摘 要：博登海默闡釋的法律惰性品格是指法律自身無法擺脫的保守性、僵化性和壓制性等弊端，并緊切秩序價值與正義價值分析法律惰性品格的生成理路，力圖通過法的自給性完善和衡平原則、能動司法、調(diào)解仲裁等方法的適當(dāng)運用來盡力消減法律惰性品格的消極影響，從而為良法之治提供法理與實踐支撐。

關(guān)鍵詞：博登海默；法律惰性；消減

作者簡介：蔡寶剛，男，法學(xué)博士，揚州大學(xué)法學(xué)院教授，從事法理學(xué)研究；劉勇，男，揚州大學(xué)法學(xué)院研究生，從事法理學(xué)研究。

中圖分類號：D911.01 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）04-0107-07

“運動和惰性，變革和守舊是兩對永遠(yuǎn)影響法律的現(xiàn)狀和法律的未來的因素”[1]，博登海默認(rèn)為那種主張法律穩(wěn)定不變的觀點只是一個基本的“法律神話”，法律滯后于時代、社會的惰性品格作為“阿基里斯的腳踝”乃是法律的弊端，須予以高度重視，并以綜合法學(xué)的視角就法律惰性品格的表征、成因及消減路徑做了深入而具體的探索，為良法之治的路徑通達提供了理論支撐和可行之策。

一、法律“惰性品格”的表征

法律的惰性指法律所具有的某些遲緩怠慢的消極品格或弊端，之所以稱為“品格”，是因為這些惰性是法律自身性質(zhì)中無法擺脫的消極特質(zhì)。正確分析和理性看待法律的惰性品格意義重大，博登海默認(rèn)為：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是，它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難?！盵2]（P419）

（一）法律惰性中的保守性品格

法律保守性指的是法律必須尊重傳統(tǒng)、重視經(jīng)驗，法律應(yīng)被視為人類不斷積累的生活經(jīng)驗的表達，法律變革應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實出發(fā)等。[3]法律的保守性品格根植于法律性質(zhì)之中，即法律的保守性是法律的明確性、穩(wěn)定性特質(zhì)的“附生產(chǎn)物”。一方面，“只要那些延續(xù)下來的生活條件在現(xiàn)實的社會中具有普遍意義，那么，反映這些生活條件的既有規(guī)則就會或多或少地被繼承下來并被納入新的法律體系之中”[4]（P208）；另一方面，由于受到來自內(nèi)部與外部條件的制約與影響，法律共同體對法律“前瞻性”的認(rèn)識總是不足的，法律保守性就不可避免。在博登海默看來，“通過憲法規(guī)定和成文法律提出某個時間和地點的社會政策，或者通過先例而對當(dāng)下的法官進行約束或從理論上進行約束，法律凸顯出了保守性傾向”[2]（P420），一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對該制度進行不斷修改和破壞。但社會變化總比法律變化快，與社會變化相比，法律就顯現(xiàn)出了“跟不上”或“懶得跟上”的惰性特征。當(dāng)業(yè)已確立的法律同一些易變且重要的社會力量相沖突時，法律就會對這種穩(wěn)定的政策付出代價，當(dāng)社會發(fā)生危機的時候，法律常常會陷入癱瘓，因為它不得不為斷裂性調(diào)整讓路?？梢?，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的”[5]（P15）。如果說法律制定伊始便落后于社會的表達并無夸大之嫌，那么，“面對復(fù)雜多變的社會生活，法律常常表現(xiàn)出難以應(yīng)對的尷尬”[6]。

在博登海默看來，法律中的保守時滯問題會在法律制度不同層次中表現(xiàn)出來，“一個立法機關(guān)在實施其改革任務(wù)時，可能會受到一些在維持現(xiàn)狀方面具有既得利益的有影響的群體的阻礙。再者，立法過程往往也是緩慢而棘手的，而且立法者也往往傾向于對即時性政治利益做出快速反應(yīng)，而對修改過時的法典或使充滿傳統(tǒng)因素的司法法律現(xiàn)代化等問題的反應(yīng)遲鈍”[2]（P420）。從法律適用的角度看也是如此，法官很少進行改革，即使改革也是猶豫不決的和填隙式的，即使他們有權(quán)推翻過時的先例，仍然可能是亦步亦趨地遵循這些先例。法律的保守時滯性將降低法律的靈活性與適應(yīng)性，從而增加了使法律制度“陷入崩潰”的風(fēng)險。為了提高法律的“自我保護性與時鮮性”，就需要使法律最大程度貼近生活，跟進社會發(fā)展的步伐，滿足社會發(fā)展的需要。

（二）法律惰性中的僵化性品格

法律的僵化性是就法律的形式結(jié)構(gòu)而言的，包含著兩層含義：一是指法律規(guī)范的抽象性，即法律只注意對典型的、重要的社會關(guān)系做類的調(diào)整，而舍棄個別社會關(guān)系的特殊性和次要性。二是指法律規(guī)范的一般性，即法律對象的普遍性，法律對其調(diào)整范圍內(nèi)的所有人或事具有同等效力[7]，因為在調(diào)整對象上具有不特定性，在效力的范圍上具有無差異性。法律的一般性和普遍性是法律必不可少的，是法律之所以成為法律的重要性質(zhì)，但隨之帶來僵化性弊端的不良“副產(chǎn)品”也是不可避免的。“由于法律規(guī)則是以一般的和抽象的術(shù)語來表達的，所以它們在個別情形中有時只能起到約束的作用”[2]（P421），有時這種僵化性甚至是有害的，“法律的僵硬性會妨礙法律得以因事制宜，所以在某些情況下就能使法律成為有害的，并且在危機關(guān)頭還能因此致使國家滅亡。程序以及種種手續(xù)上的拖延，都需要一段時間，有時候這是局勢所不容許的。很可能出現(xiàn)千百種情況都是立法者所根本未曾預(yù)料到的”[8]（P159）。

在博登海默看來，法律惰性中的僵化性品格較之社會倫理性因素，諸如道德力量的調(diào)控，顯得過于僵硬而缺乏變通。道德力量的調(diào)整雖然不產(chǎn)生強制性的效力，但至少在兩個方面卻有著顯著優(yōu)勢：首先是道德調(diào)整具有極強的“柔韌性”，這種柔韌性賦予了道德力量以頗為廣闊的調(diào)整空間以及多元化的調(diào)整方式；其次是道德調(diào)整能夠很好地適應(yīng)調(diào)整對象的“個殊性”，道德調(diào)整的靈活性能夠很好地滿足案件的個殊性需要。博登海默認(rèn)同柏拉圖所主張的那種觀點，“人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事物無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術(shù)都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規(guī)則”[9]（294b）。由于法律調(diào)控的一般性與普遍性特征，這就很難為個案的理想尤其是公正解決提供可行性的方法。作為調(diào)整社會關(guān)系的方式，法律畢竟不能成為純粹法學(xué)流派主張的那種絕對自給自足的規(guī)則，社會因素的影響必然會對法律產(chǎn)生沖擊，法律的僵化性品格在遇到個殊性問題的公正處理時如何應(yīng)對便尤為突出與明顯。

（三）法律惰性中的壓制性品格

法律規(guī)則的主要作用在于通過對人的行為的控制進而調(diào)整社會關(guān)系、維護社會秩序，這種控制性本身就帶有一定的壓制性的成分，但法律的壓制性一般源于法律規(guī)范控制的限度，超過一定的限度就會使法律的控制性變成壓制性，制定法律規(guī)范的目的在于反對和防止無序狀態(tài)，但也可能會把社會變成一個連路都沒有的大叢林。博登海默指出，由于始終存在著這樣的危險，即人們在運用一些服務(wù)于有益目的的制度的時候有可能超越這些制度的法定范圍，所以在某些歷史條件下可能會發(fā)生把管理變成強制、把控制變成壓制的現(xiàn)象，就法律現(xiàn)象而言就顯得更為明顯，“如果法律制度為了限制私人權(quán)利和政府權(quán)力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴(yán)厲和僵化，那么一些頗具助益的拓展和嘗試也會因此而遭到扼殺”[2]（P422）。

博登海默總結(jié)了歷史上發(fā)生過的許多過度使用法律控制手段而造成壓制性的情形，如集權(quán)統(tǒng)治時期的晚期羅馬就以一切手段干預(yù)私人生活，甚至包括職業(yè)選擇的活動。在19世紀(jì)的美國，公共行政有時因法律的極強限制性而受到妨礙，這種限制性甚至把政府在行使權(quán)力方面必要的自由裁量權(quán)都統(tǒng)統(tǒng)禁止了。即使是在近現(xiàn)代，法律對人們自由權(quán)利等方面的壓制或殖民也是比比皆是，只是在不同時期、不同地域或不同環(huán)境中的表現(xiàn)形式和壓制強度不同而已。當(dāng)然，統(tǒng)治者是否選擇過于法律控制的壓制性危險要看不同的社會情勢，“當(dāng)無政府狀態(tài)與分裂狀況威脅到社會組織時，采用壓制性的法律在控制方法的那種誘惑就會變得極為強烈。在努力阻止分裂力量在社會中起作用并努力造成一種更高程度的社會凝聚力的時候，鐘擺也可能擺向另一個極端，即強制社會停滯和墨守成規(guī)”[2]（P423）。

二、法律“惰性品格”的生成

法律的“惰性品格”是法律性質(zhì)本身附帶的消極副產(chǎn)品，自然是由諸多原因造成的，博登海默總結(jié)為：“法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度?！盵2]（P419）但他更注重從法律價值的角度予以分析和總結(jié)，尤其是在審視法律秩序價值與正義價值的過程中，法律惰性的生成問題始終是被如影隨形地加以討論的。

（一）秩序價值衍生法律惰性

對法律穩(wěn)定性、確定性、連續(xù)性追求的一種傾向乃在于人具有重復(fù)在過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗或安排的先見取向，這種先見取向也根植于人的精神之中。為了防止社會秩序的失范，法律就必須在最大范圍內(nèi)維持既存規(guī)則及習(xí)慣的權(quán)威性與可信性，并不惜以“睜一只眼、閉一只眼”的方式，縱容保守性、壓制性品格的產(chǎn)生。博登海默在論述法律秩序價值的過程中，揭示了法律秩序價值的自然根源、社會根源以及心理根源，通過援引弗蘭克“兒童戀父情結(jié)”的觀點，以法律的秩序價值作為契機，側(cè)重以心理根源作為破解秩序價值對法律惰性品格生成的關(guān)鍵，并以此建構(gòu)起法律惰性品格生成的心理學(xué)基礎(chǔ)。他認(rèn)為在解釋人們?yōu)槭裁匆诜芍袑で鬅o法實現(xiàn)的確定性問題時，“我們的回答是，因為他們還沒有根除那種孩子似的對一個權(quán)威性父親的需要，并無意識地試圖在法律中發(fā)現(xiàn)其童年時代認(rèn)為父親所具有的穩(wěn)定性、可靠性、確定性以及萬無一失性的替代物”[2]（P165）。

法律秩序價值在博登海默的法律價值位階中處于優(yōu)位性的地位。一般說來，在諸多調(diào)整社會關(guān)系的手段與方法中，法律之治被賦予了首選性以確保社會秩序的穩(wěn)定。無序表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏智識所及的模式，這表現(xiàn)為從一個事態(tài)到另一個事態(tài)的不可預(yù)測的突變情形。[10]（P204-209）而法律在達致秩序和諧、穩(wěn)定性的同時又增長了法律的守成性、僵化性和壓制性傾向。依據(jù)博登海默的綜合法學(xué)觀點，正如個人品格以后天基于倫理因素得以塑造一樣，法律良好品格往往亦因法律技術(shù)以及法律方法的改進而得以培養(yǎng)。為了克服法律惰性的弊端，必須解決一個矛盾，即法的穩(wěn)定性和變動性的矛盾，使之兼具穩(wěn)定性與靈活性。[11]（P518）博登海默在關(guān)注“兒童戀父情結(jié)”的問題上認(rèn)為，如果消除了對父親替代物的欲求，那么，他們就會對法律有更加正確的認(rèn)識。換言之，只有在對社會既有法律制度進行綜合審視的基礎(chǔ)上探尋其合理性與不合理性的成分并做出某種懷疑與變革，方能實現(xiàn)法律的該種惰性品格消減。但達致這一目標(biāo)卻是極為困難的，“因為這要求立法者具有政治家的敏銳、具有傳統(tǒng)意識以及對未來之趨勢和需求的明見，還要求對未來的法官和律師進行訓(xùn)練；這種訓(xùn)練強調(diào)專門的司法方法所特有的持久特征，同時還不能忽視社會政策和正義的要求”[2]（P424）。這表明，盡管法律惰性的存在是不容否認(rèn)的事實，法律惰性品格的消減面臨較大困難，但卻并不是不可能。

（二）正義價值衍生法律惰性

正義價值對于法律來說也是至關(guān)重要的，一向為自然法傳統(tǒng)所崇尚和強調(diào)，其所主張的喪失正義的法律不是真正的法律一直延續(xù)至今，博登海默也認(rèn)為：“由于人們不會長期忍受他們認(rèn)為完全不合理和難以忍受的社會狀況，所以一個不具堅固的正義基礎(chǔ)的法律秩序所依賴的只能是一個岌岌可危的基礎(chǔ)?！盵2]（P332）雖然正義具有變幻無常、可呈不同面貌的普洛透斯之面，但法律技術(shù)下的正義結(jié)果也能得以被感知并把握。對基本正義的要求產(chǎn)生了正義形式的趨同性，這便在形式正義與實質(zhì)正義的問題上產(chǎn)生了頗為復(fù)雜的“優(yōu)位糾纏”。作為實現(xiàn)正義手段的法律，雖然能夠保證并促使正義的實現(xiàn)，但在實現(xiàn)正義價值的同時，法律惰性品格也往往如影隨形。這一方面是由法律的特殊屬性決定的，另一方面則是由法律獨特的解決問題的方式所導(dǎo)致的。

在法律的特殊屬性方面，出于對一般正義的要求，法律必須要能夠解決社會現(xiàn)實中的一般性與普遍性問題，實現(xiàn)一般正義與普遍正義。這就決定了法律規(guī)則的產(chǎn)生在立法技術(shù)上通常要通過一般性的、抽象性的術(shù)語加以表達，在適用上必須產(chǎn)生普遍性的約束效果。因此，法律對于個殊情形的處理往往只能起到微乎其微的約束性影響，個殊正義的實現(xiàn)便難以得到萬全保障。換言之，“盡管法律是一種不可或缺的社會制度，但是由于法律具有一般性與普遍性，所以它就可能因此而給解決每個個別案件帶來困難”[2]（P420）。法律雖然能夠保障社會最大正義的實現(xiàn)，但法律并不能保證正義實現(xiàn)上的“萬無一失”，法律的特殊屬性決定了法律在某些案件的處理上必然會因循守舊、亦步亦趨、缺乏變通，“法律的獨特的解決問題的方式是指面對互相敵對的雙方主張，法律必須作出支持一方、反對另一方的判決，即作出二選一的判決。這是一種或黑或白、或是或非的解決問題的方式”[12]。博登海默認(rèn)為，正是法律本身“或黑或白”解決問題的方式引發(fā)了法律的僵化性等品格。法律作為法官判案的依據(jù)，需要在復(fù)雜的層面上考慮及實現(xiàn)正義以解決問題，這直接影響到法官對于法律正義價值的評判與取舍。由于法律惰性的先天弊端，在法律規(guī)則具有明確界限的場合，盡管直接適用某些法律規(guī)則已經(jīng)明顯不合時宜，有違正義，但出于對既存法律規(guī)則的“尊重與維護”，法官也不會輕易否定一項法律制度，而直接進行簡單的“二選一”的單項選擇，這在大陸法系國家尤為突出。因此，“在任何地方或任何時候，一個國家的實在法之所以一直是人們所抨擊的對象，其理由就是實在法中的一些規(guī)定未能符合正義之標(biāo)準(zhǔn)……如果正義概念被認(rèn)為就是嚴(yán)格適用實在法，而不考慮實在法的內(nèi)容，那么這就違反了此一概念的普遍慣用法”[2]（P284-285）。在法律追求正義價值的基礎(chǔ)上，正義與法律惰性品格的關(guān)系便出現(xiàn)了“倒打一耙的滑稽場面”，即法律最大程度上保障了正義的實現(xiàn)，但為了實現(xiàn)正義，正義往往又為法律戴上“奴役的枷鎖”，導(dǎo)致法律惰性品格的產(chǎn)生。

三、法律“惰性品格”的消減

依據(jù)博登海默的綜合法學(xué)視角，法律的惰性品格與法律的其他優(yōu)良品格一樣內(nèi)生于法律的基本性質(zhì)，相伴而生，它可以被視作一個銅板的另一面：“有光的地方，就有陰影?！盵2]（P422）在博登海默看來，陰影的存在雖然無法避免，但卻可以借助“探照燈”而使陰影淡然甚或顯于無形，通過一定的法律方法或法律技術(shù)手段可以將法律惰性引發(fā)的消極影響消減至最小程度，“在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。我們必須在運動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧”[2]（P340）。

（一）通過法律自給性的消減

通過法律自給性的最大化滿足是實現(xiàn)法律惰性消減的首要手段。法律的自給性程度由于受制于社會發(fā)展的需要，故其自給性的程度總是無法達致百分之百的完美狀態(tài)，但卻可以盡可能達致完善自身的效果，不失時機地融入最大化的即時性、社會性、專業(yè)性、正義性甚至是前瞻性的內(nèi)容。雖然法律惰性的負(fù)面影響無法徹底克服，但卻可以通過提升法律的自給性程度而使這種負(fù)面影響減至最小。博登海默贊同霍姆斯的觀點——作為使松散的社會結(jié)構(gòu)緊緊凝聚在一起的黏合物，法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在聯(lián)系起來，同時又不忽視未來的迫切要求。[2]（P340）事實上，博登海默綜合法學(xué)視角下的法律觀正是要求法律實現(xiàn)過去、當(dāng)今以及未來力量之間的協(xié)調(diào)與平衡，以滿足法律發(fā)展的社會化需要，這便為法律自給性的實現(xiàn)提供了科學(xué)的思路。純粹法學(xué)流派的觀點將法律孤立起來，這種認(rèn)為法律科學(xué)能夠自給自足，完全以其自己的基本原理為基礎(chǔ)且不受政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科影響的觀點在博登海默的綜合法學(xué)理論中得到了充分的否定。博登海默擺脫并超越了純粹法學(xué)理論論斷，認(rèn)為法律無法擺脫社會生活習(xí)慣、倫理等因素的影響，故轉(zhuǎn)而對法律人提出了更高層次的要求，無怪乎他援引了戴維·保羅·布朗的語段：“一個只懂法律的人，只是一個十足的傻瓜而已?！盵11]（P522）

上述論斷所引發(fā)的重要思考在于法律自給性的最大化滿足以及法律關(guān)聯(lián)學(xué)科的連接。博登海默認(rèn)為，法律試圖確保和維護自身的自主性，但這并不意味著法律是靜止的或法律是無法完善的。因此，法律惰性的消減是可能的，通達法律自給性的最大化努力在于在法律制定與發(fā)展過程中（即在立法、司法、執(zhí)法過程中）不斷融入社會化因素以及前瞻性等因素，或者在立法技巧上為可能發(fā)生的法律適用的情形保留足夠的完善空間。在此基礎(chǔ)上的法律自給性程度越高則意味著法律的適應(yīng)性越強，法律的保守時滯性越弱，表明法律惰性所引發(fā)的負(fù)面影響越小。因此，在博登海默看來，法律的自給性與開放性之間并不完全相悖，實現(xiàn)法律的進化發(fā)展必須使法律的自給性與社會力量進行有效結(jié)合，“法律的自主性只能是一種部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量——這些社會力量不斷沖擊著法律力圖保護其內(nèi)部結(jié)構(gòu)所依憑的防護層——完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的”[2]（P259）。

（二）通過衡平原則的消減

遵從先例或法規(guī)增進了法律所固有的溯及力量與惰性力量，并使得法律具有了某種程度的抗變性質(zhì)，試圖通過司法行動從法律制度內(nèi)部完全克服這一缺陷十分不易，真正有效的辦法之一是通過衡平法原則對嚴(yán)格意義上的法律制度進行補充或修正。羅馬人和英國人發(fā)展出了各自的衡平程序和制度作為對其嚴(yán)格法的程式化與僵化品格的修正，并對正統(tǒng)的法律制度的保守性所產(chǎn)生的不足之處加以糾正，“這些程序顯示了法律的正義力量，亦即一種大體以目的論為指導(dǎo)的旨在使法律與社會公德保持平衡的力量”[2]（P343）。

法律對公平正義的滿足是極其重要的，只要一個現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需求，社會就會認(rèn)為該法律制度是正義的；相反，“如果法律因其對必要的變革所具有的惰性或抑制力而不能逐漸適應(yīng)或應(yīng)對新出現(xiàn)的情況或問題，那么一場社會危機或革命有時就會使法律制度發(fā)生一次實質(zhì)性的改革”[2]（P337），人們因此認(rèn)為現(xiàn)行的法律制度應(yīng)當(dāng)被一種能更好地滿足正義感的法律制度所代替。因此，當(dāng)普遍性的法律與個案正義相違背時，為了法律的正義之道，“習(xí)慣上的法律普遍性在一個具體情形中就要被犧牲，以滿足實現(xiàn)個殊正義的需要。為了正義的利益而背棄或放寬既定規(guī)范的要求被認(rèn)為是必要的，盡管秩序傾向于常規(guī)性或一成不變地苛守規(guī)則”[2]（P334）。所以，在個別案件中運用公平正義的衡平原則可以解決法律的惰性，“一個衡平法上的判決，可能既不是以某一法律規(guī)則為基礎(chǔ)，亦非旨在創(chuàng)設(shè)一個新的先例序列。它的唯一的目的就在于在一個以某種不可能以相同或相似方法在現(xiàn)實中重新出現(xiàn)的事實組合為特征的案件中公平地對待各方當(dāng)事人”[2]（P336）。在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，有必要軟化和緩解法律的剛性，為此而實現(xiàn)衡平。衡平因素的適用有效緩解了法律的剛性與不適應(yīng)性弊端，確保了法官適用衡平原則的安全性與可欲性，形成諸如公平、誠實信用原則等組成了一個“衡平原則群”，通過發(fā)揮衡平原則的作用，方能達致“時間上平等”和“空間上平等”的正義結(jié)果。

（三）通過能動司法的消減

法律解釋是博登海默視角下司法過程中的技術(shù)操作問題。法律具有天生的惰性，面向社會變化的事實往往顯得“心有余而力不足”并且表現(xiàn)出一種“孩子似的怯懦”，這種不足與怯懦往往需要借助指導(dǎo)與幫助方能克制?！皟和瘧俑盖榻Y(jié)”所寄托的更多的是從父親那里得到“未知情形”下的指導(dǎo)與幫助。由于法律建構(gòu)起的社會生活模式與秩序模式先天帶有局限性，這種法律惰性必然地對法律的解釋提出了更高的要求，以避免法律制度的僵死性。因此，博登海默針對法律惰性的弊端重點強化了法律解釋的適用以及法官能動司法的重要性。博登海默認(rèn)為，“人們在遇見一個新體制所會產(chǎn)生的某些后果及狀況方面的無能為力，實際上是一種認(rèn)知的局限，即使是最富天賦、最為聰穎的人也無從避免這方面的局限性”[2]（P539）；另一方面，博登海默又強調(diào)：“法官可以……為防止法律大廈或該大廈之大部分腐朽或崩潰而進行必要的修正與彌補工作。他可以擴大或縮小現(xiàn)行的救濟手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！盵2]（P585）在博登海默看來，人的認(rèn)知能力雖然有限，但并不意味著對法律惰性的消極影響無能為力，他所指的對法律大廈的必要的修正與彌補恰恰成為法官能動司法的直接表達。

在法律解釋的傳統(tǒng)問題上，兩大法系的法律解釋都被理所當(dāng)然地賦予了法律的正式淵源的地位。博登海默認(rèn)為，實在法的存在永遠(yuǎn)無法囊括整個社會中的“活法”結(jié)構(gòu)。雖然實在法在制定伊始已經(jīng)考慮到了法律可預(yù)測性的因素，但這種可預(yù)測性畢竟也是不可靠的。法律解釋的優(yōu)點在于賦予特殊情形以相應(yīng)的解決方法，以填補實在法的先天缺陷，將法律惰性的不利影響減至最小。值得贊同的是，英美法系的法官通常自詡為“社會良心的守護人”，即便法律解釋的方法處在不斷變化發(fā)展之中，也能夠就某項實在法的漏洞給出合乎理性的解釋，以保持法律的該種活力?；诜山忉尩闹匾裕浑y引出法律惰性消減的人為因素即法官造法因素。法官造法在大陸法系中并不為重視或承認(rèn)，但不可否認(rèn)的是，博登海默堅持的法官兼具著司法者與立法者的雙重身份對于法律惰性的消減卻富有實效并且意義非凡。英國的判例法傳統(tǒng)正是法官造法的產(chǎn)物，法官雖然“遵循先例”，但卻可依合乎正義標(biāo)準(zhǔn)的社會要求而做出不同的判決，從而使某一判例具有面向未來的約束力，同時這種約束力卻是靈活的并且可以避免陷入僵死的絕境，“一旦過去的價值判斷不再與現(xiàn)在的價值判斷相一致，那么遵循先例與正義之間就會發(fā)生沖突。在這種情形下，在尊重先例與服從正義間維持一種有益的平衡這一棘手任務(wù)，由司法機關(guān)承擔(dān)”[2]（P341）。但在法官立法的問題上，博登海默卻傾向于贊同霍姆斯法官的立法定義：法官的確而且必須立法，但是他們只能在縫隙間進行立法，他們僅限于從克分子到分子的運動。[11]（P520）依據(jù)該種觀點，博登海默承認(rèn)了法官立法對法律惰性的抑制作用，但同時又將法官的立法權(quán)限理解為“夾縫中立法”，從而有效地防止了法官濫用司法權(quán)與僭越“立法權(quán)”，將法官的行為限定在合理的范圍之中。

（四）通過調(diào)解仲裁的消減

博登海默認(rèn)為，法律的僵化性或壓制性等品格弊端源于法律一般性規(guī)則的形式結(jié)構(gòu)，人們可以通過將司法制度完全個別化來避免這種僵化性，但如果放棄原則和規(guī)則而是依賴直覺對每個案件的特定事實做出反應(yīng)，那么這種依個案而定的解決糾紛的方法就會與社會最佳利益大相徑庭。為了有效化解法律惰性的僵硬性弊端，調(diào)解等方式的運用能夠達致“以柔克剛”的效果。正如博登海默所關(guān)注的那樣，調(diào)解、仲裁等制度對法律僵硬性的克制確實達致了無法替代的理想效果，“人們愈來愈多地運用調(diào)解或仲裁裁決方式，而這可以減少因法律的僵化性質(zhì)而導(dǎo)致的有些弊端，如典型的對抗制訴訟所表現(xiàn)出來的‘要么全勝、要么全敗’和‘勝訴方全得’的哲學(xué)。這會產(chǎn)生自愿的妥協(xié)或法院設(shè)定的妥協(xié)，從而‘由法院按照一種定量標(biāo)準(zhǔn)來分配雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)’”[2]（P424）。

關(guān)于法律僵化性惰性的消減，博登海默頗為贊同中國式的調(diào)解制度等“懷柔手段”，特別強調(diào)了中國的法制傳統(tǒng)與法制文化對法律惰性的影響。博登海默主張，“解決沖突和爭議不能只靠法律措施，還要靠調(diào)解、仲裁等手段，用通俗易懂的話說就是要‘實行綜合治理’”。[12]在博登海默看來，儒家思想并不鼓勵好訟的態(tài)度，因為這種態(tài)度是以欲求最大程度上維護法律XLYv3Jr6jRPhGvonmPXbaw==制度所賦予的權(quán)利為特征的，而這與自愿妥協(xié)和遷就對手的那種友好克制的精神截然不同，“顯而易見，儒家倫理對法律的僵化性持有一種更為極端的反感，而這種反感則主要反映在它對調(diào)解正義的強烈贊同”[2]（P421）。事實上，不僅是博登海默，美國的艾伯特·A.艾倫茨維格以及John E.Coons 似乎都對中國式的調(diào)解方法情有獨鐘。中國的調(diào)解制度溯源于儒家文化的傳統(tǒng)，這種定紛止?fàn)幍哪Ｊ缴钌钣绊懼覈姆芍贫龋{(diào)解制度的有效運用對有效克制法律的僵化性弊端效果頗為明顯。當(dāng)然，這些“懷柔手段”的運用必須是有一定限度的或僅僅是一種萬不得已的補充手段，不能作為過分濫用的常態(tài)化方式，因為在許多情形中，法律對訴訟當(dāng)事人的要求所做的答復(fù)必須是明確無誤的行或不行。在法律僵化性弊端的消減上，雖然調(diào)解制度的作用是顯著的，依賴調(diào)解的做法能夠避免法律惰性弊端的顯露，但卻也讓法律變得“徒有其表”，實踐效果“適得其反”。在調(diào)解與訴訟的問題上必須堅持這樣一種觀點——不能依賴調(diào)解的優(yōu)勢而全盤否定訴訟的價值。建構(gòu)合乎中國國情的調(diào)解制度必須堅持“調(diào)解適度、調(diào)解便利”的原則，適度性方能保持法律剛性的“張弛有度”，有效防止“過剛則斷”的遺憾，從而提高司法效率，保持法律的活力與生機。

法律惰性品格的消減十分必要但應(yīng)循序漸進，博登海默認(rèn)為：“一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當(dāng)?shù)臅r候按照有序的程序進行的，而且，這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害。”[2]（P343）因此，“只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度”[2]（P423）。博登海默所倡導(dǎo)的消減原則和路徑對我們今天的法治建設(shè)仍然具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義，不僅為我國的法治建設(shè)提供了明確的學(xué)理指導(dǎo)，也為個殊化法律問題的解決提供了具體的參考。

參 考 文 獻

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[責(zé)任編輯 李宏弢]