中心，因此很多商行為法在嚴(yán)格意義上來說被排除在法律之外，如票據(jù)法。商事組織法原則上也不屬于商法典的內(nèi)容。德國商法典盡管私法性純粹，但仍免不了被大量修改的命運(yùn)。1937年《股份法》被從法典中取出，成為獨(dú)立的法律。1953年和1989年兩次修改了代理商法。1998年商人概念和商號被重新構(gòu)建，并且同年運(yùn)輸和倉儲法亦被徹底修訂。此外，在法典之外存在著諸多因時(shí)因勢而制定的單行法，如1892年《有限責(zé)任公司法》、1908年《保險(xiǎn)契約法》、1909年《反不正當(dāng)競爭法》以及《證券交易所條例》、《合作社法》等。日本商法典堅(jiān)守的相對更為持久，但也在21世紀(jì)初完成了公司法等商事部門法的出逃。此即所謂“商法的改革不是來自商法典的完善，而是來自法典以外的單行法”[26]。

由此可見，盡管在私法體系內(nèi)商法仍是形式上重要的部門法，但是它在法典意義上的輝煌早已不復(fù)存在。民法因其調(diào)整私人間的關(guān)系，在和公共利益的考量中原則上有優(yōu)先的地位，反而使得民法不必隨著公共政策的變化而變動不居，民法典越能維持私法的純凈，就越有持久性。[4]而商法與民法相比，含有更多的公法因素，這使得商法常因涉及市場所有參與者的利益，尤其是消費(fèi)者利益、社區(qū)等利益，受新的公共政策、新的立法或者基于公共利益的考量而做出頻繁的變化。然而一國的法典具有固有的穩(wěn)定性和權(quán)威性特征，能給其國民以指引、評價(jià)、預(yù)測和懲戒等規(guī)范作用。而商法一旦制定成法典，頻繁地修改無疑會給法典的權(quán)威和穩(wěn)定性涂上暗淡的色彩。

從以上主要國家商事單行法紛紛獨(dú)立于商法典之外，及其背后原因合理性的描述，傳統(tǒng)商法典漸漸收縮于商主體、商行為等一般規(guī)定的變化，倒可以用“趨勢”一詞來形容。這個時(shí)候，這些國家的商法典已不再是包括商事部門法的商法典，或不再是包括主要商事部門法的商法典了，此時(shí)我們再去搞商法典恐怕就是走回頭路和不合時(shí)宜的了。1那么，不再追求獨(dú)立的商法典，是不是就必然選擇或者契合了民商合一的思路了呢？即或者像瑞士、意大利那樣，將商法的大部分內(nèi)容都納入民法典，或者像中國臺灣地區(qū)民法典那樣，將商法一部分內(nèi)容納入民法典，而公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等商法的主要內(nèi)容則采用單行立法。這里，首先讓我們來看看中國大陸民商事立法的現(xiàn)實(shí)。

中國大陸地區(qū)在對待民法和商法上分別采取了不同的路徑，但總體方向是在民法之外并不制定單獨(dú)的商法典。就民法而言，在民法典一直缺位的情況下，通過分批陸續(xù)制定物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等作為民法典組成的各項(xiàng)單行法的方式，漸次為民法典的最終制定打下基礎(chǔ)。同時(shí)，這種分步走的立法模式又可以把民法的法典化作為修正現(xiàn)行法律的一次機(jī)會。2同時(shí)，立法當(dāng)局也試圖把當(dāng)今世界私法發(fā)展趨勢下原本屬于商事法而今上升為民法的一些規(guī)則予以吸收，擴(kuò)大民法的包容性。而商法的立法形式，除了陸續(xù)制定重要的商事單行法，如公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、信托法和破產(chǎn)法等，還在地方具體實(shí)踐商事通則條例的運(yùn)行效果。如此的設(shè)想和實(shí)踐，中國大陸無疑是在走民商合一的道路，并且形式上更接近中國臺灣地區(qū)的民商合一形式。但是，另一方面，我國大陸司法裁判機(jī)關(guān)審判庭的設(shè)置經(jīng)歷了自2000年8月最高人民法院決定取消經(jīng)濟(jì)審判庭、建立大民事審判格局至2009年又提出設(shè)立專業(yè)商事審判庭的設(shè)想的變化。3現(xiàn)在，全國各級法院已紛紛設(shè)立商事審判庭，獨(dú)立審理商事案件。這也說明私法關(guān)系，一概交由民法解決，恐怕是不切實(shí)際的臆想。接下來的問題是：獨(dú)立的商事審判面臨立法資源的空位，即現(xiàn)行商事法律缺少關(guān)于“商人”制度和“商行為”制度的規(guī)定，而這些制度由民法來規(guī)定，至少是缺乏對商事關(guān)系特點(diǎn)的尊重。自江平先生主張“在民法典之外另立一部商事通則”[27]，該主張現(xiàn)已成處理民法和商法關(guān)系在立法形式選擇上的通說。由此可見，通過考慮民商法的私法共性制定民法典，并考慮到商法的個性另行制定商事通則，從而形成以民法典、商事通則、商事單行法并行的私法體系，應(yīng)該是我國當(dāng)下立法政策的現(xiàn)實(shí)主義選擇。

結(jié) 論

我國私法體系雖已基本完備，但因其在形式上體系化程度不高，有必要借助法典編纂的方式對民商事領(lǐng)域的法律材料進(jìn)行系統(tǒng)而科學(xué)的整理和完善，實(shí)現(xiàn)私法的體系化。為實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)目標(biāo)，采用何種方式進(jìn)行法典編纂才是當(dāng)下中國最現(xiàn)實(shí)的選擇呢？從人類私法的分化和融合的縱向歷史變遷來看，民商法之間的關(guān)系在當(dāng)今很難用“民商合一是立法趨勢”這一論斷來概括。如果說19世紀(jì)歐陸國家民商法典分立化的歷程，根源于政治和經(jīng)濟(jì)的特殊歷史背景，那么當(dāng)這些背景不再成為法典編纂的主要考量因素時(shí)，20世紀(jì)初開始的民商合一思潮及以民法統(tǒng)一私法的立法實(shí)踐同樣也并未成為此后一貫的立法趨勢，至少近30年來歐亞非諸多國家另立商法典的事實(shí)，已經(jīng)足以構(gòu)成對這種所謂“趨勢”的否定性懷疑。無論是民商合一還是民商分立的法律實(shí)踐，都表明民商法律只是在理論甚至規(guī)范上的融合，而非法典意義上的融合。當(dāng)兩種理論難分軒輊，影響立法更多的是該國既成的法律傳統(tǒng)、立法者所采取的立法政策以及統(tǒng)一國內(nèi)市場交易領(lǐng)域的基本法律的政治經(jīng)濟(jì)上的因素?；谶@些因素的考量，并兼顧考慮到民商法的私法共性以及商法的諸多個性，通過制定民法典統(tǒng)率整個私法，并另行制定商事通則和完善商事單行法對其補(bǔ)充，實(shí)為基于我國當(dāng)下法律體系和立法政策下的最現(xiàn)實(shí)合理的選擇。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 王利明. 法律體系形成后的民法典制定[J]. 廣東社會科學(xué)，2012，（1）.

[2] Karsten Schmidt. Die Zukunft der Kodificationsidee： Rechtsrechung[M]. Wissenschaft und Gestzgebung vor den Gesetzswerken des geltenden Rechts，1985.

[3] 那塔利諾·伊爾蒂. 解法典的時(shí)代，薛軍譯[A]. 徐國棟. 羅馬法與現(xiàn)代民法，第4卷[C]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[4] 蘇永欽. 民法典的時(shí)代意義——對中國大陸民法典草案的大方向提幾點(diǎn)看法[J]. 月旦民商法研究，2004，（3）.

[5] 大隅健一郎. 商法總則[M]. 東京：有斐閣出版社，1994.

[6] 哈羅德·J.伯爾曼. 法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成，賀衛(wèi)方等譯[M]. 北京：法律出版社，2008.

[7] 拉德布魯赫. 法學(xué)導(dǎo)論，米健譯[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1997.

[8] 馬沙度. 法律及正當(dāng)論題導(dǎo)論，黃清薇，杜慧芳譯[M]. 澳門：澳門大學(xué)法學(xué)院，2007.

[9] Claus Wilhelm Canaris. Handelsrecht[M].23 Aufl.，Müchen： C.H.Beck，2000.

[10] 米健. 現(xiàn)今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點(diǎn)思考[J]. 政法論壇，2000，（5）.

[11] Zweigert/K?tz. Einführung in die Rechtsvergleichung[M].3 Aufl.， Tübingen：Mohr Siebeck，1996.

[12] 阿爾多·貝特魯奇. 在傳承與革新之間的巴西新民法典，薛軍譯[A]. 徐國棟. 羅馬法與現(xiàn)代民法，第5卷[C]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

[13] 大村敦志. 日本民法修改的現(xiàn)狀（2）——以民法（債權(quán)法）修改研討委員會草案為中心，解亙譯[A]. 中日民商法研究（第九卷）[C]. 北京：法律出版社，2010.

[14] 官欣榮. 破解“商事通則”立法迷局的開放式新進(jìn)路[J]. 法學(xué)，2010，（8）.

[15] 謝懷栻. 大陸法國家民法典研究（三）[EB/OL]. http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=761.

[16] 尹彥久. 論民法商事化與商法民事化[J]. 法制與社會發(fā)展，1996，（1）.

[17] 葉林，黎建飛主編. 商法學(xué)原理與案例教程[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[18] 末永敏和. 商法総則·商行為法基礎(chǔ)と展開（第2版）[M]. 東京：中央経済社，2006.

[19] 張國健. 商事法論[M]. 臺北：三民書局，1980.

[20] John Henry Merrymann. The Civil Law Tradition，2ed[M]. California：Stanford Unibersity Press，1985.

[21] Eugen Bucher.Die Entwicklung des deutschen Schuldrechts im 19. Hahrhundert und die Schweiz[J].

Zeitschrift für Europ?isches Privatrecht，2003，（2）.

[22] 徐國棟. 東歐劇變后前蘇聯(lián)集團(tuán)國家的民商法典和民商立法[A]. 梁慧星主編. 民商法論叢（第14卷）[C]. 北京：法律出版社，2000.

[23] Manfred Wolf. 民法的法典化，丁曉春譯[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2002，（3）.

[24] 克洛德·商波. 商法，劉慶余譯[M]. 北京：商務(wù)印書館，1998.

[25] 艾倫·沃森. 民法法系的演變及形成[M]. 北京：中國法制出版社，2005.

[26] 郭峰. 民商分立與民商合一的理論評析[J]. 中國法學(xué)，1996，（5）.

[27] 江平. 關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見[J]. 法律科學(xué)，1998，（3）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]