劉廷濤

(華東政法大學國際法學院，上海，200042)

CISG適用默示排除意思自治之分析
——以約定適用中國法律為視角

劉廷濤

(華東政法大學國際法學院，上海，200042)

CISG(《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》)規(guī)定系任意性規(guī)范，允許當事人排除CISG全部或部分內(nèi)容，以適用當事人約定的法律或約定的權利義務。在合同當事人約定適用我國法律時，此約定表面符合默示排除 CISG的適用，最終CISG仍得到適用。這一結果雖始料不及，卻符合法律推理邏輯并具有法學理論依據(jù)。細究此結果的發(fā)生，主要原因系我國條約獨特的適用方式。我國對于類似CISG條約的“接受”規(guī)定體現(xiàn)在民事基本法中，非如其他國家那樣顯示于憲法。在當事人實行意思自治并約定適用我國某一特定的民事部門法時，由于CISG包含于約定的民事法律之中，導致CISG的適用。

CISG；意思自治；默示排除；民法通則；合同法

隨著經(jīng)濟全球化的深入，各國之間的貿(mào)易往來呈遞增之勢。涉外商事在增加各貿(mào)易商經(jīng)濟利益的同時，亦帶來了相應的商業(yè)風險，商事糾紛也就在所難免。當涉外商事糾紛被訴至國內(nèi)法院尋求司法救濟時，其涉外性產(chǎn)生了特有的法律適用問題。涉外商事法律適用范圍涉及國家或地區(qū)的法律和國際條約。在國家或地區(qū)法律方面，當事人可以約定具體適用哪一個國家或地區(qū)法律，這是當事人意思自治的體現(xiàn)。如果涉外商事當事人所屬國簽訂了相應的民商事條約，又會產(chǎn)生條約在國內(nèi)的司法適用問題。正因國家或地區(qū)法律適用的意思自治與條約適用同時存在，才有了對具體涉外案件法律適用需要的探討。在涉外商事領域中，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下稱CISG)即屬眾多民商事條約之一，自然也是條約締約方所屬的當事人之間解決糾紛的法律依據(jù)。我國已于1986年12月11日批準加入該條約，并于1988年1月1日起生效。司法實踐中，依據(jù)該條約解決法律糾紛的國內(nèi)外法院判決已有很多，足見該條約對包括我國在內(nèi)的貿(mào)易大國來說極其重要，有必要深入研究其適用方式和結果。由于我國特有的條約適用方式，在當事人意思自治約定適用中國特定法律的情況下，產(chǎn)生了CISG所允許的默示排除無法成立的結果。對此國內(nèi)鮮有研究，筆者擬結合司法實踐，對前述問題及爭議闡明自己觀點，并對默示排除進行相應的分析。

一、CISG默示排除意思自治與條約適用之關聯(lián)性

法律適用法中的意思自治由法國杜摩蘭首先提出，延用至今，其適用法律領域、適用方式、適用條件等均發(fā)生巨大變化，適用領域由原先僅適用于合同關系，發(fā)展至物權關系、人身關系，適用方式從原先需要明示發(fā)展為已接受默示，適用條件從原先要求約定的法律應與案件有密切聯(lián)系發(fā)展到無需聯(lián)系，等等。由于意思自治在法律適用法中的重要性，對其研究與關注也就自然成為此領域的熱點。意思自治發(fā)展的同時，規(guī)定私人權利義務的實體法條約也有一定程度的發(fā)展，二者有時會呈現(xiàn)相互交融狀態(tài)。當意思自治具體內(nèi)容涉及實體法條約，即會涉及條約的國內(nèi)適用理論。理論上講，當事人意思自治適用條約與條約的國內(nèi)適用方式是兩個不同的理論，法律適用法意義下的適用條約約定是當事人意思自治體現(xiàn)，對當事人而言，無需依據(jù)條約國內(nèi)適用理論；條約國內(nèi)適用理論涉及的是條約在國內(nèi)執(zhí)行或適用，主要針對國家，因為條約對于國家具有強制性，必須在國內(nèi)得到執(zhí)行。由此可見，條約國內(nèi)適用理論與當事人意思自治適用條約似乎應無關聯(lián)。

同樣，商事統(tǒng)一實體法公約CISG中也存在條約直接適用的條款，[1](15-16)[2](9-10)具體為該條約第1條第1款(a)項規(guī)定。此處的直接適用體現(xiàn)為，勿需當事人約定而徑直適用CISG，也無需援引國際私法規(guī)則而直接適用CISG。[3](7)也就是說，只要符合CISG前述條款規(guī)定條件，就視同當事人已約定適用此條約。由此來看，CISG的適用似乎與當事人意思自治無關。其實不然。CISG第6條規(guī)定了當事人可以約定排除該條約內(nèi)容的適用，此條規(guī)定將當事人意思自治聯(lián)系起來，只是此條款規(guī)定的意思自治是排除條約CISG的適用，不是約定CISG適用，即“默示排除”意思自治。換言之，當事人約定的條款內(nèi)容與CISG內(nèi)容相沖突時，解決沖突的本質(zhì)就是意思自治效力與CISG效力孰高孰低的問題。此問題涉及條約是否具有法律強制力而不能違背，其答案與CISG條約第六條規(guī)定有關，該條規(guī)定“雙方當事人可以不適用本公約，或在第 12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”，從而允許當事人意思自治排除CISG的內(nèi)容。這說明CISG條約內(nèi)容不具有強制適用性，條約系任意性條約，可以由當事人約定加以排除。

當事人排除條約適用有兩種方式，明示排除和暗示排除，但是CISG第6條沒有規(guī)定當事人可采用默示排除方式。對此，學者及司法實踐傾向認為可行。有學者采取立法歷史性解釋方法進行說明，“立法歷史表明，維也納會議多數(shù)代表反對這樣一項建議：就是主張‘排除公約適用必須以明示的方式’。公約沒有明確規(guī)定其可以被默示地排除‘是為了防止法院過分輕易地斷定公約被默示地排除’，而不是阻止當事人以默示的方法排除適用公約，因此，默示地排除是可以的，當然默示排除必須有真實依據(jù)而不是靠推測。”[2](30)另有學者對此有類似的評述，“雖然CISG第6條沒有像 EKG(《關于國際動產(chǎn)買賣合同的統(tǒng)一法》——筆者注)第3條第2句那樣提及默示排除的可能性，默示不選用也是可能的。將‘默示’情形從公約中剔除只是為了防止法院過于輕率地認定公約被排除適用。”[4](20)但是，如何確認當事人以默示方式排除條約適用，須有切實可行的標準，否則，前述默示排除公約的意圖就可能無法實現(xiàn)。其關鍵標準應是當事人排除意圖的存無，任何默示排除的解釋均不應離開此核心要義。

默示排除意思自治存在的理由除了上述說明之外，還與CISG條約本身屬任意性規(guī)范的性質(zhì)有關。“確定公約為任意性的理論基礎主要是由于公約主要是調(diào)整私人之間的相互關系，屬于私法范疇。私法范疇的法律，特別是有關私人債務關系的法律，主要為任意法。除某些強制性規(guī)范必須遵守外，應體現(xiàn)當事人‘意思自治’、‘契約自由’的原則。”[1](49)需要說明的是，對于締約方當事人而言，CISG的意思自治并非主要體現(xiàn)在明示約定適用方面，而是體現(xiàn)在排除CISG適用方面。

既然CISG存在意思自治，且“默示排除”意思自治與條約在國內(nèi)適用存在理論關聯(lián)性，二者關聯(lián)性就應有具體的體現(xiàn)。默示排除的表現(xiàn)方式是約定適用某國法律或某一特定部門法，從而間接否定條約相關內(nèi)容的適用。然而，在約定的法律中可能包含條約的適用方式，此時，當事人的意思自治就與條約的適用方式相互聯(lián)系。之所以法律包含條約的適用，是因為國家法院審理案件時，僅依據(jù)國內(nèi)法律進行審理，無適用國際條約之義務。條約只有經(jīng)過國內(nèi)法律接受才可得到國內(nèi)執(zhí)行，對此，我國學者早已指出，“一個在國際上已生效的條約，其規(guī)定在各國國內(nèi)得到執(zhí)行，以得到各國國內(nèi)法的接受為前提條件?！盵5](33)

前述結果的發(fā)生，是當事人意思自治與國內(nèi)法律內(nèi)容相結合的產(chǎn)物。當事人約定適用某一國家法律或某一特定法律，會因該法律是否包含條約“接受”內(nèi)容而出現(xiàn)不同的法律適用結果：如果約定適用的法律含有條約被接受內(nèi)容，條約就已屬于國內(nèi)法律秩序的一部分，條約自然與國內(nèi)法律相互關聯(lián)；如果約定適用的法律未包含條約被接受內(nèi)容，所適用法律就不包含條約。由此可見，由于統(tǒng)一實體法公約在締約國國內(nèi)的適用方式不同，便會影響當事人基于意思自治而對CISG的適用結果。

二、CISG在我國適用方式之辨析

既然CISG的“默示排除”意思自治涉及條約在締約國的適用方式，則必先行闡述條約的國內(nèi)適用與“接受”理論問題。條約在國內(nèi)的適用總體有兩種方式，一種是轉(zhuǎn)化(transformation)，一種是納入(adoption)①。轉(zhuǎn)化主要是指“某個國內(nèi)的立法行為將國際法上的規(guī)定接納并宣布其為國家法律秩序的組成部分”[6](82)。而納入是指“有些國家的憲法或其他國內(nèi)法把條約規(guī)定一般地納入國內(nèi)法，而無須為每個條約制定另一個國內(nèi)法，以便將條約規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法”[7](316)。值得注意的是，采取納入方式適用條約，并非意味任何納入條約皆可在國內(nèi)直接適用，因為有的條約本身規(guī)定比較模糊，無法確定具體內(nèi)容而不能得到直接適用。

我國對于條約的國內(nèi)適用方式非如其他國家那樣統(tǒng)一規(guī)定于憲法，而是分別規(guī)定在不同的部門法中。由于CISG規(guī)定的權利義務屬于民事法律關系，本文僅限于涉及民事條約適用的法律規(guī)定。該規(guī)定系我國《民法通則》第142條第2款，其將條約進行納入而得到直接適用。此條的文義理解似乎是，條約的直接適用有限制條件：只有條約與國內(nèi)法沖突時才能直接適用條約。即與《民法通則》有不同規(guī)定的條約內(nèi)容才能成為涉外民事法律關系的適用法，并構成國內(nèi)民事法律秩序的一部分。

前述系我國立法對于條約適用的規(guī)定，那我國司法如何實行？最高人民法院對此有專門通知和解釋。1987年12月10日，最高人民法院《轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部〈關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題〉 的通知》中就CISG的適用進行了相應的指導，②在涉外案件中，如果符合CISG的要求，法院就可以直接適用CISG規(guī)定。此通知由于歷史因素限制，僅適用于國有公司，對于當今全球化經(jīng)濟中大量的私營經(jīng)濟主體不適用，且其與以后的司法解釋相矛盾，自然不具有法律效力。另外，1995年外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》中也談到條約適用問題，③指明當國內(nèi)法或者我國內(nèi)部規(guī)定同我國所承擔的國際條約義務發(fā)生沖突時，應當適用國際條約有關規(guī)定。此規(guī)定與我國《民法通則》第142條精神一致。再者，2000年最高人民法院發(fā)布《關于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》，其關于“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優(yōu)先適用”的內(nèi)容，相較其他司法文件和法律規(guī)定的本質(zhì)區(qū)別是，直接適用條約沒有限制條件。然據(jù)2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，其不能被法院所援引，對涉及民事條約的適用依據(jù)仍是我國《民法通則》第142條第2款。重要的是，2012年最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)第 4條又重述了《民法通則》第142條第2款之規(guī)定④，說明法院對于條約適用重歸《民法通則》立法精神，與立法規(guī)定具有同一性，似有理清司法實踐不統(tǒng)一的混亂局面的意圖，從而也更加肯定了民事條約適用應援引《民法通則》第142條第2款規(guī)定的觀點。

既然我國立法及司法對于條約的適用作出如此規(guī)定，那么CISG是否也要按《民法通則》規(guī)定的方式適用？答案自然是肯定的。因為，條約在國內(nèi)適用必須有法律的“接受”，無“接受”，條約不能成為國內(nèi)法律秩序，國內(nèi)法院也就無法適用條約?？梢?，“接受”條約的法律起著橋梁作用，正如我國著名學者李浩培先生所言，“一個在國際上已生效的條約，其規(guī)定在各國國內(nèi)得到執(zhí)行，以得到各國國內(nèi)法的接受為前提條件?！盵7](314)因此，在適用相關條約時，必須援引接受條約的法律，否則，適用條約沒有相應的法律依據(jù)。但有觀點認為，CISG本身已規(guī)定了其直接適用性，無需再次援引《民法通則》規(guī)定，根據(jù)CISG第1條第1款(a)項規(guī)定，即可直接適用 CISG。如胡曉紅教授認為“CISG的國際民商事條約的性質(zhì)以及其第1條第1款的規(guī)定決定了它的直接適用的特點，法院或仲裁機構在適用CISG時無需通過援引‘轉(zhuǎn)發(fā)通知’而應當直接適用”[8]。劉瑛副教授雖然未明確提出此觀點，但其贊同法院未援引接受條約的國內(nèi)法律而直接適用CISG的判例，說明其持有相同的觀點。[9]宣增宜教授也是通過案例分析，支持法院未經(jīng)援引接受條約的國內(nèi)法律徑直適用CISG的司法實踐[10](7)。

筆者認為， 前述學者觀點似有將條約直接適用性與統(tǒng)一實體法直接適用性相混淆之嫌。CISG第1條第1款(a)項規(guī)定雖被解釋為“直接適用條款”，然而，此處的直接適用條款含義并非是條約在國內(nèi)適用意義下的“直接適用”，而是沖突規(guī)范意義下統(tǒng)一實體規(guī)范的直接適用，其主要是區(qū)別于沖突規(guī)范的指引而適用實體法的“間接適用”。對此，貿(mào)易法委員會關于《銷售公約》判例法的摘要中關于“自動適用”部分已指明，所謂的CISG的自動適用或直接適用即屬“無須援用國際私法的規(guī)則”，并在注釋中例舉了判例加以說明，此案例是《法規(guī)的判例法》判例 268，也就是德國聯(lián)邦法院1996年12 月11日的判決。該摘要繼續(xù)說明“由于締約國數(shù)目日益增多，這一標準正在使公約越來越經(jīng)常得到適用”[3](7)。

那什么是條約的直接適用？如前文所示，條約通過納入方式無需再次國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化即由國內(nèi)機關直接適用，此條約也可稱為自動執(zhí)行條約。此處必須明白，適用的主體是誰？是私人還是國家機關？李浩培先生認為，“在條約當事國國內(nèi)，立法、司法、行政這三個部門，都有適用條約的職責”，且“關于執(zhí)行條約的國內(nèi)程序，仍然有待于各國的自由決定”。[7](313-314)顯然，適用條約的主體是國家。李浩培先生所言之條約適用職責，是針對國家司法機關適用條約的義務，并非排除私人援引條約主張權利，但其清楚表明國家司法機關適用的前提條件，即國內(nèi)法律對于條約的適用已作出規(guī)定。國家司法機關適用條約尚且如此，私人自無不遵從此條件之理。因為，如果私人不遵守此條件而徑依條約主張權利，由于此條約未成為國內(nèi)法，國內(nèi)法院不能適用，其權利也就無法得到保護。

上述分析充分說明，符合CISG第1條第1款(a)項的條件，僅是表明該涉外合同當事人可以適用CISG，但并非意味法院必須適用。因為條約的適用要依賴于締約方國內(nèi)法的規(guī)定，如果締約方所屬國法律并沒有對條約適用作出規(guī)定，當事人無法引用條約規(guī)定內(nèi)容。因此，條約國內(nèi)適用意義下的CISG直接適用與沖突法意義下的CISG統(tǒng)一實體法的直接適用不能混同，CISG直接適用含義的正本清源，有利于區(qū)分其與國際私法意義下的條約直接適用。

不僅靜態(tài)的立法規(guī)定如此，在動態(tài)的司法實踐中，我國法院在審理具有涉外因素的國際貨物買賣合同案件時，也有如此適用條約CISG的案例。如山東省高級人民法院審理的金鄉(xiāng)縣冰川棉業(yè)有限公司與V.C.E.(捷克)有限公司的國際貨物買賣合同糾紛一案中，認為“中國與捷克均屬《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的參加國，依照《中華人民共和國民法通則》第142條第2款之規(guī)定，當我國締結或參加的國際條約與我國法律有不同規(guī)定時，應適用條約的規(guī)定，故公約的有關規(guī)定應予適用”。⑤再如，廣東省廣州市中級人民法院審理的寶得利股份有限公司訴中國電子進出口廣東公司銷售合同糾紛案中，認為“鑒于原告營業(yè)所所在地美國與被告營業(yè)所所在地中國均是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，原被告雙方建立的貨物銷售關系不屬于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條、第3條排除適用的范圍，而中國國內(nèi)法對國際貨物買賣合同沒有明確的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定‘中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的適用國際條約的規(guī)定’的精神，故本案應考慮適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關規(guī)定”。⑥

三、當事人默示排除意思自治分析

如前文所述，條約只有被“接受”為國內(nèi)法才可以被國內(nèi)司法機關適用，當事人才可以據(jù)此主張權利。在當事人約定適用國內(nèi)法時，才有可能涉及條約適用問題。以下從兩個方面分析當事人約定中國法律所涉及的CISG“默示排除”。

(一) 當事人約定適用一方當事人所屬國法律

當事人約定適用一方當事人所屬國法律時，是否默示排除CISG？欲得到肯定答案，必須肯定當事人不能適用CISG。CISG在此情形下是否能得到適用？要區(qū)分情形不能一概而論，要根據(jù)當事人所屬國對于條約的適用方式進行區(qū)別，即直接適用還是間接適用，不同的條約適用模式具有不同法律后果。鑒于本文主要論述CISG在我國適用問題，因此下文主要分析我國對于民事條約的直接適用情況。

在當事國法律規(guī)定直接適用條約情況下，條約是由該國以納入方式得到國內(nèi)法承認，從而得到直接適用，此時條約就構成國內(nèi)法律秩序一部分。此種結論也可從CISG第1條第1款(b)項規(guī)定推出，該條規(guī)定“如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律，則適用CISG”，其內(nèi)容已表明締約國法律已包含CISG。試想，如果締約國法律不包含CISG，即使國際私法規(guī)則指向締約國法律，也不可能適用CISG。因此，當事人約定適用一方當事人所屬國法律時，自然應包括CISG條約。

此時存在以下問題。第一，若當事人所屬國的國內(nèi)法律規(guī)定與被納入條約有不同規(guī)定，如何處理？是適用約定的當事人所屬國既有國內(nèi)法還是被納入國內(nèi)法的CISG？此問題解決系屬一國主權自治問題，國際上無統(tǒng)一習慣加以遵循，也無統(tǒng)一條約供適用，依該國的法律規(guī)定即可，無法律規(guī)定時從該國的法理。也就是說，此問題涉及國內(nèi)既有法律與被納入條約在國內(nèi)法律秩序中法律效力等級問題，按效力高低依次適用。由于各個國家對于條約與國內(nèi)法的沖突有不同的解決方法，自然會出現(xiàn)不同的結論。如美國，被納入的自執(zhí)行條約與美國的聯(lián)邦法律處于同一法律地位，也就是說二者具有相同的法律效力位級。這時遵從法律效力同位級的法律相沖突的法理解決，即后法優(yōu)于先法，特別法優(yōu)于普通法。在我國，由于憲法無關于條約的適用規(guī)定，關于民事條約的適用體現(xiàn)于《民法通則》第142條第2款，其規(guī)定條約與我國民事法律有沖突時適用條約。因此，CISG條約在與我國既有國內(nèi)法相沖突時可得到優(yōu)先適用。

第二，條約有規(guī)定而我國法律無規(guī)定的情形下，條約是否可得到適用？雖然條約已構成我國國內(nèi)法秩序一部分，可依我國相關法學理論進行解釋，不過仍存在條約國內(nèi)適用的理論障礙，因為條約要得到國內(nèi)適用必須被國內(nèi)法所“接受”。然而，《民法通則》第142條第2款規(guī)定的“接受” 是有條件的，其限制于條約與我國國內(nèi)法不同規(guī)定部分，并沒有涉及條約有規(guī)定而國內(nèi)民事法律無規(guī)定的內(nèi)容。因此，從文義講，此情形并不符合“國際條約在我國的適用是有前提條件的，即在我國相關的國內(nèi)法中必須載明適用條約的條款”[5](33)這一理論條件，無法在國內(nèi)適用。欲適用條約，必解決條約適用的“接受”條件。如何解決？既然與國內(nèi)法相沖突的條約已被國內(nèi)法所接受，則可將“不同規(guī)定”的內(nèi)容進行法律解釋，以使其包含國內(nèi)法沒有規(guī)定的情形，因為我國《民法通則》規(guī)定系屬我國國內(nèi)法律，依據(jù)我國法學理論解釋自無障礙。在無法修改現(xiàn)行法律，且立法解釋無啟動可能性時，以有權的司法解釋為宜。在缺乏現(xiàn)有的司法解釋或此類性質(zhì)的最高人民法院批復等情況下，以論理解釋的當然解釋“舉重以明輕”方法，可解燃眉之急。當然解釋“指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定之一種法律解釋方法”[11](225)。此處的法律問題是，條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定情形下，二者規(guī)定沖突較重；條約有規(guī)定而國內(nèi)法無規(guī)定情形下，二者規(guī)定沖突較輕，其正適合當然解釋方法：我國法律對與條約相沖突較重的內(nèi)容已經(jīng)給予“接受”，對沖突程度較輕的內(nèi)容更應“接受”。因此，若當事人以我國法律作為合同適用的法律，無論是與我國國內(nèi)法沖突的條約規(guī)定還是我國國內(nèi)法欠缺的條約內(nèi)容，均有適用的理論與法律依據(jù)。

實踐中，當事人在合同中意思自治約定適用中國法律時，受理案件法院引用《民法通則》第142條第2項規(guī)定，從而將CISG作為合同適用法律的案例為數(shù)不少?，F(xiàn)以廣東省廣州市中院審理的上訴人為意大利Tradeways有限責任公司案為例，該院認為“因當事人雙方在本案審理中一致同意適用中華人民共和國法律處理本案。另外，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定，國際條約優(yōu)先適用，故原審法院依《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和中華人民共和國法律作為解決本案爭議的準據(jù)法正確，本院予以支持”。⑦不僅中國如此，其他國家也如此，“多數(shù)法院判決和仲裁裁決都采納了一種不同的觀點(筆者注——即對締約國法律的約定適用不構成對本公約 CISG適用的默示排除)。這種觀點的理由總結如下：一方面，本公約是雙方當事人所選擇的國家的法律的一部分，另一方面，締約國的法律的選擇作用在于確立一個法律來填補本公約中必須予以填補的空白。”[3](4-5)

上述分析說明，不論法學理論還是司法實踐均支持這一觀點：在當事人約定適用中國法律時并非存在默示排除CISG。我們不能僅僅因為當事人在國際銷售合同中約定適用某一國法律就理解為當事人將 CISG排除適用。

(二) 當事人約定適用某個明確的部門法律

當事人約定適用某個明確的部門法律時，是否屬于默示排除？答案是同樣要依據(jù)法律適用結果是否排除CISG。有學者認為其默示排除了CISG公約的適用，“典型的默示排除公約方式是在合同中選擇適用某種國內(nèi)法，只要所選擇的國內(nèi)法是非公約締約國的，或者雖然屬于公約締約國，當事人在合同中已經(jīng)特指該國的國內(nèi)法，如規(guī)定：‘本合同中的權利義務由美國〈統(tǒng)一商法典〉調(diào)整?！盵2](30)此種觀點原則上是正確的，因為當事人既然已明確適用某個具體法律，就無意適用其他法律包括CISG。但是，如果被約定適用的法律包括了CISG條約時，前面的理解似乎就值得商榷了。因為公約已成為當事人約定適用法律的一部分。從形式上看，當事人僅欲適用某一特定法律，實質(zhì)上看，由于此特定法律本身包含了CISG，導致公約仍然被適用。雖然公約被適用的結果似乎并非當事人預先所料，但最終適用CISG卻是當事人意思自治結果。比如，雙方當事人約定適用中國《民法通則》，由于該法第142條第2款規(guī)定，將CISG與中國《民法通則》不同規(guī)定的內(nèi)容也接受為中國《民法通則》組成部分，從而CISG條約得到適用。

或許，當事人約定適用中國《民法通則》可能性比較低，因為規(guī)范買賣合同的法律主要是《合同法》，后者相對前者而言是特別法，且后者規(guī)定較為詳細，比較符合現(xiàn)代商法趨勢，《民法通則》基本不被當事人所引用。若此，即以當事人約定中國《合同法》作為適用法律為例。該法第123條規(guī)定，“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。此處的“其他法律”是哪些？只要是對合同有所規(guī)定即屬此范疇？還是僅指相對于合同法而言具有特別性質(zhì)的特別法？該條未加以明確。從文義解釋講，應包括所有區(qū)別于《合同法》之外的法律。若此，《民法通則》中調(diào)整合同法律與《合同法》有不同規(guī)定者，是否應適用《民法通則》？現(xiàn)以《民法通則》第58條規(guī)定⑧同《合同法》第54條規(guī)定⑨比較為例。兩個法條均是規(guī)定欺詐、脅迫和乘人之危行為的法律后果，前者規(guī)定為無效，后者規(guī)定為可撤銷。按前述之文義解釋，應按《民法通則》第 58條規(guī)定認定為無效行為，結論顯然難以接受。因為《合同法》正是為了克服《民法通則》的不足，從而制定符合民法法理的可撤銷規(guī)定。由此得出的結論是，其他法律是指相對于《合同法》而言具有特別法性質(zhì)的法律規(guī)定，此結論也符合“特別法優(yōu)于一般法及后法優(yōu)于先法”的法學解釋理論。

不過，該條的“另有規(guī)定”是否僅限于不同規(guī)定？其他法律有規(guī)定而《合同法》無規(guī)定是否應包含于其中？如果包含，其他規(guī)定是指任何法還是僅限于前面所講的特別法？換言之，是否包括一般法？此問題同屬民法的適用問題，學者對此的論述是，“特別法優(yōu)于普通法，是指對于某一事項，特別法有規(guī)定的，應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，只有在沒有特別法規(guī)定時，才可適用普通法的規(guī)定。”[12](23)因此，《合同法》第 123條的“其他法律”在一定條件下包含作為一般法的《民法通則》，此條件即為《合同法》無規(guī)定而《民法通則》有規(guī)定。此推理若成立的話，則在《合同法》無相應規(guī)定時，按照前述之“特別法無規(guī)定時，適用一般法”的民法適用理論，《合同法》第123條中的“其他法律”應包含《民法通則》第142條第2款規(guī)定，從而使得CISG得以適用⑩。由此看來，雖然當事人在合同中僅約定適用某一具體實體法《合同法》，但是由于約定適用的實體法包含了CISG，從而使CISG得以適用，也就是說，并沒有因為當事人的意思自治使條約得以排除。

本文分析適用中國特定法律意思自治所出現(xiàn)的結果屬于特別情形，主要原因是，中國未如其他國家那樣在憲法中規(guī)定條約“接受”內(nèi)容，而是在具體的部門法中“接受”條約，從而使當事人約定適用部門法的同時，也約定適用了該部門法所接受的條約。次要原因是，中國是成文法國家，或因中國的法律體系不完善，或因成文法國家皆有的不可避免的立法技術原因，在一些部門法律中，需要引用其他法律加以適用。之所以稱前者為首要原因，是因為我國特有的條約接受方式創(chuàng)造了適用條約可能性，如果沒有此種特有的部門法規(guī)定條約接受方式，則當事人約定適用國內(nèi)特定法時無導致適用條約之可能。后者原因，如果系因法律技術，則為任何成文法國家所不可避免。當然，后者原因必須與前者原因相結合方能達到條約適用之結果，僅有后者原因不足以使條約得以適用。故，不同的條約接受方式導致不同的法律適用效果，正是由于我國部門法“接受”條約的特色原因，才產(chǎn)生前述CISG得以適用的特色結論。筆者對于當事人約定適用中國《合同法》情形進行相關案例查詢，未能查到，未查到并不等于沒有。雖然關于此方面的實踐目前不多，但只要理論上存在這種可能性，就有從理論上分析探討的必要性。

四、結語

CISG規(guī)定系任意性規(guī)范，允許當事人進行意思自治，以排除CISG適用。然在當事人約定適用中國某一特定部門法時，最終未能排除條約CISG的適用。此結論能否得到法律支持？由于案例的缺乏，本文暫無法從實證方面進行評論，只能從理論視角析之。如果當事人約定適用中國特定的法律屬于“默示排除”意思自治，由于適用的法律包含了CISG，其與當事人意愿相違背，也與CISG宗旨相矛盾。然而，此結論的得出又符合我國法理及法學邏輯。由此，似乎出現(xiàn)一種難以決擇之悖論。其原因究竟何在？仔細分析，原因系中國特有的條約接受方式。因此，在中國現(xiàn)有的條約“接受”規(guī)定下，被學者視為“默示排除”的情形——當事人約定適用中國特定的民事法律從而排除條約CISG的適用，在中國不存在。如欲改變此種結論，如何處理？若接受條約的法律為憲法又如何？設若如此，則不會出現(xiàn)前述悖論。因為，當事人約定適用的《合同法》或《民法通則》并不包含CISG內(nèi)容。換言之，CISG并不構成當事人約定法律內(nèi)容，原因是，此時CISG雖由憲法接受成為國內(nèi)法律，但并非《民法通則》或《合同法》構成部分，因而無法得到適用，此時“默示排除”意思自治成立。另外，如果當事人約定適用中國法律時，其“默示排除”不存在之結論是否會改變？答案是否定的。因為CISG被《憲法》接受，成為整個中國法律體系構成部分，進而使CISG得以適用。也就意味著，只要條約被國內(nèi)法接受則無法排除CISG的適用，默示排除在此情形下不能成立，國外學者對此持相同觀點[13]，國內(nèi)學者也表贊同[1](52)[2](31)。

上述分析表明，CISG未通過“接受”條約的法律而自動適用，不符合條約適用理論，不為現(xiàn)有的國際公法理論所支持。文中分析的當事人約定適用中國特定法律，導致CISG所允許之默示排除意思自治無適用余地，僅系中國特有條約接受方式造成。從立法角度言之，欲使CISG所允許的默示排除意思自治能夠在中國法律下具有生命力，理應改變中國現(xiàn)有的條約接受規(guī)定方式，使接受條約的法律由部門法升之為憲法。

注釋：

① 關于adoption的譯法，國內(nèi)學者有不同觀點，有譯之為并入，見邵沙平。國際法專題研究.北京：中國人民大學出版社，2009，57。 有譯之“采納”，見王鐵崖。國際法引論。北京：北京大學出版社，1998，199。有譯之“納入”，見李浩培。條約法概論。北京：法律出版社，2003，314。本文采“納入”之譯法。

② 該通知指明，我國政府既已加入了公約，也就承擔了執(zhí)行公約的義務。因此，根據(jù)公約第1條(1)款的規(guī)定，自1988年1月1日起，我各公司與上述國家(匈牙利除外)的公司達成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用《公約》的有關規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據(jù)公約處理。故各公司對一般的貨物買賣合同考慮適用公約，但公司亦可依據(jù)交易的性質(zhì)、產(chǎn)品的特性以及國別等具體因素，與外商達成與公約條文不一致的合同條款，或在合同中明確排除適用公約，轉(zhuǎn)而選擇某一國的國內(nèi)法為合同適用法律。

③ 此部分規(guī)定體現(xiàn)在該規(guī)定中的第一部分總則中的第三項。該規(guī)定的適用有前提條件，即處理涉外案件，在對等互惠原則的基礎上，嚴格履行我國所承擔的國際條約義務。

④ 該司法解釋由最高人民法院2012年12月28日公布，2013年1月施行，其第4條全文是：涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國航空法》第一百八十四條第一款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權領域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。

⑤ 山東省高級人民法院(2007)魯民四終字第6號判決書。

⑥ 廣東省廣州市中級人民法院(2004)穗中法民三初字第297號民事判決書。

⑦ 廣東省廣州市中級人民法院(2011)重申中法民四終字第 71號民事判決書。

⑧ 該條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。

⑨ 該條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。

⑩ 《合同法》在關于涉外合同的規(guī)定僅有第126條，該條僅規(guī)定沖突規(guī)則，并無條約的接受規(guī)定，因此涉及民事條約的接受條款僅限于《民法通則》第142條第2款規(guī)定。

[1]張玉卿.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京: 中國商務出版社.2009.

[2]李巍.聯(lián)合同國際貨物銷售合同公約評釋(第二版)[M].北京:法律出版社,2009.

[3]貿(mào)易法委員會.關于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》判例法摘要匯編[EB/OL].http://www.uncitral.org/uncitral/zh/case_ law/digests/cisg.html,2004-06-08/2013-10-10.

[4][德]彼得·施萊希特里姆(Peter Schlechtriem).《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》評釋[M].李慧妮,編譯.北京: 北京大學出版社,2006.

[5]王虎華.國際公法[M].北京: 北京大學出版社,上海:上海人民出版社,2008.

[6][德]W·G·魏智通.國際法[M].吳越,毛曉飛譯.北京: 法律出版社,2012.

[7]李浩培.條約法概論[M].北京: 法律出版社,2003.

[8]胡曉紅.CISG 在中國適用的方法論思辨[J].商業(yè)研究,2011(7): 25.

[9]劉瑛.論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在中國法院的直接適用[J].法學評論,2009(5): 84.

[10]宣增宜,王延妍.我國法院對《聯(lián)合同國際貨物銷售合同公約》的適用[J].法學雜志,2012(5): 126.

[11]梁慧星.民法解釋學[M].北京: 中國政法大學出版社,1995.

[12]郭明瑞.民法[M].北京: 高等教育出版社,2003.

[13]Bianca C M,Bonell M J.Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention [M].Milan: Giuffrè,1987: 56.

An analysis of the autonomy of implied exclusion applied to CISG——from the perspective of the agreement to apply the Chinese law

LIU Tingtao

(School of International Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The character of the random norm of CISG (United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods) allows the parties to the contract to choose to exclude the application of the whole or part of the CISG,which results in the application of the agreed law or other agreed rights and duties by the contract parties.While the contract parties agree to apply the Chinese law,the agreement seemly in line with the exclusion of CISG does not exclude the application of CISG finally.Although the result is surprising and unexpected,it has the theory basis and its legal reasoning is logical.As the further study of the former result,the main reason is that the specular method of the application of treaty in China,which embodies that the acception of the treaties is regulated in the civil law or in constitution law just as other countries do.As a result,while the contract parties agree to apply a particular civil law,CISG will be included in the applicable law and CISG will be applied.

CISG;autonomy;implied exclusion;the general principle of civil law;the contract law

D996.1

：A

：1672-3104(2014)04-0079-07

[編輯: 蘇慧]

2013-09-17；

：2014-05-06

劉廷濤(1969-),男,山東龍口人,華東政法大學國際法專業(yè)博士研究生,主要研究方向：國際經(jīng)濟法,國際競爭法